Введение

Предлагаемая работа посвящена исследованию тео­ретических вопросов природы договорных актов, до­говорного регулирования, договорного правотворчества и договорного правоприменения.

Что побудило автора обратиться к данной тематике?

Совершенно ясно, что, как с теоретических, так и практических позиций, договор уже очень давно пе­рестал быть чем-то вторичным, вспомогательным среди воплощений права. Об этом, бесспорно, свидетельствует то обстоятельство, что договорами буквально пронизаны все сферы жизни современного общества. Это связа­но в первую очередь со своего рода «экспансией права». Практически не остается ни одной области человеческой деятельности, не охваченной правовым регулированием. Можно сказать, что все субъекты общественных отно­шений сейчас являются субъектами права, поскольку все они в той или иной мере участвуют в определен­ных правовых процессах. Устанавливаются все новые правовые рамки деятельности субъектов, критерии отли­чия правомерной деятельности от неправомерной и т. д. Безусловно, все это не служит не только упорядочива­нию общественных отношений, но и их трансформации. Вместе с тем нужно констатировать, что не только пра­во способствует изменению общественных отношений, но и сами общественные отношения в определенном смысле изменяют право.

Магистральными тенденций правовой эволюции яв­ляется «расгосударствление» и «индивидуализация» права. Если раньше было вполне допустимо ставить знак ра­венства между понятием права и императивными уста­

новлениями (как общего, так и индивидуального харак­тера), исходящими от государства, то теперь этого делать не следует. Право распространяется, по сути, на все сфе­ры общественных отношений, что с неизбежностью оз­начает вовлечение негосударственных субъектов права — индивидов и их объединений (местного самоуправления, профессиональных союзов, общественных организаций и т.

Существуют и иные договоры. Договоры, сами вы­ступающие источниками нормативного регулирования — нормативные договоры. В первую очередь мы имеем в виду международные (межгосударственные) договоры. Здесь нужно отметить, что многосторонние конвенции, пакты, хартии, двусторонние соглашения регулируют

взаимоотношения не только между субъектами между­народного права (государствами, международными орга­низациями), но и между различными субъектами наци­онального права. Это одно из проявлений глобального процесса конвергенции международного и национально­го права.

Внутригосударственные нормативные договоры ре­гулируют отношения между органами государственной власти, между органами государственной власти и раз­личными негосударственными субъектами, между него­сударственными субъектами. Особую роль играют внут­ренние договоры в федеративных государствах (внутри­федеральные договоры) — между федерацией (федераль­ным центром) и субъектами федерации, между субъек­тами федерации.

Усложнение структуры социальных, политических, экономических связей неизбежно приводит к созда­нию, возникновению новых автономных центров власти («центров принятия решений», если угодно) — регио­нальные и муниципальные легислатуры и администра­ции, межрегиональные и межмуниципальные ассоциа­ции, политические партии и объединения, корпорации и т. п. Нередко эти центры власти имеют нормотворче­ские полномочия. Отношения между ними, равно как и между ними и центральной государственной властью, не всегда могут быть опосредованы внешними веле­ниями, напротив, здесь также необходимо включение элементов согласования, саморегулирования.

Очевидно, что договор представляет собой уникаль­ное правовое явление. Однако, к сожалению, степень изученности договора неадекватна его положению и зна­чению в праве. С одной стороны, написаны многие де­сятки комплексных научных исследований, учебных по­собий по договорной проблематике в контексте отдель­

ных правовых отраслей. Наиболее полно договор изучен в международно-правовой науке, цивилистике, науке трудового права. С другой, ощущается серьезный недо­статок теоретических обобщений, не разработана общая теория договора. Чтобы в этом убедиться, достаточно обратиться к учебникам по теории государства и пра­ва, во все времена служившим «лакмусовой бумажкой» состояния развития правоведения.

Ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения по­нятия и признаков договора* — в лучшем случае приво­дятся «шаблонные» определения частно-правового (или гражданско-правового) договора. Практически не дает­ся сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не проводятся четкие различия между ними. Нормативные и индивидуальные договоры рас­сматриваются разъединено: первые (сжато и обзорно) при характеристике источников права, вторые — юриди­ческих фактов, правоотношений и форм правоотноше­ний. Договоры не упоминаются, а если упоминаются, то должным образом не разбираются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество, инди­видуальные предписания, правоприменение и т.д.

Несмотря на то, что юридическая практика дает об­ширную базу, основу для абстрагирования, лишь не­многие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом ин­ституте. Возможно, это утверждение покажется слишком

¹ Поистине, как приговоо звучвттезис В. П. Мозолина н том, что «обобщенного легального понятия договора, годного дая всех отраслей права, не существует» (Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право США в сСсР. М., 1988. С. 195).

категоричным, но юридическая наука изучает «отрасле­вые» договоры, не имея достаточно четкого представле­ния что есть договор в принципе.

Попытаться восполнить этот пробел, написав до­ступную монографию по теории договора, — вот цель, которую поставил себе автор. Но я был и остаюсь совер­шенно далек от того, чтобы объявить себя «первопроход­цем», «пионером» в данной тематике, а напротив, исхо­жу из необходимости свести воедино наследие классиков отечественного правоведения и разработки современных ученых.

