§ 1. Логико-исторический анализ содержания деятельности адвоката- защитника по представлению доказательств суду. Методологические предпосылки исследования

Древнейшая история адвокатуры в мировом масштабе распадается на несколько периодов. В первом из них адвокатская деятельность выглядела как обычное частное ремесло, которым занимались люди, составлявшие разрозненную массу, ничем друг с другом не связанных и стоящих в своей деятельности вне всякого контроля.

1497 г.). В Псковской судной грамоте (1397-1467 г.) устанавливаются ограничения судебной защиты. Приглашать поверенных могли не все, а только женщины, дети, монахи и монахини, дряхлые старики и глухие. Статья 58 грамоты гласила «а на суд помочью не ходите, лести в судебницу двема

♦ сутяжников, а пособников бы не было ни с одной стороны, опричь жонки, или за детину, или за чернца, или за черницу, или который человек стар вельми, или глух, ино за тех пособнику быти»¹. В остальных случаях судебная защита влекла за собой наказание защитника - «вздергивание на дыбу» и штраф. Принцип личной явки в суд продолжал еще долго господствовать. Исключением являлся древний Новгород, где законодательство разрешало иметь поверенного.

* гражданских, и в уголовных делах. Это происходит, когда судопроизводство (начиная с Судебника XV века) стало подразделяться на две формы состязательную (суд) и следственную (розыск). В следственном процессе судебное представительство уже не допускалось. Со временем границы «розыска» расширялись и оттеснили состязательный процесс. При Петре 1 «розыск» становится основной формой и применяется как в уголовных, так и в гражданских делах. Розыскной процесс характеризовался совмещением функций суда, обвинения и защиты. Один и тот же орган производил расследование по делу, собирал доказательства как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, решал вопрос о его виновности.

Состязательность сторон совершенно отсутствовала. Совмещение обязанностей судьи, обвинителя и защитника в одном лице неизбежно приводило к искажению цели правосудия. Одновременно быть обвинителем и заинтересованным в деле защитником судья не мог. Основные черты «розыска» < сохранились вплоть до судебной реформы 1864 г.¹

До судебной реформы в России роль адвокатов выполняли ходатаи по делам, стряпчие. Их функции не были законодательно регламентированы, они не существовали в виде юридического института. Однако это обстоятельство нисколько не мешало «судохождению» сложиться в определенное социальное явление, которое, несомненно, играло видную роль в общественном быту того времени. В дореформенном процессе уголовные дела рассматривались в порядке следственного и тайного производства, а судебное следствие отсутствовало (не существовало ни допроса свидетелей на суде, ни исследования доказательств по делу).

запутать дело, затемнить его, или воздействовать закулисными средствами на всемогущую канцелярию. Только для этого к стряпчему и обращались, и только с такой точки зрения оценивали его способности и знания. В уголовном процессе, исход которого предрешался формальным следствием, ходатаи вообще не имели права голоса. Они могли присутствовать при докладе дела в суде, но его обсуждение и вынесение решения происходили при закрытых дверях. Обязанности поверенного в таком процессе заключались в сочинении состязательных бумаг, и их подаче, явке в суд, предоставлении документов, присутствии при докладе дела. Это положение, официально констатированное, оставалось неизменным до самого конца дореформенного периода.

¹См.: Гессен И.В. История русской адвокатуры. Том первый. Адвокатура, общество и государство (1864-1914). M.: Юристь, 1997. С. 18-19.

По судебной реформе XIX в. в России в основе организации адвокатуры лежал принцип: адвокат - правозаступник, оратор и поверенный своего клиента. Адвокаты разделялись на 2 категории - присяжных поверенных и частных поверенных. Помимо защиты по уголовным делам, представительства сторон в гражданском процессе на них возлагалось оказание юридической помощи населению, включая бесплатные консультации для бедных. Пореформенные адвокаты старались отмежеваться от родства с дореформенными ходатаями и стряпчими^[4].

