Судово-інституційні гарантії свободи підприємницької діяльності

Судові установи - це єдині установи, які є наділені повноваженнями здійснювати контроль над правовими актами та індивідуальними діями органів публічної влади. Критерієм такого контролю є або конституція, або закон, на основі яких суд приймає рішення про обґрунтованість (конституційність, законність) актів, дій або претензій або про їх свавільний характер про наявність/відсутність порушення прав і свобод людини [197].

Забезпечення верховенства права судовою владою передбачає модель вирішення соціальних конфліктів у площині „А. проти України”. Звідси випливає висновок, що суди при вирішенні конфліктів зв’язані правом у конституційному сенсі (стаття 3 Конституції України) і як органи, що наділені публічно-владними функціями покликані забезпечувати права людини і основоположні свободи. Відповідно критерієм судового контролю правових актів і дій органів публічної влади є додержання ними позитивних обов’язків по утвердженню людської гідності та неухильного додержання основних прав і свобод (стаття 3 та частини 2, 3 статті 22 Конституції).

Положення статті 3 Конституції, яка визначає людське життя, честь і гідність найвищою соціальною цінністю, критикують нібито за декларативний характер. Однак це положення визначає не конкретне суб’єктивне публічне право, а як правовий принцип є критерієм якості законодавства та правозастосування, зокрема застосування правових норм при здійсненні правосуддя. Відповідно поточне законодавство повинно відповідати духові цього конституційного положення.

Суди не можуть відмовити від здійснення правосуддя, в силу конституційного застереження про поширення правосуддя на всі правовідносини (частина друга статті 124).

Структурно судовий захист права на свободу підприємницької діяльності у сучасних українських умовах складають певні елементи, які мають свій інституційний зміст, природу, особливості тощо [199]. До них відносяться, зокрема, судово-інституційні гарантії даної свободи, що передбачають функціонування судових установ як вітчизняного, так і міжнародного рівня тощо. Таким чином, судовий захист свободи підприємницької діяльності є певною системою судових засобів, які підприємці можуть приводити в дію у разі виникнення загрози чи небезпеки їх легальному бізнесу.

Загальні конституційні засади судового захисту права на свободу підприємницької діяльності. Аналіз теорії і практики реалізації конституційних засад судового захисту права на свободу підприємницької діяльності вказує на те, що розуміння самих цих засад є далеко не однозначним як серед вчених, так і серед практиків [200, 201]. Однак ключовим у даному випадку є закріплення у положеннях Конституції Україні основних засад судочинства та принципів діяльності органів конституційної і господарської юстиції, а також у міжнародних договорах країн Європи - органів європейської юстиції. Це також є свідченням того, що питання конституційних засад судового захисту права на свободу підприємницької діяльності належать до одних з найменш досліджуваних проблем такого захисту.

Поняття, зміст та конституційна природа інституту судового захисту права на свободу підприємницької діяльності. Логіка будь-якого правового явища чи інституту розкривається через науковий аналіз теорії та практики, в тому числі законодавчої та судової тощо, його функціонування.

Серед багатьох інститутів судової системи особливе місце займає інститут судового захисту права на свободу підприємницької діяльності, під яким слід розуміти як нормативно-правову основу, так і усталену судову практику (судове прецедентне право) щодо її захисту.

Як відомо, судовий захист свободи підприємницької діяльності базується на конституційних положеннях, зміст яких можна звести до наступного:

а) права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (частина друга статті 3 Конституції України);

б) в Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави;

в) права і свободи людини і громадянина захищаються судом; звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується; кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна; кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина третя статті 8, частини перша, четверта, п’ята статті 55 Конституції України).

Розглядаючи питання про конституційні засади інституту судового захисту свободи підприємницької діяльності, слід звернути особливу увагу на конституційну природу цього інституту, яка відповідно до принципу верховенства права полягає у безперешкодному здійсненні підприємцями права на судовий захист. Очевидно, що ця природа лежить в основі законодавчого регулювання судового захисту свободи підприємницької діяльності.