В настоящее время к основным научным источникам по теории договора следует отнести соответствующую главу в учебнике В. Ф. Тарановского «Энциклопедия пра­ва» (1923), несколько разделов в работе Я. М. Магазинера «Общая теория права на основе советского законодатель­ства» (написана в 1924-1925 годах, впервые опубликова­на в 1998-1999 годах), статью Н. Г. Александрова «К воп­росу о роли договора в регулировании общественных отношений» (1946) и ряд работ -Ю. А. Тихомирова, среди которых нужно особо выделить статью «Договор как ре­гулятор общественных отношений» (1990) и отдельную главу в авторском учебнике «Публичное право» (1995). Принципиально важные обобщения содержатся в моно­графиях Р. О. Халфиной «Значение и сущность догово­ра в советском гражданском праве» (1954), С. С. Алек­сеева «Механизм правового регулирования в социали­стическом государстве» (1966) и В. М. Горшенева «Спо­собы и организационные формы правового регулиро­вании в социалистическом обществе» (1972).

Д. Н. Бахраха, М. И. Брагинского, А. Г. Быкова, Р. Ф. Ва­сильева, В. В. Витрянского, Н. Г. Гранат, О. А. Красав­чикова, В. В. Лазарева, А. В. Мицкевича, П. Е. Недбай­ло, А. С. Пиголкина, Б. И. Пугинского, А. Н. Талалаева и др. Необходимо назвать и таких ученых как А. В. Де­мин (Красноярск) и А. Д. Корецкий (Ростов-на-Дону), опубликовавших в последние годы ряд работ по вопро­сам теории договора, отличающихся серьезной новизной подходов и глубиной исследования.

Может создаться впечатление, что автор противо­речит сам себе, объявляя договорную тему «падчери­цей» отечественной теории права и при этом перечисляя около двух десятков ученых, внесших вклад в ее раз­работку. Однако из перечисленных нами авторов только Н. Г. Александров и Ю. А. Тихомиров, а также А. В. Демин и А. Д. Корецкий сформулировали комплексные концеп­ции теории договора. Остальные либо высказывались о договорах побочно, поскольку их работы были по­священы другим вопросам, либо обзорно рассматривали какой-либо конкретный аспект проблемы — договор в правовом регулировании, договорное нормотворчество в международном праве, индивидуальные договоры и т. п. Принимая во внимание, что, к примеру, по теории за­кона изданы десятки монографий и статей, нужно кон­статировать, что общая теория договора действительно находится на периферии внимания юридической науки.

Работы вышеназванных ученых, в первую очередь Н. Г. Александрова и Ю. А. Тихомирова, автор рассмат­ривал как основу и ориентир для своего исследования. Критика и новаторство не были самоцелью, а присут­ствующая в работе полемика с традиционными воззрени­ями продиктована элементарной необходимостью «рас­чистить место» для договора в общей теории права. Увы, без некоторой ревизии, как оказалось, не обойтись. При

этом некоторые тезисы, излагаемые в работе, предста­вляют собой развитие идей, уже высказывавшихся оте­чественными учеными, но затем необоснованно отверг­нутых, фактически забытых (к примеру, оригинальные подходы к сущности правоприменения, разработанные П.

Автор вовсе не считает ошибочными критикуемые и отвергаемые точки зрения. «Приватизация истины» в принципе недопустима. Но это также означает, что любая идея не может быть отвергнута лишь на основании ее противоречий с воззрениями, пусть и имеющими статус «общепринятых», «классических» и т. п.

Насколько убедительна предлагаемая концепция, можно даже сказать абрис концепции, автор сам, ко­нечно, судить не может. Вполне закономерно, что ко­му-то из читателей высказываемые суждения покажутся спорными. Не хочется говорить банальности, но ис­тина действительно рождается в споре. И поскольку настоящая работа все же одна из первых попыток об­лечь общую теорию договора в форму монографического исследования^[2], ее можно и нужно считать своего' рода приглашением к дальнейшей дискуссии по одной из са­мых малоизученных проблем теории права.

В соответствии с целями и направлениями исследо­вания структура изложения материала такова.

Отправной точкой в главе I станет понимание дого­вора как совместного правового акта. Далее мы подробно

рассмотрим универсальные признаки договоров и выве­дем общее определение понятия договорного акта. В ре­зультате будет обоснована необходимость исследования договора как универсального правового акта.

В главе II мы углубимся в теорию правового регули­рования, чтобы определить значение договорного нор­мативного регулирования и договорного поднормативно­го регулирования среди форм правового регулирования (саморегулирования), правовых результатов договоров (договорных норм и договорных индивидуальных уста­новлений) в механизме правового регулирования и т. д.

Глава III будет посвящена терминологическому и ти­пологическому разграничению договоров. Мы рассмо­трим известные на сегодняшний день договорные типо­логии и обоснуем собственную, основанную на различе­нии нормативных и индивидуальных договоров по уста­навливаемому правовому результату.

В главе IV, проецируя дефиниции теории правовой нормы, правотворчества, нормативного регулирования на договор, мы выделим специфику договорных норм, договорного правотворчества, предложим собственную классификацию нормативных договоров. В данной главе также будет приведено соотношение понятий норматив­ного договора и публично-правового договора и про­анализирована проблематика взаимовлияния договора и закона.

Глава V, как и предыдущая, будет построена на проек­ции дефиниций общей теории правоприменения и под­нормативного регулирования на авторскую концепцию индивидуального договора. Отдельно мы разберем по­пулярную в наши дни концепцию договорных «микро­норм», а также остановимся на проблеме «смешанных» договоров.