§ 3. Место института незаключённости договора в российском гражданском праве

В цивилистической литературе отсутствует единое мнение о месте института незаключённости договора в гражданском праве России. На всём протяжении истории развития отечественного права формировались те или иные взгляды на указанный институт, начиная от его полного и безоговорочного признания, и вплоть до категоричного отрицания его существа.

Первая группа учёных придерживается взгляда на незаключённость договора как институт самостоятельный и вполне имеющий право на существование. Так, в дореволюционном праве Г. Ф. Шершеневич указывал, что незаключённость договора - это следствие отсутствия полного соглашения по любому существенному условию¹. Такого же взгляда далее придерживались и некоторые советские цивилисты: О. А. Красавчиков , М. М. Агарков^{[155] [156] [157], Н. В. Рабинович[158]. Из современников - Е. А. Суханов, Ю. П. Егоров, М. И. Брагинский, В. А. Кияшко, А. А. Савин, И. Ю. Павлова и др.}

Полагаем, в этом смысле наиболее точное разграничение недействительных и несостоявшихся сделок дал Ю. П. Егоров, указав, что «категория состоявшейся сделки отражает наличие состава сделки как социального явления, а категория несостоявшейся сделки свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления»^[159]. Е. А. Суханов также указал, что «смешение недействительных и незаключённых сделок уже давно не составляет никакой проблемы для сколько-нибудь квалифицированных юристов»^[160].

В литературе делаются попытки формулирования дефиниции незаключённого договора как самостоятельного явления.

С. В. Левичев отмечает, что «незаключённый договор характеризуется отсутствием необходимого для заключённого договора элемента (-ов) состава (или отсутствием хотя бы одного из фактов юридического состава) сделки ». Вместе с тем автор не вполне последователен в своей позиции, поскольку, являясь противником признания незаключённого договора в качестве юридического факта и относя незаключённый договор к правовому «ничто», тем не менее, выводит его определение, тем самым признавая его юридическое значение для современного оборота. Думается, что если незаключённый договор представляет собой подобное «ничто» в гражданском праве, то не должно быть и надобности в определении его дефиниции. Если анализировать само определение незаключённого договора, то оно ^{[161] [162] представляется приемлемым именно в той части, что определяет незаключённость договора через отсутствие факта заключённости сделки, но в то же время не является полным, поскольку оставляет без внимания вопрос о правовых последствиях признания договора незаключённым.}

Другая группа учёных отрицает самостоятельное существование «незаключённых сделок», говоря о таковых только как о частном случае сделок недействительных (В. П. Шахматов¹, М. И. Семёнов^{[163] [164], В. И. Добровольский[165], В. Н. Уруков[166], Е. И. Афонина[167] и др.). Так, Д. О. Тузов не видит оснований для выделения в качестве самостоятельного института институт незаключённости договора, поскольку «положения российского Гражданского кодекса, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как «считается заключённым», «считается незаключённым», «не считается заключённым» и др., не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключённого договора, которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки»[168] [169].}

Далее, рассматривая институт незаключённости договора в плоскости его соотношения с недействительными сделками, авторы, соответственно, указывают, что либо незаключённые договоры - разновидность недействительных сделок (как ничтожная сделка), либо понятие незаключённых договоров шире понятия недействительных сделок. Так, О. В. Гутников отмечает, что «сделка, будет считаться несостоявшейся, когда отсутствует или поражён пороком какой-либо из существенных элементов её состава»¹. При этом, по его мнению, в случае понимания сделки как правоотношения словосочетание «несостоявшаяся сделка» будет представлять собой синоним недействительности сделки. Если же под сделкой понимать юридический факт, несостоявшаяся сделка предстаёт в качестве разновидности недействительности сделки^{[170] [171]. Не вполне последовательной далее представляется позиция Е. И. Афониной о том, что незаключённая сделка, являясь разновидностью ничтожной сделки, представляет собой понятие более широкое нежели «ничтожная сделка»[172].}

Авторы, полагающие, что незаключённые договоры являют собой ничтожные сделки, указывают на то обстоятельство, что содержание таких договоров не соответствует требованиям закона (ст. 168 ГК РФ)^[173].