Судебные уставы 1864 г. подробно регламентировали права, обязанности и ответственность присяжных поверенных. Присяжные поверенные пользовались некоторыми привилегиями:

1) правом вести гражданские дела во всех судебных установлениях без получения свидетельства на право ходатайства по чужим делам, установленных статьей 406 Учреждения судебных установлений;

2) правом получать вознаграждение за ведение дел по таксе, приложение к статье 396 Учреждения судебных установлений, если между присяжными поверенными и доверителями не было заключено особого

* условия;

3) правом удостоверять свое полномочие в общих судебных местах не только доверенностью, засвидетельствованной в установленном порядке, но и доверенностью, в которой подпись доверителя засвидетельствована полицией, нотариусом или мировым судьей, а так же словесным объявлением доверителя и поверенного, записанным в журнале суда;

4) правом передать друг другу состязательные по гражданским делам бумаги без посредства судебных приставов или судебных рассыльных;

5) правом быть защитником лиц, обвиняемых в государственных преступлениях и судебных в Верховном уголовном суде.

Содержание профессиональных обязанностей адвоката охватывалось приносимой им присягой, где он клялся строго соблюдать закон.

выявить его правомерность¹. Если присяжный поверенный пришел к заключению о невозможности защищать дело, он обязан был сообщить об этом доверителю.

Обязанность присяжного поверенного, взявшего на себя ведение гражданского дела, ограничивалась совершением судебных действий, из которых состоял гражданский процесс, если только в условии заключенного с доверителем соглашения, не было оговорено, что на присяжного поверенного возложено совершение тех или иных внесудебных действий. Отсюда следует, что при отсутствии такого соглашения присяжный поверенный не обязан был:

1) собирать сведения и документы, необходимые для открытия или продолжения дела, а имел полное право ожидать их получение от доверителя;

2) разыскивать имущество ответчика, которое могло бы служить

* обеспечением иска или на которое могло бы быть обращено уже присужденное взыскание, а должен был только ходатайствовать о наложении запрещения или ареста на имущество, или обращении на него взыскания;

3) разыскивать должника, если его место жительства не было указано истцом;

4) принимать на себя расходы по возбуждению и ведению дела и, следовательно, не мог начинать и не продолжать дело до тех пор, пока ему не будут выданы доверителем деньги для покрытия этих расходов;

5) выдавать доверителям копии всех бумаг по делу².

^,См.: Стецовский ЮИ. Исторический очерк формирования адвокатуры в России. Монография / Под общей ред. д.ю.н. Г.Б. Мирзоева. М.» 2001. С. 28-29.

²См.: Черкасова Н.В. Формирование и развитие адвокатуры в России, (60-e-80-e гг. XIX в.) M.: Наука, 1987. С. 63.

По постановлению Петербургского совета, способ ведения дел которые принимал на себя присяжный поверенный, зависел от его усмотрения. Недостаток искусства, находчивости не мог быть вменяем ему в вину, если только он не совершал грубых упущений или не проявлял полного незнания ш элементарных, но существенно важных правил судопроизводства.

Февральская революция 1917 г. породила новую надежду на либеральную демократию и новые присяжные поверенные пошли в Государственную думу. Адвокатура не имела должного авторитета, необходимого для того, чтобы убедить население в том, что конституционная демократия выше «рая трудящихся». В годы гражданской войны большевики рассматривали право, правовую систему, юристов в качестве временных раздражителей. Как следствие, ни о каких правах адвокатов в процессе, в этот период, не могло быть и речи. Законы, принятые в 1920 г., исключили защитников из процесса расследования, в результате фаза расследования заняла центральное, решающее место. В уголовно-процессуальном кодексе РСФСР, утвержденным постановлением ВЦИК 15 февраля 1923 г. так же ничего не сказано о том, что адвокат имеет право представлять доказательства.

* Доказательствами по этому кодексу являлись: показания свидетелей,

заключения экспертов, вещественные доказательства, протоколы осмотров и иные письменные документы и личные объяснения обвиняемого. Уголовно­процессуальный кодекс РСФСР, утвержденный Законом РСФСР, принятым 27 октября 1960 г., также ничего не говорил о возможности представления доказательств адвокатом-защитником.

