Тема 7:Право современности и подходы его понимания.

Проблемы теоретических подходов к праву в рамках современных правовых систем. Право современности и типология права. Современные версии и традиционные теории. Интегративное правопонимание.

Для глубоко и всестороннего познания права, существующего и функционирующего в условиях нарастающего процесса глобализации мира, важное значение имеет выявление и 85

рассмотрение основных тенденций его развития^[85].

В современном значении слово “право” употребляется в нескольких значениях, притом иногда существенно отличающихся друг от друга. Право используется в значении закона, морального права, обычного права, корпоративного права, “интеллектуального права” или права, диктуемого здравым смыслом и т.д. Во всех этих случаях термин “право” употребляется таким образом, что позволяет оценивать поведение лица с точки зрения его возможности поступать определенным образом. Все признают за словом “право” способность выражать обоснованность, оправданность статуса и определенного поведения людей. Можно сказать, что в самом широком (философском) и авторитетном значении оно означает достаточное основание поведения субъекта. Слова (так называемые операторы модальности) “вправе”, “может”, “правомочен”, производные от образующего их слова “право”, как раз и означают наличие у конкретного человека достаточного основания в определенной ситуации поступать (решать) или не поступать (не решать) тем или иным образом. В таком широком

значении понятие “право” охватывает самые разные по своему содержанию явления.

В юриспруденции принято различать право в объективном и субъективном значениях. Право, выраженное в системе согласованных, внутренне упорядоченных между собой норм, называется правом в объективном смысле. Объективное право отражено в правовых нормах (предписаниях или установлениях, принципах права, правовых обычаях), которые содержатся в законах, иных актах, являющихся источниками права. Термин “право” в таком значении близок к терминам “закон”, “законодательство”.

Субъективное право (право в субъективном значении) - это основанная на законе свобода, или возможность совершения определенных действий конкретным субъектом права (право собственника истребовать принадлежащее ему имущество из незаконного владения, право гражданина на судебную защиту и т.д.). Объективное и субъективное право взаимосвязаны. Субъективное право возникает на основе норм объективного права; нормы объективного права закрепляют (объективируют) субъективное право. Субъективное же право есть ступень реализации, осуществления его норм в действиях индивидов и 86

организаций^[86].

Позитивное право появляется вместе с государством. Возникшее государство (публично-территориальная организация власти), стремясь навязать волю правящего слоя (класса, группы) всему обществу, издает акты, в которых выражает эту волю в общеобязательных с формально-юридической точки зрения определенных установлениях (правилах поведения, или нормах

права). Совокупность таких установлений (правовых норм), содержащихся в принимаемых государством и его органами нормативных правовых актах, и есть позитивное право. Будучи обеспечено принудительной силой государства, позитивное право длительное время выступает главенствующей нормативной системой регулирования.

Однако при этом, изучая опыт реализации позитивного права в разных странах и на разных этапах развития человеческой цивилизации, нельзя не видеть того, сколь значительно порою менялись как представление о нем, так и характер самого позитивного права.

В одних случаях, например в условиях разгула инквизиции в странах Западной Европы и усиления канонического права, такое изменение в характере положительного права произошло под влиянием религиозных идей, институтов и воззрений.

В других случаях, вплоть до настоящего времени — под воздействием нормотворческой деятельности негосударственных, межгосударственных, точнее — межправительственных и надгосударственных институтов — «внешних авторитетов», оказывающих прямое или косвенное влияние на характер внутригосударственного позитивного права.

Наконец, в третьих случаях на характер позитивного права на протяжении всех периодов его существования и функционирования постоянное влияние оказывало и оказывает ассоциирующееся с ним в той или иной мере естественное право^[87].

X. Харт — «ведущий позитивист XX века», как его именуют западные авторы, из «пяти и более» известных ему определений позитивного права особо выделяет такие наиболее адекватно отражающие, на его взгляд, реальность, как: а) позитивное право — «это совокупность команд, регулирующих человеческое поведение»; и б) позитивное право — это право, «исходящее не из того, что есть в действительности, а из того, что должно быть»^[88].

Дж. Остин под позитивным правом разумеет то право, которое непосредственно исходит в виде «прямых или косвенных команд» от монарха или «иного суверена» и адресуется лицам, «находящимся в их подчинении»^[89].

Естественное право существует и оказывает свое действие наряду с позитивным. Веками человечество вырабатывало наиболее разумные и полезные стандарты поведения и деятельности, фиксируя их в мифологии, религиозных текстах, моральных принципах и воззрениях. Такие стандарты, или нормы, воплощали представления о высшей справедливости, правде, являлись масштабом свободы и равенства и воспринимались как “естественное”, “природное” право. Мыслители разных эпох обосновывали приоритет естественного права перед правом позитивным. Последнее призвано было следовать праву естественному, соответствовать ему. В действительности же длительное время государство, представляя общество с поляризованными интересами, стремилось принимать такие законы, которые бы в большей степени или исключительно представляли и защищали интересы правящего класса, слоя людей.