Д. И. Мындря применительно к п. 2 ст. 168 ГК РФ указывает, что словосочетание «... если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения.» как раз-таки и подразумевает применение института незаключённости договора в соответствии со ст. ст. 432-434 ГК РФ¹. Представляется справедливой такая точка зрения, разграничивающая недействительность сделок и незаключённость договоров, поскольку указанной нормой разводятся правовые последствия квалифицируемой сделки, подразумевая другие последствия. Однако при таком подходе снова возникает вопрос о том, всегда ли несоответствие требованиям закона совершенной сделки следует рассматривать как неправомерность действий сторон, в частности, применительно к признанию договора незаключённым.

Ещё О. С. Иоффе в своё время отмечал, что несоответствие требованиям закона - это неправомерность^{[174] [175] [176] [177]. Некоторые же авторы, указывая, что неправомерные действия носят социально негативный характер, заключают, что, несмотря на то, что незаключённый договор не соответствует всем требованиям, предъявляемым законом к заключённому договору, такой договор не является неправомерным действием . Так же и И. Ю. Павлова, разграничивая сделки недействительные и несостоявшиеся, отмечает, что незаключённый договор не противоречит закону как сделка в отличие от недействительности сделок, основания признания которых}

4

предусмотрены прямо в законе .

Иная позиция, также утверждающая равнозначность ничтожной сделки и незаключённого договора, базируется на отсутствии в законе особых правовых последствий в случае признания договора незаключённым^[178].

Стоит отметить, что ранее Президиум ВАС РФ также придерживался позиции, согласно которой незаключённый договор представляет собой ничтожную сделку (например, постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.1997 № 1506/97). Не можем согласиться с подобной квалификацией незаключённого договора, поскольку незаключённый договор не является не просто недействительной сделкой, а не является в принципе в основе своей сделкой, а потому применять правила о неправомерности сделок также неверно. Кроме того, о нарушении как таковом здесь говорить не стоит. Скорее, речь идёт о несоблюдении требований закона, которое, в свою очередь, нельзя называть неправомерным, поскольку это противоречило бы принципам свободы договора и автономии воли. Как верно отмечал В. П. Шахматов, «можно нарушить запрет, но нельзя нарушить рекомендацию»^[179]. Положения закона о заключении договора носят не обязывающий, а рекомендательный характер, в ином случае договор просто не будет заключён, никаких негативных последствий, в частности, уменьшающих имущественную сферу сторон такого «договора», не наступает; лишь возвращается то, что было неосновательно приобретено или сбережено. Кроме того, признание договора незаключённым означает констатацию отсутствия совершившейся сделки, потому и оценивать с точки зрения правомерности нечего. Сам же по себе факт отсутствия договора также нельзя расценивать как правомерное или неправомерное действие сторон, поскольку, во-первых, заключение договора - результат совокупного волеизъявления сторон, отсутствие которого и соответственно отсутствие его необходимых элементов не расценивается в качестве правомерного или неправомерного действия, а рассматривается просто как наличность отсутствия договора, и, во-вторых, незаключение договора само по себе не является правонарушением, а потому не приходится говорить о противоправности.

Далее заметим, что Президиум ВАС РФ изменил свою позицию относительно незаключённых договоров. В постановлении от 17.04.2002 № 10575/01 Президиумом ВАС РФ отмечена недопустимость подхода, состоящего в вольном толковании и признании договора незаключённым судами, а потребовал руководствоваться фактической волей и действиями сторон; указал на неосновательное обогащение как последствие признания договора незаключённым. Тем самым признан самостоятельный характер института незаключённости договора от института недействительности посредством указания на наличие у него собственных правовых последствий в виде применения положений о неосновательном обогащении. При этом ВАС РФ затронул другой, не менее важный момент, состоящий в том, что при рассмотрении подобных споров необходимо руководствоваться фактической волей и действиями сторон. Так, в первом случае как раз-таки говорится о достижении сторонами consensus - первом необходимом элементе заключённого договора. Но то, что понимать под фактической волей остаётся пока вопросом дискуссионным, поскольку в литературе уже давно обсуждается вопрос о том, что первично при разрешении вопроса о наличии договора - воля или внешне выраженная (объективированная) воля - волеизъявление.

В своё время ещё Г. Ф. Шершеневич замечал, что «договор основывается на соглашении, которое предполагает существование согласной воли нескольких лиц. Согласие это должно заключаться в соответствии, а не в однородности содержания их воли»^[180]. Для заключения договора необходимо именно наличие волеизъявления. При этом предполагается, что «согласование воль» представляет собой некий процесс, а соответствие воль друг другу - результат.

