Сутність змісту права на свободу підприємницької діяльності

Право на свободу підприємницької діяльності у структурі прав людини відносяться до економічних прав і за своїм змістом є негативним, оскільки втручання держави у її здійснення може бути обмеженим при додержанні засад демократичної легітимності та верховенства права.

Право на свободу підприємницької діяльності пов'язано із конкретно історичним типом економічної системи із притаманною їй структурою, правилами і процедурами. Звідси й зумовлена структура цього права, в якому можна виділити три основні аспекти: інституціональний, індивідуально - правовий та публічно-правовий.

Інституціональна природа права на свободу підприємницької діяльності. Проблеми розуміння права на свободу підприємницької діяльності зумовлюють пошук нових підходів до даного питання. Одним із таких підходів на нашу думку, є конституційно-інституційний підхід до аналізу цієї свободи, яку слід розуміти як економіко-правову можливість відповідних суб'єктів здійснення підприємницької діяльності на свій страх і ризик з метою одержання прибутку. Мається на увазі місце і роль свободи економічної діяльності в структурі економічної системи, як елемента економічного порядку певного типу (з обмеженим чи відкритим доступом).

Відповідно до цього розуміння частина третя статті 42 Конституції України визначає: «Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускається зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренції. Види і межі конкуренції визначаються законом».

Таким чином, на конституційному рівні свобода підприємницької діяльності нерозривно пов'язана із конкуренцією, яка держава зобов'язана забезпечувати через відповідні інституціональні та процесуальні гарантії. Визнання конкуренції як інституціональної основи свободи підприємницької діяльності орієнтує розвиток економічної системи як відкритої ринкової системи. Лише постає питання про характер ринку, оскільки можуть існувати різні моделі ринкові економіки. Конституція України у цьому відношенні це питання залишає відкритим.

Отже, на відміну від традиційного розуміння права на свободу підприємницької діяльності, яке зводиться переважно до визначення прав та обов’язків суб’єктів цієї діяльності, конституційно-інституційний підхід до даного питання дозволяє розглядати його значно ширше і глибше. Насамперед, завдяки визначенню оптимального співвідношення між свободою підприємницької діяльності та іншими елементами економічної системи (вільною економічною конкуренцією, недопущенням недобросовісної конкуренції тощо).

Тому сутність права на свободу підприємницької діяльності зовсім не в тому, щоб її розглядати саму по собі як самодостатню правову та економічну цінність (як це нерідко на практиці трапляється, особливо у судовій та адміністративній практиці з його правовим нормативізмом). Оскільки ця сутність, на наш погляд, полягає в взаємозв’язку (взаємозалежності) даної свободи з іншими елементами зазначеної системи, що дозволяє оцінювати дану свободу виключно системно.

Соціетальна природа права на свободу підприємницької діяльності. Тому питання про зміст економічної системи частково розкривається у частині четвертій статті 13 та частині першій статті 14 Конституції України, оскільки в них поєднується відповідно соціетальний та ліберально-демократичний підходи.

Виходячи з положень Конституції України, до інституціональний аспект права на свободу підприємницької діяльності складають: а) вільну економічна конкуренція; б) недопущення недобросовісної конкуренції; в) недопущення зловживання монопольним становищем на ринку. Взаємодія суб’єктів підприємницької діяльності з елементами даної системи у процесі своєї діяльності не тільки дозволяє їм досягати економічної мети, але й зв’язує їх у цьому. Тому за такої взаємодії формуються межі здійснення свободи підприємницької діяльності.

а) Вільна економічна конкуренція та недопущення недобросовісної конкуренції. Свобода підприємницької діяльності можлива лише за умови вільної економічної конкуренції та недопущення недобросовісної конкуренції, які не лише впливають на зміст та обсяг цієї свободи, але й формують її філософію. Для таких перехідних економік як в Україні питання забезпечення вільної економічної конкуренції та недопущення недобросовісної конкуренції має особливе значення. Конституція і закони України певним чином закріпили правові засади такого забезпечення [179, 180].