Позитивное право, чтобы иметь правовой характер, должно ориентироваться на естественное»^[90], которое, как это следует из естественно-правовых посылов, будучи на протяжении многих столетий в определенной мере связанным с позитивным правом, формирует его моральную основу и создает необходимые предпосылки для дальнейшего развития и совершенствования его гуманитарной составляющей.

Как свидетельствует политико-правовая практика многих современных государств, независимо оттого, декларируются ли они как правовые образования или же не представляются таковыми, роль и значение естественного права, равно как и естественно­позитивного права» в их регулятивном механизме, по мере развития общества не только не понижаются, а, наоборот, как было отмечено, постоянно возрастают^[91].

В качестве примеров конституционного закрепления естественно-правовых и «естественно-позитивных» положений может служить, в частности, конституция Испании, в которой «гарантируется право на честь, интимную, личную и семейную жизнь и на собственное имя»^[92]. Конституция Италии, которая закрепляет «неприкосновенность» свободы, жилища, а также «свободы и тайны переписки и всех других видов связи^[93],

конституция Швеции, декларирующая, что «государственная власть должна осуществляться с уважением к достоинству всех людей вообще и к свободе и достоинству каждого человека» и что «в законе или ином предписании не может содержаться неблагожелательное отношение к какому-либо гражданину^[94], и др.

Среди тенденций глобального и регионального уровня следует выделить прежде всего тенденцию универсализации и унификации права^[95]. Универсализация означает введение в правовые системы государств единообразных норм^[96]. И как отмечает М. Марченко, рассматриваемые тенденции носят эволюционный, а взрывной, революционный характер.

Тенденция универсализации прав человека тесно связана с общей тенденцией универсализации и унификации права, развивающейся как на глобальном, так и на других уровнях развития правовой материи.

Универсализация означает также адекватную восприимчивость к правам человека и их одинаковую применимость как на глобальном, так и на каждом из региональных уровней, причем независимо от того, рассматриваются ли эти права, как и сама их универсализация, в виде уже сложившихся явлений — в статике — или же как находящихся в процессе своего формирования и развития — в динамике.

Данным вопросам в литературе уделялось мало внимания^[97].

В настоящее время в качестве универсальных прав человека молчаливо или же с некоторыми оговорками рассматривались и рассматриваются права, зафиксированные во Всеобщей декларации прав человека 1948 года и некоторых других международно­правовых документах, в которых отражаются в основном западные либеральные и неолиберальные воззрения и представления о правах человека^[98].

Ситуация, связанная проблемами универсальных прав, как показывает анализ отечественных и зарубежных источников, значительно изменилась. Проблемам универсализации прав человека стало уделяться гораздо больше внимания как в

отечественной, так и в зарубежной литературе, чем это было 99

раньше^[99].

Все это отражает две весьма противоречивые тенденции. Одна из них непосредственно связана с глобализацией общественных отношений, накладывающей соответствующий отпечаток на все стороны жизни общества и государства, в том числе на сферу прав и свобод граждан. Вторая тенденция связана с регионализацией, выражающейся в стремлении регионального сообщества «к национальному и культурному самоутверждению, связанному с некоторым отторжением европейских стандартов»^[100].

В соответствии с этими тенденциями в научной литературе сложилось два подхода к решению проблем универсализации прав человека и выработки единых правовых стандартов.

Суть первого из них, исходящего не только из возможности, но и трудно переоценимой важности формирования универсальных прав человека и создания единых правовых стандартов, довольно четко выражена JI.

Другие же авторы рассматривают универсализм, выступающий в виде «общего нормативного правила», разделяемого «всеми главными культурными традициями», как возможную (при истолковании этого «общего нормативного правила» «просвещенным разумом») основу «всеобщих стандартов прав человека»^[102].

Второй подход к разрешению проблем универсализации прав человека и выработки единых для всего человечества правовых

стандартов непосредственно связан с регионализацией исторических, национальных, этнических, культурных и иных явлений, а также со специфическими чертами тех или иных существующих в мире цивилизаций.

В отличие от первого подхода, апеллирующего к глобализации, общечеловеческим интересам и ценностям и, соответственно, к формирующимся на их основе общим для всего человечества правовым стандартам (унифицированным правам), второй подход основывается на региональных и цивилизационных ценностях, на многообразии и уникальности существующих в пределах отдельных регионов и цивилизаций культуры, быта, их исторических, религиозных, этнических и иных особенностей^[103].

Суть этого подхода состоит в утверждении о том, что, исходя из многообразия мира, нельзя сводить все составляющие его явления, понятия и категории, в частности права и свободы, к их механическому однообразию в виде универсальных прав и свобод^[104].

Проводя сравнительный анализ, например, американской и китайской правовой культуры, западные исследователи обратили внимание прежде всего на то, что при всей их внешней, формально­юридической схожести у них весьма много глубинных, радикально отличающих их друг от друга особенностей^[105].

