Основні концептуальні положення щодо розуміння права на свободу підприємницької діяльності
Для того, щоб з’ясувати природу права на свободу підприємницької діяльності необхідно визначитися такими питаннями: 1) структура прав людини і основоположних свобод; 2) співвідношення негативних і позитивних обов’язків держави у структурі цього права; 3) визначення природи права через доступу до інформації та ресурсів як необхідної умови реалізації права на свободу підприємницької діяльності; 4) визначити суто конституційно-правові засоби забезпечення цього права з точки зору можливості кожної особи вільно розпочати, реорганізувати або припинити свою підприємницьку діяльність.
З цією метою насамперед слід розглянути основні концептуальні підходи щодо розуміння права на свободу підприємницької діяльності та його місця в економічній системі суспільства.Сутність змісту права на свободу підприємницької діяльності у структурі економічної системи. Права людини як інституціональний компонент економічної системи складають певний нормативний порядок, що зумовлює їх соціальну значущість та відповідні гарантії забезпечення. З нормативної точки зору права людини мають структуру - носій, адресат та предмет [154]. Права людини мають універсальний характер, з чого випливає те, що будь -які особливі умови їх застосування означають їх обмеження, тобто посягають на сутність їх змісту. На умови реалізації права на свободу підприємницької діяльності впливає його соціальна значущість, оскільки для багатьох вона може обмежуватися реалізацією свободи вибору виду професії.
Звісно, що носіями права на свободу підприємницької діяльності є приватні особи, тобто фізичні і юридичні особи. Правда, Конституційний Суд України визначив, що правило щодо зворотної сили закону не поширюється на юридичних осіб, оскільки інститут прав людини врегульований у розділі Конституції України, який називається «Права і свободи та обов’язки людини і громадянина» [154], що стало свідченням відвертого правового нормативізму в його юриспруденції.
Наразі, стоїть питання щодо внесення відповідних змін до Конституції України шляхом введення генеральної клаузули про поширення конституційних прав і свобод людини і на юридичних осіб з урахуванням їх природи, оскільки вони вступають у правовідносини, зокрема, через інститут представництва.Адресатом права на свободу підприємницької діяльності є органи публічної влади, які в силу конституційного положення несуть певні позитивні та негативні обов’язки щодо його забезпечення. Ступінь співвідношення таких обов’язків трактується по-різному у правових доктринах, які будуть розглянуті дещо нижче.
Предметом права на свободу підприємницької діяльності є ділова активність приватних осіб щодо реалізації ними своїх економічних інтересів через відповідну структуру, правила і процедури економічної системи. Тому такий предмет залежить від структури конкретної національної економічної системи.
Загалом правам людини притаманні такі риси: універсальність, моральна значущість, основоположний характер, пріоритетність, абстрактність [155]. Водночас права людини можливі у сучасній демократичній конституційній державі. Тобто зворотною медаллю прав людини є виконання певних обов’язків державою, про свідчення чого є гарантія, визначена у статті 3 Основного Закону.
Для визначення природи права на свободу підприємницької діяльності необхідно проаналізувати коротко сутність основних моделей їх розуміння та відповідної практики втілення в життя цих положень.
а) Консервативна інтерпретація права на свободу підприємницької діяльності спирається на традиційну структуру суспільства, в якому сформовані відносини щодо розподілу матеріальних благ на засадах визнання привілеїв та виключень. Консервативна традиція спирається на існуючі протягом тривалого часу інститути, процедури і правила економічної системи і їх незмінюваність розглядається основою розвитку. Однак відсутність динаміки відносин в рамках економічної системи має наслідком монополізм, який переважно переплітається із надмірним втручанням держави в економічні процеси та домінуванні бюрократії у підприємницькій діяльності.
Такий стан речей, власне, суперечить сутності змісту свободи підприємницької діяльності, оскільки така стає надмірно вразливою від впливових політичних кіл та держави.б) Ліберальна теорія прав людини розглядає свободу підприємницької діяльності як негативне право, відповідно до якої держава має мінімально втручатися у її здійснення. Кожна особа на свій розсуд може здійснювати це право шляхом вільного вибору виду і напряму, контрагентів та партнерів з економічної діяльності. Держава має мінімально втручатися в цей процес, оскільки підприємницька діяльність виражає саме вільний дух ринкової конкуренції і позитивне право має забезпечувати її максимальний захист. У результаті таких процесів на ринку рано чи пізно з’являються суб'єкти підприємницької діяльності, які концентрують у своїх руках значні ресурси і посідають монопольне становище. У цьому контексті положення laissez -faire держави є надмірно вразливим, оскільки монополії починають нав’язувати власні правила гри політичним структурам і державі, а для економічної системи це загрожує стагнацією як суміжних галузей, так і їй в цілому. Принцип laissez- faire є також проблемним з точки зору захисту прав споживачів, оскільки суб’єкти підприємницької діяльності вже апріорі посідають положення сильнішого.