Відповідно до статті 92 Основного Закону України законами України встановлюються гарантії прав і свобод людини і громадянина, правові гарантії підприємництва та питання судоустрою і судочинства, що має особливе значення для забезпечення судового захисту свободи підприємницької діяльності.

Зокрема, стаття 2 Закону України „Про судоустрій і статус суддів“ від 7 липня 2010 року № 2453-V передбачає, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 1 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду мають підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Однак конституційна і законодавча характеристика судового захисту свободи підприємницької діяльності була б неповною без аналізу з цього питання правових позицій Конституційного Суду України. Конституційний Суду частину першу статті 55 Конституції України тлумачить так: «кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке згідно зі статтею 64 Конституції України не може бути обмежене».

Конституційний Суд України також вважає, що «частину другу статті 124 Конституції України необхідно розуміти так, що юрисдикція судів, тобто їх повноваження вирішувати спори про право та інші правові питання, поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі» [202].

Отже, можна стверджувати, що з формально-правового боку інститут судового захисту свободи підприємницької діяльності завдяки положенням Конституції і законів України, правових позицій Конституційного Суду України є достатньо сформованим [203]. Однак це не означає, що його впровадження на практиці не викликає певних правових проблем.

Система судів та основні засади судочинства в Україні. Судовий захист права на свободу підприємницької діяльності в Україні надто чутливий до судової системи та засад судочинства, які забезпечують здійснення правосуддя [204]. Справа в тому, що сама ця свобода є продуктом природно-ліберального підходу у праві, однак такий принцип свободи слабко реалізується в зв’язку із домінуванням нормативізму в адміністративній та судовій практиці.

Відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Основний Закон також закріпив положення про те, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі; судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Конституція і закони України закріплюють положення про те, що судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Відповідно до частини першої статті 18 Закону України „Про судоустрій і статус суддів“ суди загальної юрисдикції спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення. Ніяких обмежень щодо розгляду судами справ про захист свободи підприємницької діяльності у Конституції і законах України немає.

Таким чином, судовий захист свободи підприємницької діяльності здійснюють всі без виключення суди, але очевидно, кожен вид судової юрисдикції це робить у межах своєї предметної підсудності.

Забезпечення судового захисту свободи підприємницької діяльності у значній мірі залежить від основних засад судочинства (частина третя статті 129 Конституції України), якими керуються суди при здійсненні правосуддя, особливо у тих випадках, коли існують прогалини (колізії) у законодавстві.

Очевидно, що конституційні засади судочинства мають відношення до судового захисту права на свободу підприємницької діяльності не тільки у позитивному сенсі як передумови приватного та публічного захисту даної свободи, але й у негативному сенсі - як передумови публічного захисту свободи підприємницької діяльності від злочинних посягань тощо. Зазначений перелік основних засад судочинства, на нашу думку, не є повним, оскільки в ньому відсутній, зокрема, конституційний принцип верховенства права, який має особливе значення для судового захисту свободи підприємницької діяльності. У поточному процесуальному законодавстві принцип верховенства права зайняв своє ключове місце серед засад відповідних видів судочинства (стаття 8 КАС).

Конституція України також передбачає, що законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій (частина четверта статті 129). Власне це конституційне положення служить для нас підставою для з’ясування принципів судового захисту свободи підприємницької діяльності у різних судових юрисдикціях. Судову систему розкривають як сукупність усіх судів, яка побудована у відповідності з їх компетенцією, завданнями і цілями та ґрунтується на конституційних засадах правосуддя [192, 205]; складноорганізовані структури, що мають декілька рівнів автономії, розгалужену систему взаємозв’язків [197]; сукупність всіх видів судових установ, що взаємодіють, здійснюють правосуддя та інші правові функції у процесуальних формах [206].