Згідно із статтею 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Конституційні положення щодо захисту конкуренції у підприємницькій діяльності розвиває поточне законодавство.

До речі, Конституційний Суд України поширив засади економічної конкуренції на ринок правових послуг, оскільки таке право гарантовано у статті 42 Конституції: «Закріплення лише за адвокатами права на здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від обвинувачення та надання юридичної допомоги особам, які притягаються до адміністративної відповідальності, не сприяє конкуренції щодо надання кваліфікованої правової допомоги у цих сферах і підвищенню кваліфікації фахівців у галузі права» [182].

Особливе значення має правова позиція Конституційного Суду України щодо забезпечення рівних умов у конкуренції вітчизняних і зарубіжних суб’єктів господарювання. Такий захист зумовлений засадами рівності, хоча Конституційний Суд про це прямо не говорить, але це випливає із змісту його правової позиції: «Положення частини першої статті 5 цього Закону поширюють дію такого режиму на підприємства з іноземними інвестиціями, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій, їх реєстрації, у тому числі до введення в дію та протягом дії Закону України «Про іноземні інвестиції», Декрету Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» та Закону України «Про режим іноземного інвестування». Тобто для всіх підприємств, створених за участю інвестицій, як вітчизняних, так і іноземних, створюються рівні умови щодо питань валютного і митного регулювання та справляння податків, зборів (обов’язкових платежів)» [183].

Законодавець певним чином також регламентує питання недопущення у процесі підприємницької діяльності недобросовісної конкуренції.

б) Недопущення неправомірного обмеження конкуренції. Неправомірне обмеження конкуренції може полягати у наданні певних преференцій і переваг окремим суб’єктам підприємницької діяльності як на рівні законодавства, так і адміністративної та судової практики. Конституційні і законодавчі положення про недопущення недобросовісної конкуренції на практиці підкріплюються правовими позиціями Конституційного Суду України, який їх уточнює та наповнює конкретним змістом. Наприклад, у Конституційний Суд вважає, що «встановлення Законом регулювання мінімальної ціни на певну продукцію (в даному випадку цукор) на рівні, що забезпечує прибутковість виробництва, при укладанні угод купівлі-продажу на внутрішньому ринку України не суперечить положенням частини третьої статті 42 Конституції України». Напевне Суд при цьому керувався принципом соціальної держави, водночас вразливість цієї позиції полягає у відсутності посилання на конкретну підставу для обмеження засад конкуренції на сегменті ринку з виробництва цукру, що в подальшому стало одним із факторів зниження його виробництва в Україні [186]. Тому у разі встановлення правомірності обмеження конкуренції Конституційному Суду необхідно докладно обґрунтовувати суспільну необхідність втручання у свободу підприємницької діяльності.

Далі Конституційний Суд України стоїть на позиції, що «запровадження пільг щодо окремих податків чи конкретних їх платників не є проявом податкової дискримінації, недобросовісної конкуренції тощо» [187]. Окрім того, що таке обґрунтування є занадто загальним і не конкретним, таке положення не відповідає засадам диференціації та позитивної дискримінації як складових принципу рівності. Адже для того, щоб встановлювати винятки із правил оподаткування, такі мають ґрунтуватися принаймні на суспільній необхідності, пропорційності і мають діяти рівною мірою для всіх суб’єктів підприємницької діяльності, яким принаймні за рівних умов гарантувався доступ до таких винятків із правил. Тому така позиція Конституційного Суду є занадто проблемною з точки зору верховенства права та гарантій свободи підприємницької діяльності, соціетального конституціоналізму, оскільки перекладає із несумлінних підприємців тягар відповідальності саме на доброчесних.

Таким чином, конституційне і законодавче регулювання питань вільної економічної конкуренції та недопущення недобросовісної конкуренції формально заклало правові основи вирішення цих питань на практиці. Проте, як свідчить практика Конституційного Суду України, справа не зводиться до формального застосування цих основ. Гарантування вільної конкуренції в умовах економічної системи з обмеженим доступом є результатом складних суспільно-політичних дебатів, про що свідчить також і практика Конституційного Суду України.