В процессе дискуссии по данному вопросу сформировались три основные позиции. Согласно первой при расхождении воли и волеизъявления предпочтение отдаётся воле при условии, если она распознаваема и сделка может быть признана состоявшейся (теория воли)¹. В силу второй позиции, поскольку сделка - это действие, юридические последствия связываются с волеизъявлением, вследствие чего достигается устойчивость гражданского оборота (теория волеизъявления) . Надо отметить, что до недавнего времени преобладал последний подход, поскольку данная позиция отчасти закреплена в ст. 431 ГК РФ. В пользу данной позиции говорит также п. 50 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), где сказано, что сделкой является волеизъявление сторон . Вместе с тем ещё Р. О. Халфина в указанном аспекте выделяла случаи, когда волеизъявление не совпадает с волей: 1) когда сторонами сознательно заключается договор, который не соответствует их истинным намерениям; 2) когда под воздействием недобросовестного контрагента одна из сторон вступает в договор, который не соответствует её истинной воле; 3) когда одна из сторон или обе стороны вследствие заблуждения вступают в договор^{[181] [182] [183] [184]. В этом смысле верно указывается в литературе некоторыми авторами, что законодательное решение в пользу воли или волеизъявления предопределяется необходимостью защиты той или иной стороны в договоре[185].}

В литературе подобные случаи несовпадения воли и волеизъявления, именуются некоторыми авторами общим термином «несогласованность», которая, в свою очередь, подразделяется на открытую и скрытую. Открытая несогласованность (offener Dissens) имеет место тогда, когда стороны сами осознают, что они не договорились по всем составным частям будущих волеизъявлений, по которым планировали договориться^[186]. И пока есть эта открытая несогласованность, договор не считается заключённым. Однако в некоторых случаях возможно и такое, что стороны намеренно не согласовывают какую-либо часть своего волеизъявления, чтобы впоследствии это условие было согласовано одной из сторон договора или третьим лицом. В этом случае договор будет считаться заключённым, поскольку объективно существенные составные части их волеизъявлений уже согласованы. При этом в понятие открытой несогласованности не входят предписания закона, которые стороны не согласовали, поскольку они не становятся составными частями их договорных волеизъявлений. Под скрытой несогласованностью (versteckter Dissens) понимается ситуация, когда стороны, полагая, что согласовали все составные части их волеизъявлений, на самом деле, не договорились о них в полной мере¹, когда: 1) упускают какой-то вопрос, который намеревались предусмотреть; 2) используется понятие, являющееся многозначным при отсутствии согласованности их внутренней воли к договору; 3) по ошибке одна из сторон говорит не вполне то, что хочет сказать, хотя выражается, казалось бы, достаточно однозначно, а другая сторона не может верно определить её внутреннюю волю, причем отсутствует внешняя согласованность их волеизъявлений^{[187] [188].}

И третья позиция утверждает, что нельзя говорить о предпочтении воли или волеизъявления, а необходимо их устанавливать в совокупности^[189]. Последней точки зрения, в частности, придерживались В. П. Шахматов, О. С. Иоффе. Так, В. П. Шахматов отмечал, что «сделка представляет собой единство субъективного элемента - воли и объективного элемента - волеизъявления»^[190]. О. С. Иоффе также писал, что «закон не отдаёт предпочтение ни внутренней воле, ни волеизъявлению, а исходит из их единства»^[191].

Последняя из обозначенных позиций представляется наиболее убедительной и в контексте признания договора незаключённым. Воля и волеизъявление должны быть в совокупности, поскольку данные понятия, полагаем, недопустимо разделять - формируется сначала воля лица, затем она приобретает внешнее оформление посредством волеизъявления. Как нами уже установлено, первый элемент юридического состава - достижение consensus, является, по своей сути, сделкой. Думается, в плоскости признания договора незаключённым должны учитываться и воля, и волеизъявление, поскольку законодатель в ряде случаев для признания договора незаключённым устанавливает строго формальный критерий, отдавая предпочтение волеизъявлению, в иных же случаях, когда разрешается вопрос о возможности сохранения договора - предпочтение отдаётся действительному намерению сторон - воле. Дефектность воли, как известно, влияет на формирование волеизъявления лица и, как следствие, на возможность признания сделки недействительной. Однако в целях признания договора незаключённым воля имеет несколько иное значение, поскольку здесь играет роль собственно наличие или отсутствие волеизъявления. Это проявляется в фактических отношениях сторон, когда, например, стороны, явно не выразив своё желание вступить в