Правовая, а вместе с тем и политическая культура населения этих стран, констатируется в исследовании, «базируется на весьма разных ценностях и пронизана значительно отличающимися друг от друга философскими идеями». Если для американца, например, «с юридической точки зрения и с позиций социального контроля» на первом месте стоит вина, то для китайца — позор^[106].

Если в сознании американца государство традиционно ассоциируется с «потенциальной угрозой правам и свободам человека», а также с «препятствием, затрудняющим эффективное функционирование рынка», то в сознании китайца, равно как и других народов, проживающих в странах Юго-Восточной Азии и

воспитанных в культурной среде с «конфуцианскими традициями», государство воспринимается прежде всего как институт, призванный «обеспечить общественный порядок и социальную гармонию», как «страж коллективных интересов» и «общественного согласия», в основе которого лежат «взаимные обязательства и взаимная ответственность» различных слоев общества друг перед другом. Иными словами, если китайское правосознание воспринимает государство под углом зрения того, «что оно может сделать для своих граждан», то американское — с точки зрения того, «что государство может сделать со своими гражданами^[107].

Аналогично спорам, возникающим при решении проблем, касающихся универсализации прав человека, дискуссионные вопросы возникают также и в отношении возможности формирования их универсальной концепции.

В процессе обсуждения данных вопросов, также как и при решении проблем универсализации прав граждан, в научной литературе сложились два различных направления, или подхода, к их разрешению.

Суть первого из них, кратко говоря, сводится к утверждению о том, что с появлением универсальных прав сложилась также и их концепция, требующая, однако, как и любая иная концепция, «дальнейшей разработки»^[108]. Отрицание же «либо принижение универсальной концепции прав человека» рассматривается иногда даже как один из «ошибочных методологических подходов, встречающихся у современных исследователей»^[109].

Смысл второго направления, или подхода, сводится по сути к отрицанию факта существования в настоящее время универсальной концепции прав человека. Всеобщая декларация прав человека 1948 года, отмечается в связи с этим в научной литературе, «построена на универсальной концепции межгосударственного сотрудничества в области прав человека, а не универсальной концепции прав человека»^[110].

Ведь нельзя формировать теорию, претендующую на научность, без реально существующего объекта познания и

предмета самой теории. В противном случае это будет мало или вообще непригодная в научном отношении умозрительная конструкция^[111].

Следующей тенденцией является тенденция более широкого формирования и более активного использования принципов права как регуляторов общественных отношений. При этом речь идет не только о принципах международного права. Имеются ввиду также принципы взаимоотношений, которые формируются и устанавливаются между различными субъектами (участниками глобализации)^[112].

В западной литературе, посвященной анализу взаимоотношений, возникающих между различными участниками процесса глобализации и прежде всего - между государством и транснациональными корпорациями, выделяются такие, например, принципы, как принцип партнерства, кооперации в решении общих экономических, финансовых и иных проблем, принцип относительной самостоятельности субъектов глобализации, принцип сотрудничества и взаимопомощи в решении вопросов глобального управления и иных тесно связанных с ними проблем^[113]и др. Но, если судить по здравому смыслу, не все эти принципы реализуются, а многие остаются формальными. Весьма трудно себе представить, какой позитивный вклад в дело укрепления мира и усиления гарантий прав человека может внести, например, транснациональный капитал «специализирующийся» на поставках вооружений в горячие точки мира или использующий по максимуму дешевую рабочую силу в развивающихся странах^[114].

Следующей тенденцией является тенденция усиления роли и значения судейского права, а вместе с ним и его источников в виде прецедента и судебной практики.

В классической теории прецедента и прецедентного права принцип строгого следования, принцип обязательности (принудительности») прецедента и, соответственно, прецедентного права, является традиционным для системы общего права. В Англии он окончательно установился лишь в начале XIX в.

Наряду с различными странами англосаксонского права своими особенностями по отношению к доктрине судебного прецедента, к самому «классическому» прецеденту и порождаемому им судейскому праву обладают также страны романо-германского права. Причем эти особенности восприятия прецедента и порождаемой им правовой среды в системе романо-германского права, по мнению исследователей, весьма значительно отличаются «от их аналогов в системе общего права».

Рассматривая прецедент как основной источник судейского права вместе с тенденциями его развития и совершенствования в пределах романо-германской правовой семьи, аналитики обращают внимание прежде всего на следующие их специфические особенности и черты.

Во-первых, на многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и, соответственно, его «континентальной» доктрины и понятия. Речь идет не только о названии и содержании данного феномена на уровне всей романо-германской правовой семьи, который в одних случаях традиционно называется «прецедентом», в других — «судебной практикой», образующейся «при повторении прецедента», а в-третьих — «судебными установлениями» (court’s holdings) или же просто — «судебными решениями» (court’s rulings), но и о различном восприятии судебного прецедента на уровне отдельных правовых систем.