Третейські суди, інші форми медіації та захист права на свободу підприємницької діяльності. Крім судового захисту права на свободу підприємницької діяльності, на практиці існують також третейські та інші досудові способи (медіація тощо) [207, 208, 209] вирішення майнових і

господарських спорів сторін за угодою між ними тощо. Ці способи вирішення спорів об’єднує те, що захист даного права здійснюється на взаємовигідній основі за найактивнішої участі сторін цивільного чи господарського спору. Як правило, засоби третейського арбітражу дають змогу зберегти ділові контакти між суб’єктами підприємницької діяльності на майбутнє. Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що звернення фізичних та/або юридичних осіб до третейського суду є правомірним, якщо відмова від послуг державного суду відбулася за вільним волевиявленням сторін спору [210].

Діяльність третейських судів та різних форм медіації фактично є виразом тенденції до розширення засад саморегулювання сторонами своїх цивільних і господарських спорів, а отже - до звуження впливу судів загальної юрисдикції на їх регулювання. Однак на практиці діяльність третейських судів породжує певні проблеми, які раніше не існували (рейдерство тощо) [211, 212].

Відповідно до положень Закону України „Про третейські суди“ від 11 травня 2004 року № 1701-IV (статті 1, 2, 5) третейський суд - це недержавний незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому законом, для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Такий спір може бути переданий на вирішення третейського суду до прийняття компетентним судом рішення у спорі між тими ж сторонами, з того ж предмета і з тих самих підстав.

Конституційний Суд України, зокрема, вважає, що „здійснення третейськими судами функції захисту, передбаченої в абзаці сьомому статті 2, статті 3 Закону („Про третейські суди” - прим. авт.), є здійсненням ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного частиною п’ятою статті 55 Конституції України”.

Характерно, що законодавець досить широко трактує принцип законності у діяльності третейських судів. Згідно із статтею 11 вказаного Закону третейські суди вирішують спори на підставі Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів та міжнародних договорів України. Крім цього, третейський суд у випадках, передбачених законом або міжнародним договором України, застосовує норми права інших держав. У разі відсутності законодавства, що регулює певні спірні відносини, третейські суди застосовують законодавство, яке регулює подібні відносини, а за відсутності такого третейські суди застосовують аналогію права чи керуються торговими та іншими звичаями, якщо останні за своїм характером та змістом властиві таким спірним відносинам, хоча це не всіма визнається [213].

Фактично вказане визначення законодавцем принципу законності наближає його по змісту до принципу верховенства права, що відповідає духові захисту свободи підприємницької діяльності. Однак на практиці третейські суди не стали серйозним доповненням цивільної чи господарської юстиції.

Відповідно до Закону від 24 лютого 1994 року № 4002-XII [214] в Україні діє міжнародний комерційний арбітраж. Так, згідно зі статтею 1 цього закону до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України.

Отже, предметом третейського розгляду можуть бути цивільні і господарські спори не тільки між фізичними та юридичними особами з України, але й між такими особами та особами із-за її кордонів.

Співвідношення судового і досудового захисту права на свободу підприємницької діяльності. Питання про співвідношення судового і досудового захисту права на свободу підприємницької діяльності має надзвичайно важливе значення для визначення меж як судового, так і досудового її захисту тощо [215].

У Рішенні у справі про досудове врегулювання спорів № 15-рп/2002 від 9 липня 2002 року стосовно співвідношення судового і досудового врегулювання цивільних і господарських спорів Конституційний Суд України висловив наступні правові позиції:

1) право на судовий захист не позбавляє суб'єктів правовідносин можливості досудового врегулювання спорів. Це може бути передбачено цивільно-правовим договором, коли суб'єкти правовідносин добровільно обирають засіб захисту їхніх прав;

2) досудове врегулювання спору може мати місце також за волевиявленням кожного з учасників правовідносин і за відсутності у договорі застереження щодо такого врегулювання спору;

3) обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. Тому у разі встановлення законом обов'язкового досудового врегулювання спору - це обмежує можливість реалізації права на судовий захист. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