в) Недопущення зловживання монопольним становищем на ринку. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються норми антимонопольного регулювання. Згідно з принципом верховенства права законодавство не може мати довільного змісту і надмірно обмежувати свободу підприємницької діяльності.

У цьому розумінні метою такого законодавства є обмеження монополізму, оскільки монопольне положення виключає конкуренцію на ринку, що має наслідком отримання беніфіціаріями надмірної ренти, зниження якості товарів, послуг чи робіт. Монополізм також спричинює також значні деформації на ринку і через концентрацію ресурсів в одних/небагатьох руках призводить до обмеження доступу до них з боку інших учасників. У поточному законодавстві передбачено конкретні заходи, спрямовані на недопущення зловживання цим положенням на ринку.

Зокрема, Закон «Про захист економічної конкуренції» деталізує та розширює наведений у статті 29 ГК України перелік правопорушень та визначає у частині другій статті 13, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцями, продавцями; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації або придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Тим більш є суперечним конституційному порядку зловживання монопольним становищем, в зв’язку з чим встановлена конституційна вимога визначення у законі видів і меж монополій. Зловживання монопольним становищем вже у силу домінуючого положення її носія на ринку додатково обмежує конкуренцію. Тому в таких умовах держава покликана контролювати ціни на товари і послуги і на засадах рівності притягати винних до юридичної відповідальності, забезпечуючи конкурентоспроможність національної економіки на міжнародному ринку [187].

Право на свободу підприємницької діяльності як індивідуальне право. Вибір професії, заняття чи діяльності є одним із аспектів свободи розвитку індивіда, яка може бути обмежена лише з вагомих підстав і задовольняти критеріям демократичної легітимності і верховенства права. Таким чином, свобода підприємницької діяльності як суб’єктивне право є формою конкретизації об’єктивного права і втілюється у поведінці учасників відносин у сфері господарювання.

Свобода вибору професії, виду професійної діяльності. Доступ до вибору професійної діяльності, зокрема сфери підприємницької діяльності може бути обмежений за допомогою ліцензування. На думку К. Екштайна, ліцензування є обмеженням свободи підприємницької діяльності та виражає перекладання на державу відповідальності за якість товарів і послуг, за яку мають загалом відповідати суб’єкти підприємницької діяльності [188]. До прикладу вкрай деталізовані і формалізовані вимоги щодо входу на ринок банківських послуг та надмірне його адміністрування в умовах обмеженості ресурсів, слабкого рівня диференціації економічної системи зумовило закриття діяльності багатьох іноземних банків на ринку банківських послуг протягом 2009-2011 років. Спонукальним чинником виходу банків з іноземним капіталом з ринку банківських послуг України стала також фінансова криза, з якою пов’язана зниження ліквідності банківських активів [189]. За умов регулювання ринку із надмірною обліковою ставкою з боку Національного банку України згідно з логікою ірраціональності [190] штучно нагнітаються орієнтування щодо можливості проведення спекулятивних операцій на ринку банківських послуг, оскільки на ньому відсутня істотна конкуренція. Це є одним із важливих чинників деградації фінансової системи, яка виявилася

неконкурентоспроможною в умовах низької ліквідності активів і відсутності доступу до достатніх фінансових ресурсів, та девальвації курсу гривні до 60 відсотків.

Таким чином, обрання виду підприємницької діяльності є фундаментальним правом, яке не може бути обмеженим в істотних своїх елементах. Свобода підприємницької діяльності виражає право на індивідуальний економічний, в тому числі на професійний розвиток, що виключає можливість примусового вибору економічної діяльності. З метою запровадження належного правового режиму підприємницької діяльності мають застосовуватися санкції за порушення законів та засади невідворотності юридичної відповідальності суб’єктів підприємницької діяльності за

невиконання умов договору, надання споживачам неналежної якості товарів, робіт чи послуг.

