§1. ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ О ТИТУЛЬНОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ

Наше исследование целесообразно начать с углубления в римское право, поскольку именно в нем появилось понятие фидуции (fiducia), которое в литературе воспринимается предтечей титульного обеспечения.

В Институциях Гая можно найти следующий отрывок:

«Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum essent, si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit usus receptio; si uero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum uero soluta ita demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor neque precario rogauerit, ut eam rem possidere liceret; quo casu lucratiua usus capio conpetit (II, 60)»^[3].

В древнеримском праве существовало соглашение о фидуции с другом - fiducia cum amico. Как правило, оно служило оформлением для договоров поклажи, ссуды, поручения. Этот тип понимается как сделка, совершаемая в чужих интересах с позиции кредитора (фидуциарий, fiduciaries), и предполагает передачу прав на имущество с целью управления им в интересах должника (фидуцианта, fiducians), т.е. когда все выгоды от осуществления правового господства над имуществом получает не фидуциар, а фидуциант либо иное определенное им лицо. С помощью использования этой конструкции были построены такие институты как траст, доверительная собственность и др^[4].

Наряду с fiducia cum amico существовал второй вид фидуции - fiducia cum creditore. Он представляет собой древнейшую форму реальной гарантии обязательства, сделку с кредитором, при которой право собственности на вещь должника передавалось кредитору посредством обряда per aes et libram или in iure cession с условием, если должник полностью заплатит долг, кредитор вернет ее должнику^[5]. Сама эта форма являлась суррогатом древней nexi datio, где установление долга сопровождается принятием должником на себя личной ответственности с возможностью личной расправы над ним или продажи его в рабство^[6].

Сначала такое соглашение не имело никакой юридической силы. Оно основывалось на доверии дававшего к принимавшему, откуда и соответствующее название. Юридически принявший вещь был ее собственником и мог поступить с нею, как ему угодно. Но использование вещи, не отвечающее целям фидуции, означало нарушение доверия (fides) и могло навлечь на получившего вещь бесчестие^[7]. В частности, если должник был обманут, то ему предоставлялся специальный иск из договора фидуции - actio fiduciae. Помимо этого, он обладал правом на иск о бесчестии (actio infamiae), что влекло за собой гражданскую смерть лица^[8].

Если долг не был выплачен к обозначенной дате, право собственности оставалось у кредитора без каких-либо ограничений соглашения pactum fiduciae. С развитием права стороны начали договариваться о том, что при неисполнении должником своей обязанности переданное имущество будет продано и погашение долга произойдет из цены, вырученной при продаже имущества (pactum de distrahendo)^[9].

Л.А. Кассо различал фидуцию и продажу с правом выкупа в том, что первая создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог^[10].

Причины такого положения дел описаны в литературе. Д.Д. Гримм отмечает, что при появлении в обществе заемных отношений на первых порах их облекают в форму двусторонних сделок на наличные деньги, поскольку они соединяются с предоставлением кредитору реального обеспечения^[11]. Основными типами таких сделок являются мена и купля- продажа, которые появились ранее других сделок именно потому, что они обычно приводят отношения сторон к немедленной и полной ликвидации, так как направлены на перенесение полного права, каковым и является право собственности^[12].

Впоследствии фидуцию должны были заменить pignus и hypotheca¹³, однако этого не произошло и фидуцию продолжили использовать для оформления реального обеспечения обязательств. Причиной «выживания» фидуции являются ее неоспоримые преимущества для кредитора¹⁴.

Вместе с тем данная конструкция не лишена недостатков. И.А. Покровский указывает, что фидуция отражает на себе строгий характер примитивного кредита и служит исключительно интересам кредитора, желание как можно надежнее обеспечить интересы кредитора приводит к забвению справедливых интересов должника. Ученый полагает, что с изменением условий и с увеличением капиталов фидуция должна оказаться недостаточной¹⁵.

Таким образом, фидуция традиционно подразделялась на два вида. Первая разновидность фидуциарных сделок - fiducia cum amico, которая предполагает передачу прав на имущество с целью управления им в интересах фидуцианта, второй вид - fiducia cum creditore, фидуция в целях обеспечения исполнения заемного обязательства. Исследователи объясняют такое положение дел неразвитостью видов сделок без использования передачи права собственности. Особый интерес для нашего исследования представляет fiducia cum creditore как обеспечительная конструкция, при которой передается право собственности как гарантия обеспечения обязательств¹⁶.