Одним із законодавчих способів визначити співвідношення судового і досудового захисту свободи підприємницької діяльності є встановлення виключень. У порядку, передбаченому зазначеним законом, третейські суди можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком:

1) справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів;

2) справ у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб;

3) справ, пов'язаних з державною таємницею;

4) справ у спорах, що виникають із сімейних правовідносин, крім справ у спорах, що виникають із шлюбних контрактів (договорів);

5) справ про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом;

6) справ, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт під час здійснення ним владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, державна установа чи організація, казенне підприємство;

7) справ у спорах щодо нерухомого майна, включаючи земельні ділянки;

8) справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення;

9) справ у спорах, що виникають з трудових відносин;

10) справ, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, пов'язаних із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цих товариств;

11) інших справ, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України;

12) справ, коли хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України;

13) справ, за результатами розгляду яких виконання рішення третейського суду потребуватиме вчинення відповідних дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами та іншими суб'єктами під час здійснення ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень;

14) справ у спорах щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної спілки).

Таким чином, третейські суди відсторонені від розгляду великої групи справ, що однак не применшує їх значення як більш демократичної форми вирішення цивільних і господарських спорів, ніж суди загальної юрисдикції [216, 217].

Проблеми теорії і практики захисту права на свободу підприємницької діяльності окремими судовими юрисдикціями. Метою судового захисту права на свободу підприємницької діяльності є забезпечення прав і законних інтересів осіб (поновлення прав, отримання компенсації, відшкодування моральної шкоди тощо), які реалізують дану свободу. Однак конкретний зміст цього захисту залежить від особливостей того чи іншого виду судової юрисдикції (предмету юрисдикційної діяльності, кола учасників судового процесу тощо) й деяких інших умов та обставин.

В Україні правосуддя здійснюють суди адміністративної, господарської, конституційної, кримінальної і цивільної юстиції (статті 124, 125 Конституції України, статті 3, 17, 18 Закону України „Про судоустрій і статус суддів“). Як вже зазначалось, діяльність різних органів юстиції має свої особливості, але у всіх з них судочинство здійснюється на одних основних засадах [218]. Отже, судовий захист свободи підприємницької діяльності - це розгалужена система судів, які гарантують належне забезпечення даної свободи.

Принципи захисту права на свободу підприємницької діяльності у порядку конституційного судочинства. Особливе місце серед різних форм правосуддя у справі захисту свободи підприємницької діяльності займає конституційна юстиція, яка у силу свого офіційного статусу торкається найбільш важливих питань реалізації цієї свободи. Відповідно до статті 147 Конституції України конституційне правосуддя здійснює Конституційний Суд України - єдиний орган конституційної юрисдикції в Україні, який серед іншого забезпечує захист права на свободу підприємницької діяльності шляхом контролю за конституційністю законів та деяких інших правових актів, а також тлумачення Конституції і законів України.

Згідно із статтею 4 Закону від 16 жовтня 1996 року № 422/96-ВР діяльність Конституційного Суду ґрунтується на принципах верховенства права, незалежності, колегіальності, рівноправності суддів, гласності, повноти і всебічності розгляду справ та обґрунтованості прийнятих ним рішень.

Захист права на свободу підприємницької діяльності можуть ініціювати суб’єкти права на конституційне подання з питань прийняття рішень Конституційним Судом України щодо конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим: Президент України, не менш як сорок п'ять народних депутатів України, Верховний Суд України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Верховна Рада Автономної Республіки Крим (стаття 40 Закону України „Про Конституційний Суд України“).

Самі суб’єкти господарювання (громадяни України, іноземці, особи без громадянства та юридичні особи - стаття 43 Закону України „Про Конституційний Суд України“) можуть опосередковано захистити свободу підприємницької діяльності як суб’єкти права на конституційне звернення з питань надання Конституційним Судом України офіційного тлумачення Конституції та законів України. Для доступу суб’єктів господарювання до конституційного правосуддя закон і судова практика вимагають від них додержання певних вимог, які є непростими і нерідко їх відлякують [219, 220].