Свобода визначення громадянином мети, програми і напрямів своєї підприємницької діяльності. Особа самостійно визначає мету і напрями своєї економічної діяльності і держава не може встановлювати надмірних перепон для цього. Закон може визначати спеціальний режим для окремих сфер економічної діяльності, однак такі обмеження мають ґрунтуватися на суспільній необхідності, бути співмірними і діяти у рівній мірі для однієї і тієї ж категорії осіб. Як правило, такі обмеження можуть бути пов’язані із економічною безпекою, безпекою продукції, товарів і послуг та забезпеченням належного рівня їх якості.

До сфери свободи економічної діяльності К. Екштайн відносить: а) вільний вибір самостійної або несамостійної, основної або побічної приватної економічної трудової діяльності; б) вільний вибір місця здійснення трудової чи професійної діяльності; в) свободу реклами; г) вільне встановлення і регулювання трудових відносин, вільний відбір працівників; ґ) вільне формування виробничих відносин; д) вільне формування ділових відносин з постачальниками, споживачами, діловими партнерами і конкурентами; е) вільний вибір матеріальних засобів виробництва; є) вільний вибір форм підприємства; ж) вільна зовнішньоекономічна діяльність [188].

Свобода вступу підприємців в асоціації для захисту своїх інтересів. Для реалізації своєї мети підприємці мають право об’єднуватися в асоціації. Із системного тлумачення положень частини першої статті 36 та частини третьої статті 42 Конституції України випливає право суб’єктів підприємницької діяльності на об’єднання. На ці об’єднання поширюються обмеження, що випливають із положень частини першої статті 36, та обмежувальні заходи, передбачені антимонопольним законодавством щодо недопущення зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції. Держава має вживати жорстких заходів у разі виникнення таких обставин [191].

Заборона примусової праці є невід’ємною складовою свободи економічної діяльності, оскільки виражає вільне волевиявлення індивіда щодо зайняття професією. Обмеження вільного вибору виду трудового заняття може бути зумовлено суспільною необхідністю - військовим чи надзвичайним станом, військовим обов’язком тощо. Примусова праця принижує гідність людини, а тому не може бути виправдана з точки зору цивілізованого підходу до даного питання. В історії людства були цілі епохи (у деяких країнах вони й сьогодні присутні), коли для досягнення прибутку підприємці (торгівці) використовували (використовують) працю невільників, кріпаків та інших юридично залежних людей.

Однак сьогодні завдяки діяльності міжнародних організацій та розвитку демократії примусова праця у цивілізованих країнах не допускається; за її використання існують різні форми юридичної відповідальності. Інакше кажучи, використання примусової праці підприємцем означає, що він діє за межами легального підприємництва, а тому у сфері її використання не може користуватися благами свободи підприємницької діяльності.

Юридичні аспекти заборони примусової праці мають важливе значення для визначення меж свободи підприємницької діяльності. Згідно з частиною третьою статті 43 Конституції України використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Європейський суд у своєму рішенні у справі Ван дер Мусселе проти Бельгії зазначив, що примусова праця - це будь-яка робота чи служба, що вимагається від будь-кого під загрозою покарання і на яку ця особа добровільно не запропонувала своїх послуг [192].

Більшу суспільну загрозу складає використання примусової праці у тіньовому секторі економіки, який захищається тіньовими підприємцями з числа чиновників і кримінальних елементів. примусова праця залежних від них людей приносить значно більші прибутки ніж легальне підприємництво. А узаконювати свої відносини з працівниками, які працюють фактично під примусом, також є не вигідним нелегальним підприємцям.

Отже, для детінізації української економіки необхідно запровадити ефективні та системні заходи боротьби з примусовою працею. На наш погляд, поняття примусової праці в Україні необхідно уточнити з урахуванням вітчизняних реалій: високого рівня розвитку тіньової економіки.