правоотношение, или если данное желание выражено под воздействием другого лица. В данном случае в итоге имеет значение фактическое вступление в правоотношение независимо от того, как такая воля сформирована. То есть воля и волеизъявление сторон находят своё выражение именно в действиях сторон. Если установлено иное, стоит говорить уже не о незаключённости договора, а о недействительности сделки. Для признания сделок недействительными имеет значение собственно момент и условия формирования воли и впоследствии волеизъявления стороны. В этом смысле следует подвергнуть критике встречающееся в литературе мнение о том, что незаключённость договора характеризуется, в том числе, отсутствием желания хотя бы одной стороны в установлении правовой связи (волевой критерий)¹. Далее и вовсе авторами данной позиции утверждается, что можно выделить широкое и узкое понимание недействительности договора. В широком смысле незаключённого договора - обе стороны не проявили воли к заключению договора. В узком же - только одна из сторон^{[192] [193]. Тем самым авторами осуществляется смешение недействительных сделок и незаключённых договоров, причём не только внешне, но и содержательно, ведь при признании договора незаключённым суд не исследует условия формирования воли, а исходит из фактически сложившихся отношений сторон. Однако в то же время они отмечают отличие незаключённого договора от недействительного по критерию отсутствия «непрерывной связи воли, волеизъявления и результата действий сторон»[194]. Подобное видение незаключённости представляется весьма условным, и может иметь место лишь как один из частных случаев незаключённости договора. Так как, по сути, такой подход является формализованным и даёт предпочтение исключительно волеизъявлению сторон.}

Надо заметить сходство изложенного подхода о единстве воли и волеизъявления с концепцией, изложенной в праве иных государств. К примеру, в английском праве, правовая система которого нам не близка, тем не менее, применяется два вида так называемых «теста». Первый - объективный тест (objective test), представляющий собой тест действий для определения существования и сферы действия договора, который включает в себя три подвида - независимая объективность, объективность того, кому обещают, и объективность того, кто обещает (по И. МакКендрику^[195]); второй - субъективный тест (subjective test), о намерениях^[196]. При этом также из закона и практики следует в большей степени приоритет объективного теста. В то же время отсутствует как таковая презумпция объективного теста, то есть того, что намерение каждой из сторон (воля) не имеет существенного значения. Напротив, зачастую субъективный тест противоречит объективному. По одному из дел¹, рассмотренному в английском суде, судья установил два случая, когда учитывается именно намерение стороны: 1) когда акцептант заведомо знает, что оферент понесет ущерб от ошибки в отношении условий оферты; 2) когда акцептант не может заметить того, что оферент допускает ошибку .

Затем другая группа авторов в рамках последнего подхода в части соотношения недействительности и незаключённости указывает, что незаключённость договора, являясь понятием более широким, представляет собой последствие его недействительности . Ими выдвигается тезис о том, что поскольку закон не предусматривает, за исключением реституции, каких-либо последствий недействительности сделок, можно говорить о том, что незаключённость договора и является данным правовым последствием, тем более, что признание договора незаключённым не выступает в качестве способа защиты нарушенного права. Далее авторами приводится не вполне убедительное разграничение случаев применения положений о реституции и незаключённости договора. Указывается, что в случае, когда сторонами недействительной сделки совершены определённые фактические действия, повлекшие последствия, на которые воля сторон направлена не была, то применяются положения о незаключённости как следствие недействительности сделки. В случае же, если фактические действия не породили и вовсе правовых последствий, однако были направлены на реализацию предполагаемой действительной сделки (например, передача вещи по договору), будут применяться положения о реституции. При этом, всё же различая недействительные сделки и незаключённые договоры, авторы отмечают, что такой подход - незаключённость договора как последствие недействительности сделки - применим только к ничтожным сделкам^{[197] [198] [199] [200]. Однако если применять последствия незаключённости исключительно к ничтожным сделкам, тогда нельзя говорить, что незаключённость является более широким понятием нежели недействительность сделок. По этим соображениям последний подход видится несколько непоследовательным в аргументации исходного тезиса.}

В целом стоит отметить, что подход, рассматривающий незаключённость договора в качестве разновидности недействительности сделок представляет собой результат отсутствия чёткого понимания исследуемого института и, как следствие, соответствующий побочный эффект в разрешении данной категории споров на практике, поскольку происходит абсолютное смешение категорий незаключённых договоров и недействительных сделок. Для констатации всей серьёзности ситуации приведём из практики Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ) следующий акт. Суд в своём определении от 05.07.2001 № 132-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Ребау АГ» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 165 и пунктом 3 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации» отметил: «договор аренды является незаключённым ввиду отсутствия согласования сторонами существенных условий в части срока действия договора и размера арендной платы, то есть договор признан недействительным вследствие нарушения основных положений о заключении договора (статья 432 ГК Российской Федерации)». По сути, приведённое положение противоречит ст. 432 ГК РФ, в которой в качестве последствия несогласования существенных условий договора названа незаключённость договора, а не недействительность. Далее другой наиболее распространённой ошибкой в судебной практике является применение реституции при признании договора незаключённым (об этом подробнее в § 2 главы 3 настоящего исследования).