в) Ліберально-демократична теорія зважає на елементи процедурної демократії та забезпечення балансу інтересів в економічній системі. Ідея мінімального втручання держави в економічні процеси сьогодні визнається недостатньою, особливо в умовах перехідних суспільств, де слабка лібералізація ринку або структура економіки взагалі не знає ідеї лібералізації [156]. За таких умов без існування ринкової інфраструктури (біржі, контролю за рівнем цін, обмеження адміністративних процедур щодо реєстрації та ліцензування діяльності суб’єктів підприємницької діяльності) проведення приватизації призводить до різкого падіння рівня добробуту, підвищення безробіття та дезінтеграції національної економічної системи.
У посткомуністичних країнах завжди мали істотний вплив ідеї соціального захисту населення, тому процеси приватизації без розширення можливостей населення для вільної ініціативи у формі реалізації права на свободу підприємницької діяльності, як правило, не мали успіху.
Виключення складали хіба що національні економіки Польщі та Угорщини, в яких значну роль ще при соціалістичних режимах мали відповідно виробничі кооперативи в аграрній сфері та мале підприємництво - у промисловості, сфері торгівлі та послуг.Лібералізація ринків при умові існування ринкової інфраструктури, яка дозволяє визначати рівень цін і тарифів на товари, роботи і послуги можлива при забезпеченні рівного доступу до різних видів підприємницької діяльності. Необхідною умовою цих процесів є економічна демократія, яка дозволяє забезпечити баланс інтересів в економічній системі, насамперед через реєстрації права власності та операцій з нею, як на ринку нерухомості, так і акціонерного капіталу та корпоративних прав.
в) Соціетальна концепція трактує право на підприємницьку діяльність через призму соціального партнерства як відносин між підприємцями та споживачами, роботодавцями та працівниками. Концепція соціального партнерства має широке розповсюдження у країнах з розвиненою економікою. У сучасних умовах вона є основою регулювання відносин між найманими працівниками і роботодавцями. Зміст її полягає у проведенні політики, яка б зводила до мінімуму, а по можливості і виключала би можливість виникнення соціальних конфліктів у сері виробництва. Тому метою соціальною партнерства і є збереження соціального миру на підприємстві.
Соціальне партнерство тісно пов’язано із соціальною автономією, яка означає повноваження союзів працівників і союзів роботодавців самостійно, без втручання держави вирішувати ряд проблем. Тому соціальне партнерство можливе лише при умові соціальної автономії партнерів.
Сфера соціальної автономії включає: участь працівників в управлінні підприємством, участь союзів працівників і союзів роботодавців у діяльності адміністративних і судових органів з питань праці і соціального страхування, регулювання трудових відносин за допомогою колективних угод, вирішення трудових конфліктів, тобто це виражається через передачу (делегування) ряду своїх функцій недержавним організаціям, союзам.
Зокрема, це виражається у визнані з боку держави юридичної сили колективних трудових договорів (угод). На основі соціальної автономії соціальні партнери можуть створювати свої органи, за допомогою яких вони регулюють свої відносини. Роль держави зводиться до вироблення мінімальних норм в області праці, а також здійсненню контролю за дотриманням соціальними партнерами чинного законодавства [157]. Система соціального партнерства охоплює різноманітні групи відносин. Основними серед них є: відносини по встановленню умов праці; відносини по врегулюванню трудових конфліктів.Соціальне партнерство найбільш повно проявляється у сфері укладення колективних трудових угод. Відповідно акти соціального партнерства є різновидом нормативно-правових договорів, зміст яких охоплює норми права, прийняті за домовленістю сторін на основі попередніх переговорів. Колективні угоди містять зобов’язальні положення для працівників і роботодавців, їх об’єднань та органів держави. Умови колективних трудових договорів і угод діють безпосередньо і є обов’язковими для всіх суб’єктів, що перебувають у сфері дії сторін, що їх підписали. Згідно ст. 3 Закону України “Про колективні договори і угоди” існують генеральні, галузеві та регіональні колективні угоди.
Структура національної економічної системи та конституційна юстиція: проблема обмеження доступу. З точки зору доступу до ресурсів та інформації виділяють примітивні, обмежені та відкриті економічні системи [158]. Сьогодні в Україні діє обмежена економічна система, в умовах якої доступ до конституційної юстиції є чинником для забезпечення відповідного доступу до ресурсів, в тому числі до інформації. Водночас конституційна юстиція може виступати чинником для обмеження доступу до інформаційних ресурсів, що може служити стримуючим фактором для розвитку економічних інститутів.