Практика Конституційного Суду України з питань свободи підприємницької діяльності є досить різноманітною і стосується: А) засад функціонування даної свободи; Б) меж здійснення цієї свободи; В) правових гарантій її реалізації. Однак у даному випадку нас цікавлять результати діяльності Суду як гаранта свободи підприємницької діяльності.

Як вже зазначалось, захист Конституційним Судом України вказаної свободи може здійснюватися двома шляхами: 1) скасування відповідних правових актів, які обмежують дану свободу; 2) тлумачення положень Конституції і законів України (за всі роки діяльності близько двадцяти рішень).

Виходячи із розуміння загальних принципів права справедливості та розмірності Конституційний Суд визнає, що розмір податкової застави повинен відповідати сумі податкового зобов'язання. Розмірність як елемент принципу справедливості передбачає встановлення публічно-правового обмеження розпорядження активами платника податків за несплату чи несвоєчасну сплату податкового зобов'язання та диференціювання такого обмеження залежно від розміру несплати платником податкового боргу. Поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків, яка перевищує суму податкового зобов'язання чи податкового боргу, може призвести до позбавлення такого платника не тільки прибутків, а й інших активів, ставлячи під загрозу його подальшу підприємницьку діяльність аж до її припинення.

Тому Конституційний Суд України визнав неконституційними положення статті 8.2.2 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», які передбачали можливість поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків незалежно від суми податкового боргу [221].

За конституційним зверненням суб’єкта підприємницької діяльності - приватного підприємства "Автосервіс" Конституційний Суд України зазначив, що держава при управлінні належним їй майном повноважна допускати цивільно-правові обтяження такого майна з метою залучення коштів до суспільних фондів (наприклад, передавати майно в заставу для отримання кредитів, в оренду для одержання орендних платежів тощо) або утримуватися від цього. Проте, встановлюючи відповідні обтяження, вона має враховувати, що у майбутньому право відчуження відповідного майна може бути обмежене цими обтяженнями. Тому положення статей 177, 760, частини другої статті 777 ЦК в аспекті конституційного звернення треба розуміти так: наймач, який належно виконує свої обов’язки за договором найму військового майна, що є річчю, яка не вилучена, не обмежена у цивільному обороті і може бути предметом договору найму (оренди), у разі продажу такого майна має переважне право перед іншими особами на його придбання. Отже, таким чином Конституційний Суд відстоював загальновизнаний цивільно-правовий принцип, який з успіхом може бути застосований учасниками цивільного обороту в аналогічних ситуаціях.

Наведені приклади з практики захисту свободи підприємницької діяльності Конституційного Суду України вказують на широкі можливості використання його рішень для захисту свободи підприємницької діяльності.

Принципи захисту права на свободу підприємницької діяльності господарськими судами. Відповідно до статті 1 ГПК юридичні особи і громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб’єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Господарські суди складають певну підсистему судів України на чолі з Вищим господарським судом України. До цієї підсистеми також входять місцеві та апеляційні господарські суди. Правові засади організації і діяльності господарських судів визначаються Конституцією і законами України, а питання судочинства - у ГПК [222]. Низка рішень Конституційного Суду України стосуються питань діяльності господарських судів, а тому вони є важливими джерелами господарсько-процесуального права України. Крім цього, на базі чинного законодавства господарські суди виробили чимало судових рішень, сукупність яких складають їх прецедентне права і вони є джерелами права [223].

Згідно зі статтею 12 ГПК господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, за деякими винятками, як, наприклад: спори про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін; спори, що виникають із публічно-правових відносин та віднесені до компетенції Конституційного Суду України та адміністративних судів; справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов'язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крім трудових спорів тощо.

Господарський суд розглядає також справи про оскарження рішень третейських судів та про видачу виконавчих документів на примусове виконання рішень третейських судів, утворених відповідно до Закону «Про третейські суди» (частина четверта статті 2 ГПК).