Так, в правовой системе современной Германии, как отмечают исследователи, «прецедент (prajudiz) обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу». При этом, хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные дела, вместе с тем в процессе его рассмотрения в качестве источника права и использования его понятия в научно-правовых исследованиях «ничего определенного не имеется в виду ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы такого рода обязательности.

Более того, при рассмотрении понятия прецедента в правовой системе Германии, пишут авторы, исследующие проблемы судейского права в этой стране, зачастую «вовсе не подразумевается, что предыдущие решения, принимаемые судом, 138

имеют своей целью воздействовать каким-либо образом на последующие судебные решения по аналогичным делам, с тем чтобы в последующем рассматривать их в качестве прецедента».

В отличие от данного подхода к понятию прецедента, используемого в судебной и правовой системах Германии, «правовая доктрина и юридическая догматика» Испании вкладывает, по общему правилу, в термины и понятия «система прецедента» или «доктрина прецедента» такой смысл, который ассоциируется непосредственно с пониманием прецедента в целом, а точнее, — его неотъемлемой составной части — stare decisis как «официально связующего», обязывающего «нижестоящие суды и судей этих судов следовать соответствующим решениям вышестоящих судов».

Иными словами, в испанской юриспруденции прецедент «обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений». Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права. Однако с одной принципиально важной оговоркой, суть которой заключается в том, что в испанской правовой системе и «в правовой культуре» этой страны, в отличие от стран общего права, в настоящее время, наряду с фактическим и доктринальным признанием прецедента, действует «фундаментальный принцип», многократно подтвержденный Конституционным судом (Constitutional Court railing 49/1985), согласно которому «судья связан статутным правом, а не прецедентом».

Правовая доктрина современной Франции исходит из того, что «прецедент» как таковой — это не что иное, как «ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассматриваемым делом судебное решение».

В правовой теории и юридической практике Норвегии судебный прецедент (prejudicat) как многозначное явление и соответствующее ему понятие рассматривается, во-первых, в смысле ex ante, т. е. в виде обычного судебного решения безотносительно к тому, оказывает ли оно какое-либо влияние или не оказывает на все последующие, аналогичные ему решения. Во- вторых, в виде решения судебных органов, которое рассматривается и используется в смысле ex post, т. е. в виде 139

предыдущего решения суда, которое оказывает влияние фактически на все последующие его решения по аналогичным делам. И в- третьих, в смысле решения Верховного суда, которое рассматривается как «в определенной степени обязательное для нижестоящих судов при рассмотрении и решении ими соответствующих дел.

В научной литературе применительно к тем или иным национальным правовым системам судебные прецеденты как вторичные источники права рассматриваются зачастую в виде «неофициальных» источников права, «юридически обязывающий характер которых не всегда достаточно четко выражен, но которые de facto имеют регулятивно-обязывающий эффект.

В правовой системе Дании, гае в формально-юридическом плане не только нижестоящие суды, по утверждению авторов, занимающихся проблемами судейского права, не связаны создаваемым высшими судебными инстанциями прецедентом, но «даже Верховный суд страны (Hoge Road) не считает обязательным для себя соблюдение своих собственных решений», судебный прецедент фактически воспринимается и используется как своеобразный источник права, имеющий «значительный юридический вес».

В гораздо меньшей степени прецедент применяется и, соответственно, играет менее значимую роль в тех «сферах» и отраслях права, где требуется и существует «более сложное и более детальное регулирование общественных отношений с помошью норм, содержащихся в статутах». К таким «сферам» и отраслям права относятся во многих странах налоговое законодательство и уголовное право. Исключение в отношении последнего составляет правовая система Шотландии, где в основе уголовного права лежат обычаи и ранее принятые судебные решения, а не кодифицированное законодательство, статуты.

Во Франции «предпочтение» прецеденту отдается преимущественно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов в данной отрасли права, «в основном базируется на прецедентах». Это не означает, разумеется, что «в данной отрасли права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы деятельности публичной администрации», скорее наоборот. Данную отрасль права формирует бесчисленное множество императивных норм, содержащихся в огромном 140

количестве существующих статутов. Дело заключается однако в том, что они «не образуют единой системы норм наподобие той, которая имеет место в кодифицированных актах, а также не создают каких-либо общих принципов».

В правовой системе современной Италии исторически сложилось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судейское право широко стали внедряться в сферу регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданско- правового права.

Основными факторами, обусловливающими роль и значение прецедентов в той или иной отрасли современного итальянского права, являются такие, как: «возраст» статута, регулирующею те или иные общественные отношения; степень сложности вопроса, являющегося предметом правового спора; противоречивый или, наоборот, непротиворечивый характер судейского права, непосредственно относящегося к рассматриваемой правовой проблеме; уровень статутного регулирования общественных отношений, составляющих предмет той или иной отрасли итальянского права; и др.