Поэтому первый подход, разделяющий институты недействительности сделок и незаключённости договоров, является наиболее оправданным и целесообразным. Надо сказать, что в современный период времени характерным является отграничение понятий незаключённости договора и недействительности (ничтожности) сделки и в теории, и на практике, что вполне справедливо и задаёт определённые положительные тенденции развития института незаключённости договора¹.

Н. В. Рабинович в своё время в основу разграничения недействительных и несостоявшихся сделок положила наступающие правовые последствия. Автор указывала, что несостоявшаяся сделка влечёт правовые последствия в виде обязательств из неосновательного обогащения, а сделка, признанная в установленном порядке недействительной - те специальные последствия, которые установлены законом применительно к признанию сделок (договоров) недействительными по основанию, предусмотренному ГК РФ . В противовес её позиции В. П. Шахматов, ссылаясь на ст. 48 ГК 1964 г., указал на нецелесообразность выделения недействительных и незаключённых сделок ввиду наступающих одинаковых правовых последствий (как для недействительных сделок)^{[201] [202] [203].}

Позиция Н. В. Рабинович является предпочтительной, поскольку отвечает нуждам современного гражданского оборота, несмотря на то, что сформирована в советское время, поскольку, как установлено в § 1 настоящей главы, в более ранних Кодексах также существовал институт незаключённости договора, исходя из их текста. Для оспаривания юридического действия по незаключённому договору, действительно, не подлежат применению правила о недействительности сделок, поскольку сам по себе состав и существо таких сделок отличаются. Судебная практика в настоящее время полностью поддерживает данный подход.

Так, согласно п. 1 Обзора № 165 в тех случаях, когда между сторонами соглашение не достигнуто по всем существенным условиям, договор не может считаться заключённым, и, кроме того, к нему неприменимы правила об основаниях недействительности сделок. Такой договор не может являться недействительным, поскольку он является отсутствующим фактически, что, в свою очередь, означает, что он не может породить вообще какие-либо последствия и в будущем. То есть, исходя из данного положения, можно заключить, что по своей природе незаключённость означает фактический порок в правоотношении сторон, что однако не говорит о пороке самого по себе незаключённого договора как юридического факта. Недействительность же представляет собой порок собственно юридический. Если в первом случае договора и сделки нет, то во втором - сделка есть, но она с пороком. В этой связи в юридической литературе можно проследить желание учёных произвести разграничение между недействительными сделками и незаключёнными договорами посредством указания на то, что первые являются юридически несуществующими, а вторые - фактически несуществующими. Подобная грань между недействительными сделками и незаключёнными договорами весьма условна. Факт несуществования чего-либо в юриспруденции также является фактом, если имеет юридическое значение для дальнейшей квалификации отношений сторон. Признание договора незаключённым также влечёт определённые юридически значимые правовые последствия. ВС РФ в определении от 11.02.2014 № 18-КГ13-155 также указал, что положения ст. 168 и п. 1 ст. 432 ГК РФ в их системном толковании предусматривают не недействительность договора, а иные последствия в виде его незаключённости в тех случаях, когда не достигнуто в требуемой форме соглашение о существенном условии договора.

Известно также, что сделки можно признать недействительными в какой-либо части (какое-либо условие), в то время как признать незаключённой часть договора не представляется возможным, поскольку иное может говорить о навязывании заключения договора в целом одной из сторон или обеим сторонам, что противоречит принципам свободы договора и автономии воли, либо об игнорировании порядка заключения договора. Также необходимо различать предмет недействительности, в качестве которого выступает сделка, и предмет незаключённости, которым является договор в целом, как регулятор отношений сторон, по соображениям, изложенным в § 2 настоящей главы.

Таким образом, незаключённость договора и недействительность сделки разнопорядковые и взаимоисключающие. Незаключённость договора самостоятельным институтом в системе гражданского права.

категории

является