Захист свободи підприємницької діяльності господарські суди здійснюють на підставі основних принципів господарського судочинства, закріплених у статтях 4²-4⁷ ГПК: рівність перед законом і судом, змагальність, гласність розгляду справ, обов’язковість судових рішень, одноособовість та колегіальність розгляду справ судом тощо. Як видно з переліку даних принципів серед них немає головного принципу судової системи - принципу верховенства права. Але останній принцип є настільки універсальний у сфері захисту свободи підприємницької діяльності, що навіть за його відсутності у зазначеному кодексі, його дія у галузі господарсько-процесуальних відносин ні в кого не викликає сумнівів.

Практика господарських судів виробила чимало доктрин і правових позицій щодо захисту права на свободу підприємницької діяльності. Подекуди необхідність вироблення таких доктрин господарськими судами зумовлена недосконалістю, колізійністю процесуального законодавства. Наприклад, Постановою Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам“ від 24 жовтня 2011 року № 10, вирішено питання підсудності господарським судам деяких категорій справ за позовами суб’єктів підприємницької діяльності.

Однак спостерігається неоднозначна практика господарських судів щодо забезпечення свободи підприємницької діяльності, коли суди на формальних підставах відмовляються захищати права суб’єктів підприємницької діяльності. Наприклад, Постановою Судової палати у господарських справах Верховного Суду від 19 лютого 2008 року скасовано постанову Вищого господарського суду від 6 грудня 2007 року, за якою позов одного з підприємств визнавався непідвідомчим господарським судам. Верховний Суд зазначив, що невідповідність між організаційною формою господарювання кооперативного підприємства і формою господарського товариства не є підставою для відмови у прийнятті позовної заяви на підставі п. 4 ст. 12 ГПК [224].

Конституційний Суд вважає, що в Україні систему судів загальної юрисдикції побудовано із застосуванням принципу спеціалізації з метою забезпечення найбільш ефективних механізмів захисту прав і свобод людини у відповідних правовідносинах [225]. По-друге, Суд розглядає господарські суди як суди загальної юрисдикції, які здійснюють судочинство у справах, віднесених до їх підсудності ГПК, у встановленому законом порядку [226]. По- третє, Суд розмежовує предметну підсудність між господарськими судами. По- четверте, під принципом інстанційності Конституційний Суд розуміє таку організацію судової системи, яка забезпечує право на перегляд рішення суду нижчої інстанції судом вищої [227].

Таким чином, господарські суди є важливим елементом конституційної системи захисту свободи підприємницької діяльності, а їх практична діяльність - попри певні проблеми - підпорядкована визначеній правовою державою і принципом верховенством права меті захисту цієї свободи у взаємозв’язку з іншими конституційними цінностями.

Принципи захисту права на свободу підприємницької діяльності адміністративними судами. Адміністративні суди в Україні були створені із введенням у дію Кодексу адміністративного судочинства України 2005 року [228] і включають окружні, апеляційні та Вищий адміністративний суд України. Чиновницький апарат стримував появу цих спеціалізованих судів з 1992 року, коли вони були протиправно вилучені з тексту Концепції судово- правової реформи [229]. Страх чиновництва перед адміністративними судами не був випадковим - адже в цих судах не громадянин повинен доказувати провину чиновника, а сам чиновник має підтверджувати свою невинуватість.

Відповідно до статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (частина перша). Очевидно, що захист свободи підприємницької діяльності від її порушень з боку суб’єктів владних повноважень також входить до завдань адміністративного судочинства.

Принцип верховенства права - ключовий принцип будь-якого демократичного судочинства [230, 231, 232] - знайшов достойне місце серед принципів адміністративного правосуддя, а значить він може служити захисту свободи підприємницької діяльності. Адміністративний суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина перша статті 8 КАС України). Дуже важливо, чого немає в інших процесуальних кодексах, - забороняється відмова суду в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (частина четверта статті 8 КАС).