Відповідно до статті 42 Закону № 422/96-ВР [159] гарантується
безпосередній доступ до конституційного судочинства для приватних осіб щодо офіційного тлумачення Конституції і законів України, метою якого є реалізація і захист прав приватних фізичних і юридичних осіб.
Натомість стаття 94 Закону визначає дві підстави для доступу приватних осіб до конституційного правосуддя у їх взаємозв’язку: а) наявність неоднозначного застосування Конституції і законів України, б) яке, на думку автора звернення, призводить або може призвести до порушення його конституційних прав і свобод. Конституційна юриспруденція в Україні засвідчує, що доступ до конституційного судочинства ґрунтується на правообмежувальній практиці, а можливість порушення прав і свобод людини розцінюються в якості підстави для відкриття конституційного провадження як «абстрактні» [160], які складно обґрунтувати, що напевно пов’язано із світоглядними чинниками і тяжінням спадщини радянської доктрини державного права з його нормативізмом.Насправді, на нашу думку, ця проблема перевернута з ніг на голову, бо Конституційний Суд згідно з конституційними приписами у своїй діяльності покликаний забезпечувати й утверджувати права і свободи людини (частина третя статті 3), гарантувати права на судовий захист (стаття 55) та його юрисдикція поширюється на відповідні правовідносини (частина друга статті 124), у ході якого виникає питання щодо необхідності в офіційному тлумаченні Конституції і законів України. Навіть стаття 42 Закону визначає головну мету вище зазначеної процедури - саме захист прав людини й основоположних свобод, які забезпечуються конституційними гарантіями. Тому засоби повинні бути адекватними покладеній меті, звідки видно сумнівність у тлумаченні Конституційним Судом України співвідношення положень статей 42 і 94 Закону № 422/96-ВР. Тому логічним було б, щоб Конституційний Суд України як елемент конституційної державності спочатку з’ясовував при таких ситуаціях, чи має місце порушення прав людини й основоположних свобод, а потім вирішував питання щодо наявності проблем в органів публічної влади щодо однакового і справедливого застосування положень Конституції і законів України у їх діяльності. Адже саме по собі, неоднозначне застосування Конституції і законів України вже є порушенням конституційних прав і свобод.
Такі обставини діяльності Конституційного Суду України збільшують ентропійний потенціал (із притаманним йому збільшенням загального масиву регуляторних правових актів виконавчої влади) обмеженого доступу економічної системи, що має наслідком прийняття суперечливих владних рішень, що обмежують свободу економічної діяльності та доступ до ресурсів. Якщо це ще супроводжується із визнанням правомірності надання необгрунтованих привілеїв та преференцій учасникам економічної діяльності, то посилюються штучні перепони до окремих ринків товарів, послуг, що має наслідком надмірної ренти та збагачення за рахунок інших учасників. За таких умов засоби конституційної юстиції стають інституційною складовою системи обмеженого доступу, оскільки дозволяють легітимувати такого роду обмеження, які за своєю природою порушують принцип пропорційності як складову верховенства права.
Загалом, на відміну від відкритого доступу типова обмежена система на сьогодні передбачає наявність державних підприємств, складного режиму ліцензування для бізнесу (для нових гравців) і «корупційні» патерналістські зв’язки, що за своїм характером є неправомірним обмеженням економічної свободи. Все це є прояви механізмів створення надприбутків. Багато систем обмеженого доступу мають деякі інституційні форми подібні до тих, що існують в умовах відкритості - вибори, корпорації тощо - однак, ці інституції працюють зовсім іншим чином і з іншою ефективністю порівняно зі своїми «аналогами» у відкритих суспільствах [158].
Для сучасних економічних систем притаманні такі фундаментальні характеристики: 1) складність, полі структурність, багаторівневість,
фрактальність; 2) упорядкованість, ієрархічність, гетерархічність; 3) цілісність, гетерогенна інтегрованість, єдність та органічність; 4) відкритість, динамічна рівновага; 5) динамічність, квазістаціонарність; 6) нестійкість, не лінійність, дисипативність; 7) когерентність, коеволюційність; 8) процесуальність, самоорганізація та саморозвиток складних систем; 9) історичність та людинорозмірність [161]. Приклад словацької економічної системи, яка є диверсифікованою, конкурентоспроможною та якісно структуризованою засвідчує якісний рівень прийняття політичних рішень в економічній сфері [162] і послужило чинником флуктуації в переосмисленні правових засобів задля оздоровлення фінансового стану у єврозоні, пов’язаного із надмірними борговими зобов’язаннями Греції, та її ефективності у контексті глобалізації та конкуренції з Китаєм [163]. Водночас для національної економічної системи України є притаманною низька конкурентоспроможність, низька інноваційна активність [161], що зумовлено обмеженим доступом до ринку, нерозвиненістю ринкової інфраструктури, несиметричністю структури зовнішньоекономічних зв’язків, складністю інтеграції у глобальні мережі та структури. З інституціональної точки зору важливим аспектом є доступ учасників ринку до незалежного і безстороннього правосуддя, зокрема і конституційного. Водночас для економічної системи є притаманним інтенсивне застосування досудових процедур захисту у формі медіації, третейського суду і т.п., що сприяє підвищення рівню відкритості системи.