Право на свободу підприємницької діяльності та свобода договору. Засобом поєднання вільного підприємництва і вільної праці є свобода договору [193]. Свобода договору застосовується як в індивідуальних, так і в колективних відносинах підприємців з працівниками. Тому свобода підприємницької діяльності може бути ідеально реалізована тільки через вільний договір з працівниками, які захищають свободу праці.

В умовах сучасної соціальної держави, яка взяла на себе значну частину зобов’язань щодо покращення умов проживання, праці, освіти тощо, доктрина вільного договору, що склалася у ХУІІІ-ХІХ столітті з переходом країн Європи від феодалізму до капіталізму, зазнала значних змін. У сучасних умовах свобода договору у відносинах між підприємцями і працівниками має дещо інший зміст ніж сто чи двісті років тому.

За своїм змістом свобода договору може бути обмежена на засадах розумності, добросовісності та справедливості. Основними елементами свободи договору є: а) самостійно вирішувати про укладення договору чи ні; б) вибір контрагента по договору; в) рівність контрагентів; г) самостійно визначати вид договору; ґ) вільно поєднувати види договорів, якщо це не заборонено законом; д) контрагенти можуть вести переговори для досягнення будь-якої законної мети договору, будь-якими способами без обмеження в часі; е) контрагенти у своїй діяльності керуються переважно диспозитивними нормами; є) сторони вільні є у визначені умов договору, якщо інше не визначено законом.

Конституційний Суд України цілком обґрунтовано вважає, що одним із фундаментальних принципів приватноправових відносин є принцип свободи договору, закріплений у пункті 3 статті 3 ЦК. Однак свобода договору є обмеженою, межі дії якою визначаються критеріями справедливості, добросовісності, пропорційності та розумності.

Держава на основі законів встановлює засади створення і функціонування грошового та кредитного ринків (пункт 1 частини другої статті 92 Конституції України) і має підтримувати на засадах пропорційності розумний баланс між публічним інтересом ефективного перерозподілу грошових накопичень, комерційними інтересами банків щодо отримання справедливого прибутку від кредитування і охоронюваними законом правами та інтересами споживачів їх кредитних послуг.

Конституційно-правові засади монополії і добросовісної конкуренції. Свобода підприємницької діяльності тісно переплітається з функціонуванням монополій та добросовісної конкуренції в економічних системах різних країн, що обумовлено не тільки природними чи іншими факторами, але й турботою держави про їх нормальне співіснування. Фактично монополії є відхиленням від принципу вільної конкуренції, але й конкуренція може перешкоджати здійсненню певної діяльності, яку краще виконує, наприклад, державна монополія. Тому державі належить правильно розібратись та встановити законами правила для монополій і добросовісної конкуренції та тим самим створити умови для реалізації свободи підприємницької діяльності.

Згідно з частиною третьою статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності; види і межі монополії визначаються законом. Виключно законами України визначаються правила конкуренції (пункт 8 частини першої статті 92 Конституції України).

Міжнародні договори, а також поточне українське законодавство надають важливого значення регулюванню питань монополій і добросовісної конкуренції. Отже, існують правові передумови для вирішення цих питань, які виникають, зокрема, у зв’язку з реалізацією свободи підприємницької діяльності.

Конституційно-правові засади монополії. Загалом монополії є виключенням свободи підприємницької діяльності і їх запровадження має ґрунтуватися на вагомих підставах. У ліберальній доктрині прав людини монополія розглядається як антитеза економічній свободі [188]. Водночас з урахуванням структури економічних інституцій, правил і процедур така теза не цілком справджується, оскільки вони поєднують певні раціональні та ірраціональні моменти згідно з «логікою Лінди». Аналіз перехідних економічних систем засвідчує [176], що держава несе позитивний обов’язок формувати економічні інституції, придатні для проведення економічних реформ, спрямовані на формування інноваційної, конкурентоспроможної економіки. Конституція України встановлює ряд положень, які визначають основи регулювання монополій, до яких, на нашу думку, слід віднести:

1) право власності Українського народу на відповідні об’єкти (землю, її надра тощо) (частина перша статті 13), які можуть складати природні монополії, або на їх основі розвиватися інші монополії;

2) здійснення від імені Українського народу права власника органами державної влади та органами місцевого самоврядування на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (статті 13, 19, 85, 116, 138, 142);

3) визначення видів і меж монополій на основі закону (частина третя статті 42);

4) діяльність монополій обмежується через захист державою прав споживачів, контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, а також контроль громадських організацій споживачів.