Практика адміністративних судів багата на матеріали захисту свободи підприємницької діяльності. На основі аналізу цієї практики можна стверджувати, що адміністративні суди дотримуються позицій: а)

гарантованості захисту свободи підприємницької діяльності адміністративними судами; б) модернізації цієї свободи; в) визначення правомірних меж обмеження свободи підприємницької діяльності виключно у суспільних інтересах.

Так, наприклад, Київський апеляційний адміністративний суд України в Ухвалі від 5 жовтня 2010 року у справі № 2-а-3937/10/2670 вказав, що обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності, а також перелік видів діяльності, в яких забороняється підприємництво, встановлюються Конституцією України та законами.

Конституційний Суд України надає важливого значення практиці діяльності адміністративних судів. Зокрема, визнається, що адміністративне судочинство як спеціалізований вид судової діяльності стало тим конституційно і законодавчо закріпленим механізмом, що збільшив можливості людини для здійснення права на судовий захист від протиправних рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень. Тим самим Конституційний Суд інтегрує адміністративні суди у систему конституційного захисту прав і свобод громадян, зокрема, й свободи підприємницької діяльності.

Захист права на свободу підприємницької діяльності у порядку цивільного судочинства. Якщо конституційне судочинство захищає право на свободу підприємницької діяльності від неконституційних актів і дій будь-яких суб’єктів права, адміністративне судочинство - від свавілля суб’єктів владних повноважень, а господарське судочинство - від посягань на цю свободу з боку інших суб’єктів підприємницької діяльності, то цивільне судочинство - від спроб громадян порушувати договірні відносини з суб’єктами підприємницької діяльності.

Конституція України регулює відносини між суб’єктами підприємницької діяльності та громадянами, насамперед, в аспекті відносин цих суб’єктів і споживачів (стаття 41). У системі відносин підприємець - споживач, останній займає більш слабке положення [233] і відповідно до засад диференціації як складової принципу рівності у порядку цивільного судочинства має надаватися пріоритет у захисті прав споживачів. Як наслідок, захист свободи підприємницької діяльності у порядку цивільного судочинства має свої юридичні та фактичні межі, які покликані гарантувати права споживачів. Це також випливає із конституційних гарантій соціальної спрямованості економіки (стаття 13).

Відповідно до статті 3 ЦПК [234] кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо: захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин та інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства (стаття 15 ЦПК).

Практика розгляду справ із захисту свободи підприємницької діяльності у порядку цивільного судочинства вказує на наявність різних тенденцій у цій сфері [235, 236]. Однак усі ці тенденції мають базуватися на тому, що суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй [237]. Інакше кажучи, Верховний суд вказав на необхідність зайняття судом у цивільному процесі активної позиції, спрямованої на захист прав споживачів.

Конституційний Суд розглянув ряд справ, які стосуються відносин підприємців і громадян [238]. Принципова позиція Суду у таких справах полягає у тому, що державою повинні бути співмірно захищені як права та законні інтереси громадян, так і права суб’єктів підприємницької діяльності.

Таким чином, захист свободи підприємницької діяльності у порядку цивільного судочинства служить не тільки задоволенню законних інтересів, але й на практиці використовується для обмеження прав і законних інтересів рядових громадян. Це дуже небезпечно, оскільки приводить до протестів громадян і посилює напругу в суспільстві.

Захист права на свободу підприємницької діяльності у порядку кримінального судочинства. У вільному суспільстві свобода підприємницької діяльності потребує правової охорони з боку держави, оскільки економічна конкуренція та й просто заздрість менш успішних до більш результативних підприємців нерідко приводить до посягань на різні елементи цієї свободи [239]. У результаті кримінальне законодавство передбачає відповідальність за господарські злочини, що посягають на свободу підприємницької діяльності.