В Германии, в частности в конституционном праве этого государства прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством федеральному конституционному суду приданы такие полномочия, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер, а в некоторых случаях «получающие статус статута».

В Финляндии не существует особого статута, касающегося использования прецедентов». Здесь нет также «никакого судейского акта, относящегося непосредственно к процессу формирования прецедента.

Анализ законодательных актов романо-германских стран, посвященных регулированию деятельности судебных органов и принимаемых ими решений, свидетельствует о том, что фактически в каждой стране имеются правовые акты, в той или иной мере касающиеся как самих прецедентов, так и формируемого с их помощью судейского («прецедентного») права.

В Финляндии — это Закон о порядке деятельности Верховного суда (Working Order of the Supreme Court), в котором говорится о 141

прецеденте; в Испании — это прежде всего сама конституция (ст. 5), обязывающая все судебные органы, применяющие и интерпретирующие статутное законодательство, действовать строго в соответствии с конституционными принципами и актами толковання конституции, а также Закон о Конституционном суде Испании и некоторые другие законы; в Германии — это Закон о федеральном Конституционном суде, а также законы о других высших федеральных судах.

Идея права. Это наиболее общее, абстрактное выражение сущности и назначения права, идеальная модель его бытия, “проект”^[115].

Идея права есть мысленный образ права, - “данность, смысл которой заключается в реализации идеи права”. Соответственно все, что содержит априорную норму права или идею права, есть право^[116]. Право есть то, что служит идее права, оно (право, равно как и понятие права, должно отвечать идее права. Как данность сознания, идея имеет определенное содержание и выражает момент долженствования.

Идея права (идеальное право, его мысленный образ, проект, задание) и право позитивное не совпадают. Вопрос о понятии права в юридической науке традиционно рассматривается в качестве основного. Это исходный вопрос, своего рода sanctasanctorum, punktumsaliens.Его не обошла ни одна из существующих в истории философско-правовой мысли ведущих школ права. При этом от одной эпохи к другой понятие права менялось, приобретало одни характеристики и утрачивало другие.

Научное значение общего понятия права. Определенность в вопросе о том, что есть право необходима как в теоретическом, так и в практическом значении. От решения этого вопроса зависит определение круга источников, в которых содержатся нормы права, правильное определение критериев правомерного и противоправного поведения. Принципиально важно значение правопонимания для юридической теории: именно на основе господствующего понятия права выстраивается вся система правовых понятий - правосознание, норма права, правоотношение, форма (источник) права, соотношение права и закона и др.

В реальном своем проявлении право выступает в форме:

В зависимости от того, что берется за основу понимания права

- идеи, нормы или действия (отношения), выделяют три типа

правопонимания: естественно-правовое, нормативное и

социологическое. В истории правовой мысли эти направления (теории, учения) развивались обособленно, в оппозиции друг к другу.

Естественно-правовая концепция права и ее трансформация в современном правоведении. Сущность теории естественного права в ее современном понимании заключается в том, что идеи (естественного равенства и свободы, справедливости, признание неотчуждаемого характера прав человека) выступают первоначальным, главным компонентом права. В этом смысле нормы или действия способны лишь с той или иной степенью достоверности отразить то, что выражают эти идеи. Пониманию природы (сущности) права способствует различение права позитивного и права естественного.

В отличие от позитивного права - совокупности юридических норм, исходящих от государства и получивших закрепление в законодательстве, судебных решениях, иных источниках - выраженное естественное право представляет объективно существующее (“природное”) право, отражающее представления людей об идеалах справедливости и свободы, выступающее первоосновой, своего рода эталоном для права позитивного. Естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Оно разумно и справедливо, не связано границами государственных территорий, существует и действует вне времени и пространства, распространяется на все страны и народы.

По своей сути естественное право - это совокупность требований, по своей исходной основе непосредственно, без какого-либо прямого людского участия рожденных самой

натуральной жизнью общества, “природой”, “естеством” человеческого бытия, объективными условиями

жизнедеятельности, естественным ходом вещей. К числу таких требований относятся право на эквивалент, право старшинства, право народов на определение своей судьбы и др.

Естественное право, равным образом как и право позитивное, обладает регулятивными свойствами. Целью естественного права... остается достижение нормативного закрепления^[117]. “Естественное право практически неосуществимо без позитивного, а духовная основа, нравственная сила и стабильность позитивного права коренятся в праве естественном”^[118].

Нормативный подход к праву (нормативная концепция права). С позиции данного подхода право отождествляется с нормами права, освященными государственной властью. Этот подход имеет два направления - классический и неоклассический.