Законодавче регулювання монополій на ринку має відповідати засадам демократичної легітимності та верховенства права. Згідно з цими засадами закони про монополії мають бути результатом відкритого публічного обговорення їх результатів та ґрунтуватися на суспільній необхідності втручання в сферу свободи економічної діяльності. Таке втручання має відповідати вимогам нагальності та бути зумовлено специфікою структури національної економіки, її міжнародної конкурентоспроможності, позиціюванням через експорто- чи імпортозамінністю, чи їх взаємний баланс, місця і ролі України у структурі міжнародного ринку. Закони про монополії не можуть носити довільного характеру і наділяти носіям монопольних прав надмірних преференцій і переваг, які б негативно впливали на суміжні галузі, які мають бути під інституціональним контролем з боку держави щодо рівня облікової ставки НБУ, цін і тарифів на послуги і товарні позиції. Також важливим є додержання вимог пропорційності, тобто забезпечення співмірності між суспільним (публічним) економічним інтересом та свободою економічної діяльності.

В Україні держава допускає існування природної монополії, тобто такого стану товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва, а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв’язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (абзац перший частини першої статті 1 Закону України „Про природні монополії^). Такий стан характеризує ситуацію не «природної монополії», а радше слабку структуризацію ринку та низький рівень конкуренції у певному його сегменті/галузі. У силу цих чинників у певному сегменті економічної системи йде концентрація ресурсів, спрямована на забезпечення його інвестування та розвитку. Держава, яка здатна сконцентрувати значні ресурси через податкові та бюджетні інструменти, може у такий спосіб впливати на розвиток структури ринку. Водночас необхідною умовою функціонування монополій й структурі національної економіки має бути контроль за цінами, якістю продукції, робіт і послуг монополістів, які засновані на державній власності.

Слід зазначити, що відповідно до статті 2 Закону України „Про природні монополії^ законодавство України про природні монополії складається із Закону України „Про природні монополії^, Повітряного кодексу України, Кодексу торговельного мореплавства України, законів України „Про захист економічної конкуренції^, „Про транспорт^, „Про трубопровідний транспорт^, „Про залізничний транспорт^, „Про електроенергетику^, „Про державне регулювання у сфері комунальних послуг“, інших законів України, що встановлюють особливості здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій. Отже, законодавство про монополії охоплює широке коло актів, що регулюють питання монополій у конкретних галузях і сферах економічного життя.

У своїй практиці Конституційний Суд України захищає принцип законодавчого встановлення монополій. У зв’язку з цим Суд висловив правову позицію, відповідно до якої вид та межі монополії в окремих сферах діяльності повинні визначатися виключно законами, і не можуть встановлюватися іншими нормативно-правовими актами, зокрема, указами Президента України [194].

На практиці існують певні відхилення від конституційних засад регулювання монополій і добросовісної конкуренції чи то в бік розширеного застосування цих засад, чи навпаки. Антимонопольний комітет України покликаний гарантувати додержання суб’єктами господарювання вимог добросовісної конкуренції: він має право накладати штрафи за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства (стаття 251 ГК).

В умовах перехідної економіки відхилення від конституційних засад регулювання монополій, на нашу думку, повинні активно контролюватися державою також через механізм конституційного контролю, а щодо порушень законів - органами адміністративної та господарської юстиції. Адже саме органи юстиції є головними гарантами свободи підприємницької діяльності.

