Пробелы в праве и способы их преодоления.

Постоянное развитие общественных отношений предполагает оперативное реагирование правотворческих органов, которые призваны регламентировать эти отношения. Однако отставание законодательного закрепления возникающих общественных отношений от их развития - явление вполне нормальное.

Многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования, также может явиться причиной отсутствия их законодательного закрепления. Правотворческие органы не в силах охватить формулировками нормативно-правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования.

Сходная ситуация может явиться и следствием недостатка компетентности членов правотворческих органов.

Следовательно, в ходе правоприменения возможна ситуация, когда имеющие юридическое значение обстоятельства не находятся в сфере правового регулирования. В таком случае налицо пробел в праве.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

Под пробелом в праве понимают полное или частичное отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, необходимость которой обусловлена развитием общественных отношений и потребностями правоприменения.

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативно­правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права. В гражданском праве пробел может быть устранен и . условиями заключенного сторонами договора.

Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом правотворчества. А правоприменитель обязан вынести решение по конкретному делу независимо от наличия или отсутствия соответствующей нормы в законодательстве. Конечно, вначале орган, применяющий право, должен определить место рассматриваемой ситуации в системе общественных отношений.

Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. ), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на «основных началах» этой отрасли

права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо:

Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).

Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч.

Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т. е. позволяющими судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

При отсутствии сходной нормы установить общие принципы права (или отрасли права) и на их основе решить дело (аналогия права). «Если такие принципы не выражены в законодательстве, они выводятся с соблюдением логических правил дедукции». Общие принципы права могут быть сформулированы и в научных трудах ведущих ученых-правоведов. В этой связи с особой остротой может встать вопрос о содержании принципов естественного права, которые являются (должны являться) основой позитивного законодательства.

Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.