Первое направление сформировалось в рамках зарубежного правоведения, связано преимущественно с именем Г. Кельзена и называется нормативистским. По Кельзену, праву как миру должного противостоит мир сущего или сама социальная жизнь. Юридические нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а формально­юридическим установлениям государства или некоей “суверенной главной норме”. Наличие этой основной нормы определяет пирамидальное построение права, при этом каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды. Право (как и государство) в понимании Г. Кельзена есть нормативно установленный и поддерживаемый правопорядок (Подход Г. Кельзена к правопониманию созвучен концепциям права, пользующимся наибольшей популярностью в современной Германии. Согласно одному из авторитетных немецких словарей, право понимается в объективном и субъективном смысле как правопорядок или совокупность предписаний, которые регулируют отношения групп людей между собой и к государству, и как правомочия^[119].

Второе направление получило широкое распространение в современной юридической науке. С позиции данного подхода (в литературе он зачастую именуется узконормативным), право есть совокупность норм, исходящих от государства и им охраняемых. Общность обоих направлений в концептуальном подходе состоит в том, что право есть некая сумма норм. Однако имеются существенные различия (В частности, у Кельзена право несводимо к совокупности норм (государственным установлениям), оно есть “нормативный правопорядок”. Международное право имеет приоритет над национальным. Согласно Кельзену, связь государства и права настолько прочна, что между ними утрачивается всякое различие: и то и другое есть правопорядок; государство есть результат действия права и т.п.).

Социологическое правопонимание сложилось в первой трети XX в. в Европе, затем получило широкое распространение в США. Приоритетным в содержании права сторонники этого правопонимания признают действия или отношения.

При таком подходе (в последующем получившем широкое распространение) право отождествляется с социальным фактом. Подобные взгляды на право усилиями западных теоретиков права XX в. Эрлиха (Австро-Венгрия) и Паунда (США) были “достроены” в целостную теорию, на основе которой и сформировалась социологическая школа права, имеющая, правда, разные ответвления - школа свободного, “живого” права (Е. Эрлих), правовой реализм, бихевиоризм и др.

Концепция свободного права.Обоснована в начале XX в. основоположником социологии права австро-венгерским ученым Е. Эрлихом. По мнению Эрлиха, живое право находится не в статьях закона, а в практических отношениях. Эрлих обнаружил, что только 1/3 часть норм применяется в практической жизни. На этом основании в предисловии к своему главному труду “Основы социологии права” он приходит к следующему методологически важному выводу: “центр тяжести в развитии права в наши дни, как и во все другие времена, находится не в законодательстве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом обществе”.

Пребывая в различных ассоциациях, люди вступают в общение и признают некоторые правила как обязательные стандарты. Они подчиняют свое поведение тем правилам, которые сложились под давлением социальных сил общества. Это нормы морали, обычаи и 145

др. В таком случае логичен и другой вывод Эрлиха о том, что “живое право” и может быть представлено не законодательством, а различными социальными нормами. “Подобно тому, как в далеком прошлом право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, домашних общностях, сегодня его нужно искать в нормах, определяющих внутренний строй союзов, и разработанных с помощью соглашений в договорах и уставах”.

Право возникает везде, где в нем есть общественная необходимость. В понимании Эрлиха, право есть порядок, существующий в различных ассоциациях. При этом Эрлих считал, что свои права люди воспринимают не из юридически зафиксированных установлений, а как нечто естественное, вытекающее из человеческих взаимоотношений. Отсюда порядок, складывающийся в человеческих ассоциациях, предшествует правовым установлениям и, более того, предполагает базисную форму права, т.е. первооснову этих установлений.

Право как средство (инструмент) социального контроля. Это разновидность социологического правопонимания, основанного на философии прагматизма и интерпретации права в контексте социологической концепции социальной инженерии, в которой праву отводится существенная роль по модернизации общества.

Представлена в основном англо-американской теорией права и такими течениями, как бихевиоризм, “правовой реализм” и др. Наиболее влиятельный представитель - Р. Паунд. Несмотря на различные модификации, все эти течения базируются на философии прагматизма, объединены сходным понятием права.

Право представляется как инструмент (средство) социального контроля, и ему (праву) отводится существенная роль в переустройстве общества. В инструментальной трактовке право - социальное явление; именно в обществе следует искать источник права, в нем же право реализует свои функции.

Основные постулаты инструментальной концепции права:

Сторонники данного направления (Р. Паунд, Д. Фрэнк, К.Ллевелин и др.) содержанием понятия права охватывают административные акты, судебные решения, приговоры суда, обычаи, правосознание судей. Право, с позиции этой школы, - это не то, что выражено в тексте документов, удостоверенных государством, а то, что имеет место в действительности, в практической деятельности адресатов предписаний. Иными словами, правом называется не право “в норме” (по выражению Эрлиха, “право в книгах”), а право “в действии”. Как отмечается в западной литературе (Джона Дьюи), “право есть деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность”.

Соответственно праву книжному (законодательству) противопоставляется право “в действии” (Р. Паунд). При этом способностью создавать право наделяются судьи. Право, считает американский теоретик права, - это то, что создает судья. Следуя английской традиции, для которой суд олицетворяет право, Д.Салмонд определяет право, как “совокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами при отправлении правосудия”. Действительные нормы права признаются “вторичными” и “несущественными” и даже чем-то вроде “клочка бумаги”, “голого стандарта”, наполняемого содержанием в каждом конкретном случае посредством издания индивидуальных судебных или административных актов.