Натомість, системи відкритого доступу існують завдяки відкритій конкуренції. Відкрита політична конкуренція необхідна для підтримання відкритого доступу в економіці, а відкрита економічна конкуренція необхідна для відкритого доступу в політиці. Відкритий доступ є стабільним устроєм, коли суспільство в стані забезпечити три умови: (1) будь-хто з громадян без жодних перепон може займатись економічною, політичною, релігійною та освітньою діяльністю; (2) громадяни можуть використовувати будь-які організаційні форми для здійснення перерахованих видів діяльності; (3) верховенство права застосовується неупереджено стосовно всіх громадян [158]. Належна правова процедура, верховенство права та судові механізми захисту у рамках такої системи дають змогу забезпечити виконання контрактів, реєстр майнових прав і доступ до інформації про них, прозорий механізм укладення контрактів на біржі та інших торгівельних площадках.
Конституційна юстиція володіє інноваційним потенціалом в рамках економічної системи, незалежно від її сучасного типу - чи то обмежено, чи то відкритої. Згідно із сучасними поглядами на природу юстиції вона має такі важелі впливу на економічну систему:
1. Метаправові засоби: а) співвідношення конституційних цінностей із динамікою розвитку економічної системи, за якими необхідно забезпечувати баланс між економічною свободою та солідарністю, демократією, публічним інтересом та економічним добробутом суспільства; б) судові рішення забезпечують конкретизацію і деталізацію конституційних положень, визначаючи межі легітимного втручання публічної влади у сферу економічної свободи згідно вище наведених критеріїв на засадах пропорційності; в) ступінь легітимності втручання є співмірним, оскільки воно не може заперечувати сутність змісту економічної свободи чи створювати такі перепони, які посягають на її сутність; г) за такої ситуації конституційний суддя стикається з проблемою правового етосу, оскільки надмірне втручання в економічну свободу не відповідає меті розвитку економічної системи, яка має динамічно розвиватися і забезпечувати вільний доступ до професії, промислу чи певного виду підприємницької діяльності; і таке втручання є мало виправданим міркуваннями публічного порядку, оскільки за таких умов на державу накладається надмірний тягар відповідальності за конкурентоспроможний стан національної економіки, її самодостатність, інституційну та ресурсну спроможність.
2. Інституційно-процесуальні правові засоби: а) конкретизація гарантій вільного доступу до професії, промислу чи виду підприємницької діяльності; б) визначення ступеня допустимості обмеження (нім. зсйгапкеп-зсйгапкеп) економічної свободи на засадах (1) значущої необхідності (2) у демократичному суспільстві (3) з додержанням легітимної мети, (4) визначеної у законі, (5) яка не має посягати на сутність основоположного права; в) забезпечення балансу інтересів при захисті вільної конкуренції і неприпустимості зловживань; г) визначення критеріїв суспільної необхідності природних монополій з міркувань економічної демократії; ґ) забезпечувати баланс інтересі основних акторів ринку - споживачів та підприємців, працівників і роботодавців відповідно до принципу верховенства права; д) вирішення спорів на засадах верховенства права - (1) правової визначеності [164]; (2) правомірних (законних) очікувань [165]; (3) поваги і забезпечення прав людини й основоположних свобод; (4) реалізації власної свободи розсуду як вибору певної економічної моделі розвитку, оскільки Конституція України гарантує його у повному обсязі, не нав’язуючи певної економічної моделі та залишаючи простір для вільного демократичного дискурсу, як в суспільно- політичних дебатах, чи у формі судового розгляду; (5) додержання вимог належної процедури як незалежної і безсторонньої від сторін установи.
Адже завданням конституційної юстиції є динамічне тлумачення конституції в умовах розвитку національної економічної системи, що досягається через засоби вирішення спорів про право і визначення легітимних критеріїв втручання законодавця у сферу економічної свободи. Інакше конституційна юстиція заходить в глухий кут - констатуючи лише те, що законодавець за результатами суспільно-політичних дебатів може деколи всупереч вимог верховенства права, демократії та правам людини приймати закони довільного змісту, які можуть в окремих випадках не відповідати конституційним цінностям, принципам і положенням. У такий спосіб на основі дослідження конкретних обставин справи органи конституційної юстиції забезпечують пошук нових аспектів розуміння відповідних конституційних приписів, що може служити орієнтиром для законодавства та економічної політики уряду.
3.2.