Конституційно-правові засади добросовісної конкуренції. Згідно з Основним Законом держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності на підставі Конституції і законів України, ратифікованих державою міжнародних актів, а також рішень Конституційного Суду України (статті 8, 9, 42, 92, 152). Захист добросовісної конкуренції, на наш погляд, включає:

1) створення рівних конкурентних умов для усіх суб’єктів права власності і господарювання, які є рівними перед законом і судом;

2) недопущення за допомогою засобів державного контролю і нагляду недобросовісної конкуренції, яка, зокрема, може бути наслідком переходу частини економіки у тінь;

3) проведення урядом відповідної фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики, яка сприяє утвердженню добросовісної конкуренції.

Оскільки головні проблеми забезпечення добросовісної конкуренції в українській економіці залежать від інших інститутів (органів законодавчої та виконавчої влади і т.д.) та численних факторів (рівня правової та економічної культури підприємців та державних службових тощо), тому саме на ці обставини необхідно звернути особливу увагу суспільству і державі. У зв’язку з цим, на наш погляд, необхідно:

1) привести конкурентне законодавство у відповідність до принципу верховенства права, зокрема, таких його складових, як: а) справедливість; б) правова визначеність; в) пропорційність (співмірність); г) недопущення дискримінації; д) розумність закону тощо;

2) розширити можливості вирішення конкурентних спорів шляхом примирення сторін або досудового вирішення спорів;

3) підвищувати кваліфікацію суддів судів загальної юрисдикції та державних і муніципальних службовців, які зайняті застосуванням конкурентного законодавства;

4) розвивати наукові дослідження з проблем добросовісної конкуренції та конкурентного права;

5) налагодити просвітницьку роботу з питань конкурентного законодавства з суб’єктами господарювання, представниками ЗМІ, іншими зацікавленими категоріями громадян тощо.

Фактично для забезпечення конституційних засад добросовісної конкуренції необхідно визначити в Законі (Акті) про економічну свободу із належною конкретизацією в спеціальних законах.

Критерії обмежень права на свободу підприємницької діяльності. Відповідно до Конституції України свобода підприємницької діяльності юридично обмежується не тільки в умовах воєнного або надзвичайного стану (стаття 64), але й щодо певних категорій осіб - депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (стаття 42). Крім цього, існують й інші конституційні критерії цивілізованої ринкової економіки, які також впливають на об’єктивні межі здійснення свободи підприємницької діяльності. Якщо підсумувати, то до цих критеріїв, на наш погляд, слід віднести такі: а) забезпечення соціального захисту населення та соціальної спрямованості економіки; б) недопущення поєднання зайняття підприємницькою діяльністю із публічною службою; в) додержання суб’єктами підприємницької діяльності права інтелектуальної власності; г) додержання суб’єктами господарювання прав і свобод їх працівників; д) захист прав споживачів.

Такі обмеження мають ґрунтуватися на конкретних приписах Конституції і законів України, містити чіткі критерії їх застосування в адміністративній та судовій практиці відповідно до засад верховенства права і демократичної легітимності. Загальні посилання на принцип правової, соціальної держави є недостатнім і може розцінюватися як свавілля. Обмеження не можуть посягати на суть змісту свободи економічної діяльності

а) Забезпечення соціального захисту населення та соціальної спрямованості економіки. Забезпечення соціального захисту населення є певним стримуючим фактором розвитку зазначеної свободи. Так само, як і соціальна спрямованість економіки, що зводиться, зокрема, до стримування росту безробіття, особливо у містах тощо. Інакше кажучи, свобода підприємницької діяльності, не дивлячись на її соціальну цінність, все ж має бути збалансованою у складно стратифікованому суспільстві. Інакше соціальний конфлікт з не передбачуваними наслідками.

Правові основи вирішення зазначених проблем містяться у Конституції України, яка у статті 1 закріплює, що Україна є соціальною, правовою державою. Тому держава забезпечує соціальну спрямованість економіки (частина четверта статті 13 Конституції України).

Конституції України (стаття 46) також закріплює право громадян на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними. Пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом.