Сторонники рассматриваемой концепции исходят из того, что судьи не должны следовать буквальному смыслу закона, а также прибегать к умозрительной логике или другим формалистическим методам - нормы права должны интерпретироваться в свете обоснованных целей и других задач, характерных для данного закона. “Устройство правосудия вполне возможно без права вообще”.

Представители социологической школы права не отрицают нормативность в праве, но считают, что нормы права лишь часть права, право в их понимании не сводится к закону и т.п. Действия и отношения, имеющие правовой характер, складывающийся на их основе реальный правопорядок признаются сторонниками рассматриваемого подхода основными компонентами права или собственно правом (Есть основания считать, что и те правоведы, которые исповедуют нормативную концепцию права, все более склоняются к выделению в праве активно-деятельной стороны. В частности, Р. Циппелиус, обозначая право как многослойную структуру, указывает, что оно является не только абстрактным нормативным порядком, но и осуществляемым, действующим^[120].

Одна из тенденций современного развития правоведения - углубление представления о праве как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показав суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них. Этой задаче отвечает интегративный подход, способ теоретического познания и практического освоения социально­правовой действительности, позволяющий “собрать” воедино, объединить на общей основе все компоненты права - идеи, нормы и отношения (действия), отобразив тем самым естественно­правовую природу права, его нормативность, обязательность и деятельностный характер.

С позиции интегративного подхода в праве все в одинаковой мере важно. С этой точки зрения право есть правовая идея, воплощенная в норме (законе) и фактических правомерных действиях - правовом порядке. В таком аспекте право предстает системой общественного порядка, реальной силой общества, противостоящей произволу и беспорядку.

Интегративный подход позволяет точнее подойти к оценке объективного и субъективного в праве, осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу так называемого “фактического права”, не отторгая и не относя к “предправовым” факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами.

Утверждение интегративного подхода к праву имеет важное мировоззренческое значение, ориентируя массовое и профессиональное правосознание на понимание того, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существуют доказуемость и исполнительность правоотношений средствами юридического процесса, что действие права предполагает определенные условия, требует необходимых ресурсов, наличия специальных структур, способных принять право и при необходимости принуждать к его исполнению.

В рамках интегративного подхода каждое из проанализированных выше типов правопонимания выступает как бы противовесом иному. Тем самым становится возможным исключить абсолютизацию какого-то одного взгляда на право. Вместе с тем интегративный подход не разводит по разным полюсам - естественно-правовой, нормативный и социологический подходы к праву, но на общей методологической основе синтезирует их достоинства, предостерегает от крайностей. Стержнем интегративного правопонимания, его

системообразующим началом является идея действия (действующего) права^[121].

Таким образом, интегративный подход представляет собой методологическую платформу для сближения различных концепций права, позволяет максимально учесть требования полноты и всесторонности научного анализа в оценке природы права, определении источников, механизмов и закономерностей его действия в обществе.

Понятие права как нормативно согласованного интереса. Социогуманитарная концепция права. Отмеченное свидетельствует о научной и практической значимости обоснования концепции права, в которой органично бы сочетались ранее указанные подходы, и вместе с тем она могла быть полезной практике.

Представляется, что одной из таких моделей может служить концепция права как нормативно выраженного (признанного) согласованного интереса. Понимание права как нормативно признанных согласованных интересов основывается на генетической связи права и интересов.

На неотъемлемую связь права и интересов впервые в юридической литературе обратил внимание выдающийся ученый- правовед XIX в. Рудольф Иеринг. Эта идея получила развитие в ряде его работ: “Интерес и право”, “Цель в праве”, “Борьба за право”. Идея взаимосвязи права и интересов была воплощена ученым в целостную и стройную (хотя и не бесспорную в ряде мест) научную теорию. Основываясь на том, что, право состоит из двух моментов “субстанционального”, лежащего в его практической цели, т.е. пользе или выгоде, доставляемой правом, и “формального”, который есть средство по отношению к указанной цели и который выражается в защите права, иске, Иеринг определяет право как “юридически обеспеченное пользование”, “юридически защищенный интерес”^[122].

Несомненно, значительный вклад в развитие проблемы взаимосвязи права и интереса внес основатель школы свободного права австрийский юрист Е. Эрлих. В фундаментальном труде “Основание социологии права” он обосновывает идею о том, что существует спонтанный, независимый от формально действующего права, социальный порядок, который образуется путем взаимного согласования индивидуальных или коллективных воль и интересов.