В связи с вышеизложенным, можно выделить несколько этапов становления адвокатской деятельности в России, а именно:

1. Судебное представительство в России до судебной реформы 1864 года;

г

2. Организация адвокатуры по судебным уставам 1864 года;

3. Организация адвокатуры в период с 1917 по 2002 год.

Ни в один из периодов адвокатскому сообществу не было представлено столько возможностей в плане сбора и представления доказательств, как после принятия Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации 2001г. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 г.¹ закрепил за ⅛ защитником такое право как собирать и представлять доказательства,

необходимые для оказания юридической помощи. Однако УПК ничего не говорит о том с помощью каких методов и средств защитник может осуществлять такое направление своей деятельности.

Методология конкретной области научного знания, конкретной частной науки не сводится к системе используемых в этой науке методов исследования, отражения своего предмета. Отождествление методологии с системой методов означает, по нашему мнению, чисто прагматический подход к раскрытию данного понятия. Правильное понимание сущности методологии требует рассмотрения диалектического материализма - всеобщей научной методологии - как теории познания, что приводит к важному выводу: методология - это теоретическая система знаний, т.е. система идей, а не просто способов * исследования. «Методология науки - это прежде всего гносеологическая проблема: позитивист, напротив, отрицает какую бы то ни было причастность методологии к философскому мировоззрению... Методологию определенного исследовательского процесса вообще нельзя представить себе в отрыве от теоретической системы знаний, в сфере которой ведется поиск»^[5][6].

Методология конкретной науки — это система ее мировоззренческих принципов, теоретических концепций, категорий и понятий, методов и связей, определений и терминов, это научное отражение предмета данной науки. Именно такую роль играет в криминалистике ее общая теория. Каждая конкретная наука немыслима без собственной методологической базы, суть f>

которой составляют основные положения материалистической философии, конкретизированные применительно к предмету данной науки. Любая конкретная наука не только может, но и должна претендовать на такую же связь с философией, что и наука самого общего характера. При этом ⅜ естественно, что в зависимости от своего предмета некоторые науки будут

более тесно связаны с одним из разделов философии и менее тесно - с другими, наоборот.

Для криминалистики приоритетное значение имеют связи с диалектической логикой, и в первую очередь с такой концептуальной категорией философии, как отражение. Можно без преувеличения утверждать, что эта категория составляет философский, теоретический и практический фундамент криминалистики.

Вся история возникновения, становления, функционирования и развития криминалистики свидетельствует о том, что без достаточной методолого­теоретической проработки проблемы действительного научного знания об объективных закономерностях, которым подчинена жизнь объекта, получить нельзя, равно как нельзя и разработать рекомендаций практике. В связи с этим *’ возникает потребность подвергнуть анализу исходные методологические предпосылки, с которых криминалистика видит свой объект и предмет, определяет содержание своей теории и обосновывает направления и методы научных исследований возникающих проблем. Это обычный процесс в развитии любой науки, в том числе и криминалистики.

В жизни социума с давних времен существовала потребность познания прошлого, которая в зависимости от задач познания удовлетворялась различными методами, средствами и облекалась в различные формы существования. Какую бы область социума, в которой возникает проблема познания прошлого, мы ни исследовали, всюду столкнемся с одним и тем же отношением: минувшем событием и деятельностью по его воссозданию. Как справедливо заметил М.К. Каминский: «Здесь совершенно необходимо

отметить два аспекта. Во-первых, потребность воссоздания минувшего события не синкретична. В одних случаях ученых удовлетворяет, если картина прошлого выражается в общих чертах, в других - требуется достичь изоморфного, т.е. однозначного уровня модели, воссоздающего картину 4 минувшего события. Этот второй уровень всегда был потребен, когда речь шла