Помимо рассмотрения понятия «фидуция» для более полного и глубокого понимания механизма передачи права собственности в ^{[13] [14] [15] [16] обеспечительных целях нам следует также обратиться к понятию «фидуциарная сделка», которое тесно связано с фидуцией и к которому, несомненно, относится титульное обеспечение. По прошествии веков фидуция не исчезла, а получила развитие через новые правовые формы. В немецком праве такой формой стала обеспечительная передача права собственности (Sicherungstibereignung). Немецкий правовед Б. Виндшайд писал, что в случае займа должник продает его имущество в качестве гарантии для кредитора.}

Для решения этой проблемы немецкий ученый Ф. Регельсбергер разработал доктрину фидуциарных сделок (fiduziarisches Geschaft)¹¹. Согласно этой концепции фидуциарная сделка, в которой стороны намеренно выбирают правовой инструмент, который предлагает больше, чем достаточно для достижения выбранной сторонами цели, действительна, в отличие от фиктивной сделки. В XIX веке эта концепция стала широко распространенной в юридической практике^{[17] [18].}

Впоследствии аналогичное понимание фидуциарных сделок было воспринято в российской научной литературе^[19], где обосновывалось, что фидуциарные сделки являются действительными и их следует отличать от недействительных сделок. В качестве их примера приводились случаи, когда для большего обеспечения залогодержателя ему передают заложенную вещь в собственность или, желая поручить другому лицу взыскание по обязательству, залогодержателю уступают обязательственное требование, хотя стороны могли использовать соответственно залог и доверенность.

Таким образом, характерной чертой фидуциарных сделок является то, что их правовые последствия идут далее преследуемой сторонами цели. В них можно выделить внешние (фидуциар перед третьими лицами представляется полноценным правообладателем) и внутренние отношения (обязательственные отношения между фидуциаром и фидуциантом, которые ограничивают первого в своем поведении). Безусловно, использование фидуциарных сделок ставит фидуцианта в опасное положение и открывает фидуциару возможности для злоупотреблений.

К сожалению, в современной юридической литературе приведенные наработки дореволюционных авторов не были восприняты. Характерная черта фидуциарных сделок о передаче больше прав кредитору, нежели ему требуется для достижения выбранной сторонами цели, была потеряна, и в современной литературе осталось лишь понимание, что фидуциарная сделка предполагает особое доверие между сторонами.

Так, некоторыми авторами к фидуциарным сделкам причисляются договор доверительного управления, комиссии, агентский договор^[20]. Также договору поручения часто «приписывают» фидуциарность, поскольку в нем присутствует «особая доверительность» в отношениях между сторонами. Принципиальным отличием этого договора, авторам представляется, является то, что даже при формально правомерных действиях поверенного, не дающих повода призвать его к ответственности, доверитель тем не менее может испытать серьезный ущерб^[21].

В учебниках указывается, что квалифицировать сделку как фидуциарную позволяет возможность любой из сторон в одностороннем порядке отказаться от ее исполнения. Участник полного товарищества вправе в любое время без согласия других участников выйти из товарищества, что означает свободный выход из учредительного договора^[22]. В иных источниках указывается, что страховые сделки являются фидуциарными, т.е. основанными на доверии^[23], а иногда к ним причисляется и договор хранения^[24].

Из приведенных выше многочисленных примеров видно, что в современной литературе наблюдается использование термина «фидуциарная сделка» не в том значении, которое было предложено его основоположником Ф. Регельсбергером, а в ряде других значений, не имеющих ничего общего с оригинальным. Например, наиболее часто встречающееся определение фидуциарной сделки как основанной на особо доверительных отношениях является довольно неопределенным и субъективным, поскольку практически все отношения в гражданском обороте строятся на доверии участников друг к другу и определить, в каких случаях такое доверия имеет юридическое значение, проблематично.

Однако стоит отметить, что в научной литературе встречаются подходы аналогичные оригинальным наработкам. Например, данной концепции придерживается Ю.В. Байгушева, основываясь на исследовании трудов немецкого цивилиста А. Тура. «Договор поручения нередко квалифицируют как фидуциарную сделку, обосновывая эту квалификацию тем, что отношения между доверителем и поверенным носят личнодоверительный характер.

А.П. Васильченко рассуждает в том же ключе, характеризуя фидуциарные сделки несовпадением внешних и внутренних отношений сторон. Под фидуциарной сделкой понимается конструкция, в соответствии с которой одна сторона - фидуциант передает другой стороне - фидуциару полное право на имущество, ограничивая его поведение в отношении

правового господства над этим имуществом определенными рамками во

27

внутренних отношениях сторон^[27].