На идее взаимосвязи права и интересов основывалась концепция права Р. Паунда - одного из наиболее ярких представителей социологической юриспруденции XX в. Паунд исходил из того, что практической целью права является социальный контроль, примирение и гармонизация сталкивающихся и перекрещивающихся человеческих желаний и требований, человеческих интересов. Интерес определяется Паундом как требование, или желание, которое человеческое существо индивидуально, через группу или ассоциацию стремится удовлетворить и с которым поэтому социальный порядок должен считаться. Правовая система не создает интересы, она охраняет их. При этом право охраняет не все интересы, а лишь те из них, которые оно признает, и в том объеме, которым оно их ограничило.

Право, с точки зрения Паунда, есть средство для сбалансирования интересов различных социальных групп.

Идея взаимосвязи права и интересов обосновывается в трудах французского ученого Ф. Жени. Процедура выработки права, считает Жени, начинается с воспроизведения права интересов в идеях. Задачей этого этапа является обнаружение потребностей, которые право должно удовлетворить, уравновесив интересы на основе “узкого контакта с фактами”. Лишь учитывая “сталкивающиеся интересы”, можно “обеспечить необходимый порядок для развития общественной жизни”. Такая защита осуществляется на основе принципов “объективного справедливого”, цементирующих все юридическое здание (“объективность” этих принципов обусловлена тем, что они выводятся из “природы вещей”). Суть “объективного справедливого” - в идее порядка, равновесия. По утверждению Жени, право “обретает свое содержание, свойственное и специфичное для него только в понятии справедливого - в этом первичном понятии, предельном и элементарном, вводящем не только элементарные предписания, запрещающие наносить ущерб кому бы то ни было или воздавать каждому должное (по заслугам), но и предполагающем более глубокую мысль о необходимости установления равновесия между конфликтующими интересами с целью укрепления порядка, обеспечивающего поддержку и прогресс человеческого общества”^[123].

Надо признать, что идея равновесия интересов присутствует и в тех концепциях, где сущность права выводится из справедливости. В этой связи формулируется вывод о том, что справедливость - это “равновесие, достигаемое путем согласования притязаний одних и обязательств других”. С иной точки зрения “идея справедливости оказывается идеей высшего порядка, который должен господствовать в мире и обеспечить торжество наиболее достойных интересов”. В понимании Джона Роулза, справедливость предполагает равновесие между конфликтующими интересами и т.д. (См.: Там же. С. 60-66).

В работах французского правоведа Р. Салейля проблема взаимосвязи права и интересов выводится из идеи коллективной психологии, разработанной социологом Г. Тардом. При этом Салейль исходит из того, что знание законов коллективной

психологии дает возможность понять факторы, которые направляют эволюцию права, юридический прогресс. Это факторы “чисто эгоистического” и “чисто идеального” характера. Элемент “эгоистический” предопределяется материальными интересами членов коллектива: кто-то меньше обеспечен, чем другие, страдает от этого положения и стремится изменить его. Но правовое регулирование того или иного интереса возможно лишь в процессе организации общности. Идея права выступает тогда в виде конфликта противоположных сил и интересов. Исходя из иных посылок, современные американские правоведы тем не менее приходят к сходному пониманию права. В их представлении право есть способ решения споров или согласования конфликтующих интересов.

Очевидно, что общее понятие права также может быть представлено как нормативное выражение интересов, с той лишь оговоркой, что в праве должны находить выражение не все, а общие, или согласованные интересы. Право в этом смысле есть нормативное выражение (признание) согласованных (общих) интересов.

Концепция права как нормативного выражения согласованных интересов позволяет использовать все то ценное, что было накоплено отечественной правовой мыслью в этой области, и в то же время придать современному правопониманию диктуемый временем необходимый прагматизм, социальную направленность, увязать в праве либеральные ценности (учение о свободе и собственности) с его социальной результативностью, истинной социальной ценностью. Право в этом смысле выступает как инструмент обеспечения тех конституционных ценностей, которые отображают многообразные интересы и потребности.

В аспекте отстаиваемого подхода четче просматривается связь права с государством: общесоциальные институты призваны по своему предназначению выявлять, отображать в законе общие интересы и через государственные институты обеспечивать условия для их реализации. Способность государства выступать инструментом защиты такого рода общих (согласованных) интересов является показателем его демократичности и нужности или социальной полезности.

Вопросы и задания для самоконтроля:

152

1. Подумайте и докажите, что право является рациональной системой регулирования.

2. Подумайте, в чем заключается социальное назначение права и каковы принципы права в современном государстве, как они взаимодействуют. Что, по Вашему мнению, является первичным (главным) и почему? Аргументируйте свои ответы.

3. Как реализуются нормы естественного права в том случае, если они, скажем, вступают в противоречие с действующим законодательством? Как должен поступать правоприменитель в случае такого рассогласования? Каким образом это соотносится с требованиями законности? Очевидно, что для правоприменителя должны существовать юридически определенные ответы на все эти вопросы.

4. Подумайте и обоснуйте свои ответы: было ли право в фашистской Германии и в СССР в период культа личности Сталина?