Конституційний Суд України зазначив [195], що згідно з Конституцією України ознаками України як соціальної держави є соціальна спрямованість економіки, закріплення та державні гарантії реалізації соціальних прав громадян, зокрема їх прав на соціальний захист і достатній життєвий рівень (статті 46, 48), тощо. Це зобов’язує державу відповідним чином регулювати економічні процеси, встановлювати і застосовувати справедливі та ефективні форми перерозподілу суспільного доходу з метою забезпечення добробуту всіх громадян. Також єдиний орган конституційної юрисдикції зауважив, що за змісту частин першої, другої статті 46 Конституції України випливає, що визначення обов’язкових гарантій соціального захисту не виключає можливості запровадження законом інших додаткових гарантій у цій сфері (наприклад, соціальної допомоги різних видів) (абзаци третій, п’ятий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини).

Недопущення поєднання зайняття підприємницькою діяльністю із публічною службою. У цивілізованих країнах зайняття підприємницькою діяльністю особою не сумісно з публічною службою, тобто з діяльністю в органах будь-якої влади в якості посадової чи службової особи [196]. Це обумовлено тим, що згідно з ліберальною доктриною представники держави та інших публічних інституцій, що зайняті правовим регулюванням, захистом, контролем та охороною діяльності суб’єктів господарювання, не можуть брати участь в економічному (господарському) обороті. Оскільки це означало б пряму зацікавленість даних представників у результатах підприємницької діяльності, а не у вирішенні публічних справ; крім цього, їх участь у підприємницькій діяльності приводила б до того, що між ними та звичайними громадянами виникало б нерівне конкурентне становище.

Тому обтяження свободи підприємницької діяльності принципом несумісності із зайняттям цією діяльністю для представників влади не тільки морально виправдано, але й має важливе практичне значення для встановлення справедливих правил ведення підприємницької діяльності у державі. Крім того, законодавство позбавляє державу, органи державної влади та органи місцевого самоврядування права бути суб’єктами господарювання.

Відповідно до статті 42 Конституції України підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом. Конституційні положення про несумісність між виконанням публічної служби і зайняттям підприємницькою діяльністю конкретизується і деталізується у чинному законодавстві.

Додержання суб’єктами підприємництва права інтелектуальної власності. Громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності (частина перша статті 54 Конституції України).

Відповідно до частин першої та другої статті 42 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» від 13 грудня 1991 року № 1978-XII захист права інтелектуальної власності забезпечується відповідно до законів та інших нормативно-правових актів органами державної влади України. У разі порушення права інтелектуальної власності його захист здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством.

Додержання суб’єктами підприємництва прав і свобод їх працівників. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров'я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом (частини четверта-сьома стаття 43 Конституції України).

Згідно зі статтею 45 Основного Закону України кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час. Максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та оплачуваної щорічної відпустки, вихідні та святкові дні, а також інші умови здійснення цього права визначаються законом.

Відповідно до частин першої та другої статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними.

Захист прав споживачів. Відповідно до статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів. Ця конституційна норма знайшла свою конкретизацію і деталізацію у Законі «Про захист прав споживачів» та інших законодавчих актах.

Конституційний Суд України виходить також з того, що держава сприяє забезпеченню споживання населенням якісних товарів (робіт, послуг), зростанню добробуту громадян та загального рівня довіри в суспільстві. Разом з тим споживачу, як правило, об’єктивно бракує знань, необхідних для здійснення правильного вибору товарів (робіт, послуг) із запропонованих на ринку, а також для оцінки договорів щодо їх придбання, які нерідко мають вид формуляра або іншу стандартну форму (частина перша статті 634 Кодексу). Отже, для споживача існує ризик помилково чи навіть унаслідок уведення його в оману придбати не потрібні йому кредитні послуги. Тому держава забезпечує особливий захист більш слабкого суб’єкта економічних відносин, а також фактичну, а не формальну рівність сторін у цивільно-правових відносинах, шляхом визначення особливостей договірних правовідносин у сфері споживчого кредитування та обмеження дії принципу свободи цивільного договору.

3.4.