о воссоздании инцидента. Во-вторых, методологический анализ требует ответить на принципиальный вопрос об объективных предпосылках, об объективных свойствах материального мира и человеческого сознания, благодаря которым познание минувшего события, воссоздание его в изоморфной модели возможно»¹. Вся история минувшего деятельностного события свидетельствует о том, что представления подбирались, исходя из многовекового понимания свойства отражения. Минувшее событие, тем более если оно имело форму жизнедеятельности или человеческой деятельности, отражается в преобразованных ею состояниях объектов. Это отраженное может быть вторично отражено сознанием познающего индивида, в результате чего и воссоздается картина минувшего события. Весь ход истории криминалистики свидетельствует о том, что она стремилась понять свой объект через отражения * минувшего события сознанием познающего субъекта. Считаем возможным согласиться с предложенными М.К. Каминским методологическими идеями, составляющими методологическую парадигму, способ видения и объяснения сторон объекта, а именно: «1. Первая методологическая идея отражение обосновывает принципиальную возможность взаимодействия систем любой природы. 2. Вторая методологическая идея образуется категорией деятельность, понимаемой как форма и способ организации жизни человека. Криминалистике эта идея задает два важных среза объекта: во-первых, подчиненность абстрактного субъекта деятельности ее общим закономерностям, таким, как раздельность на мотивационную и целевую к*

сферы, необходимость операционализмов и средств, детерминированность

^,Каминский М.К. Процедурная революция и криминалистика // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002. С. 72.

операционализмов и средств наличными условиями и т.д.; во-вторых, срез индивидуальности структуры деятельности отдельного субъекта как одиночного, так и группового. 3. Третья идея системности требует не отдельного исследования преступной деятельности и/или деятельности по 4 выявлению и раскрытию преступлений, а именно системы взаимодействия этих

деятельностей на уровне как социально-групповых, так и индивидуальных реализаций. Система эта должна подвергаться анализу со стороны ее строения (компоненты и связь их между собой), динамики, т.е. со стороны возникновения, функционирования, развития; информирования, т.е. кодовых преобразований информации между преступной деятельностью и деятельностью по выявлению и раскрытию преступлений. 4. Четвертая идея симметрии, т.е. инвариантности, структуры системы относительно некоторых преобразований задает принцип индивидуальной устойчивости и относительной неизменяемости именно структуры (не строения) криминалистической системы любой природы: вещной, процессуальной или мыслительной. 5. Пятая идея, вытекает из предшествующих, выполняет интегративную функцию. Содержание ее состоит в том, что процесс раскрытия * преступления — это процесс движения по обнаруживаемой и декодируемой информации, отраженной преступной деятельности, т.е. процесс многократного отражения. Отсюда криминалистическая категория «след преступной деятельности» обозначает не состояние вещного объекта или мысленного образа, но актуализированную информацию о той или иной стороне преступной деятельности»^[7].

Иными словами, «след преступной деятельности», доказательственная информация - это всегда наше понимание содержания тех деятельностных преобразований, которые породили преобразованное состояние объектов различной природы. Методологически категория «след преступной №

деятельности» выступает в качестве единицы теоретического анализа

. криминалистики, т.к. в ней фокусируются отношения потенциальной формы информации о преступной деятельности и ее актуализации, перекодирования, «прочтения». Предметом криминалистики являются объективные закономерности информационно-отражательных процессов, обеспечивающих 4 взаимодействие различных видов деятельности в сфере судебного

исследования преступления. Криминалистика стремится выявить и овладеть абстрактными закономерностями процесса прямого и обратного кодового преобразования следовой информации - отображения преступной деятельности в образах и преобразования деятельностью по выявлению и раскрытию преступлений этих образов в оригинал.

Первой и главной задачей науки есть саморазвитие, но не как самоцель, а как способ конструирования средств и методов решения практических задач, в связи с этим вышеуказанное понимание сущности объекта и предмета криминалистики позволяет корректно связать ее с практикой судебного исследования преступления. Именно поэтому криминалистика должна откликнуться на потребности судебного исследования минувшего деятельностного события. Огромное значение приобретают исследования * закономерностей использования знаний и возможностей деятельности

различных специалистов: частных детективов, консультантов, экспертов, иных лиц для решения задач сбора и представления доказательств в деятельности защиты. При этом все эти проблемы имеют как технико-, так и тактико­криминалистические аспекты. Существует потребность обновленной уголовно­процессуальной практики в системе рекомендаций, в технических средствах, в информационном обеспечении. Эти прикладные задачи криминалистика может и должна решать, но не на уровне их интуитивного понимания, а на основе развития своих научных, эмпирических и теоретических знаний.