Слід зазначити, що положення КПК не відповідають сучасному стану суспільства, оскільки він визначає засади інквізиційного процесу і він у

багатьої положеннях є неконституційним. Відповідно до статті 2 КПК [240] завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний. Виходячи з положень даної статті, кримінально-процесуальний захист свободи підприємницької діяльності, на нашу думку, полягає, зокрема, в охороні прав і законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності від злочинних посягань.

Верховний Суд України у Постанові Пленуму від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» звернув увагу на те, що можливість настання кримінальної відповідальності за такі злочини є додатковою гарантією діяльності держави у сфері правового регулювання економічних відносин і захисту конституційних прав осіб, які займаються господарською діяльністю, та засобом сприяння стабілізації національної економіки.

Однак, у кримінальному законодавстві проглядається певний дисбаланс щодо визначення кола господарських злочинів, які пов’язані із незаконною діяльністю суб’єктів підприємництва, з одного боку, та з охороною свободи підприємницької діяльності - з іншого.

Так, положеннями КК [241] більшою мірою криміналізовано (визнано злочинами) діяння, направлені, зокрема, на порушення порядку здійснення підприємницької діяльності, аніж на захист свободи підприємницької діяльності. Зокрема, суб’єктами злочинів у більшості з передбачених Розділом VII КК «Злочини у сфері господарської діяльності» статей визнаються самі суб’єкти підприємницької діяльності.

Звичайно, що акцент у КК на регулюванні господарських злочинів з боку суб’єктів підприємницької діяльності, є об’єктивною потребою за нинішнього стану розвитку суспільства. Адже в умовах перехідної ринкової економіки

високою є кількість злочинів, вчинених цими суб’єктами. Але не дивлячись на це, держава віднедавна взяла курс на декриміналізацію ряду господарських злочинів: питання щодо внесення відповідних змін до КК активно

обговорюються як громадськістю, так і парламентарями [242, 243].

Водночас серйозного захисту потребують права та законні інтереси самих суб’єктів підприємницької діяльності, порушення яких має чи не більш латентний характер ніж злочини проти основ правопорядку у сфері господарювання. Проте у вже згаданому розділі КК на захист прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності встановлено відповідальність лише за протидію законній господарській діяльності (стаття 206) та за примушування до антиконкурентних узгоджених дій (стаття 228). На практиці до кримінальної відповідальності за ці злочини відповідні суб’єкти притягуються вкрай рідко, про що свідчать дані судової статистики щодо розгляду судами України кримінальних справ, кількості та структури засуджених осіб у 2001-2010 роках.

З аналізу інших положень КК випливає, що ці дві статті містять вичерпний перелік злочинів, безпосереднім об’єктом яких є свобода підприємницької діяльності. Разом з тим опосередковано кримінально-правовими засобами охорони підприємницької діяльності можуть розглядатися статті Розділу VI КК щодо злочинів проти власності та статті його Розділу XVII стосовно злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг. Подібною є ситуація у сфері захисту свободи підприємницької діяльності згідно з положеннями Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка захищається лише опосередковано. Правопорушень, які б мали своїм об’єктом охорони безпосередньо свободу підприємницької діяльності, вказаний Кодекс не визначає взагалі.

Таким чином, кримінально-правова охорона свободи підприємницької діяльності залишається надто вузькою, а відповідно - значення кримінально- процесуального забезпечення свободи підприємницької діяльності - суто символічним.

Конституційний Суд України як орган, що інтегрує всі види судочинства у систему конституційного захисту, проблеми охорони свободи підприємницької діяльності у порядку кримінального судочинства фактично не розглядав, а тому не виробив певних правових позицій з даного питання. Однак, знаючи принципові підходи Суду до питань свободи і підприємництва, можна прогнозувати, що він обере збалансовану позицію між охороною правопорядку у сфері господарювання та охороною свободи підприємницької діяльності.

Отже, охорона свободи підприємницької діяльності у порядку кримінального судочинства потребує вдосконалення (прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України), а також - розширення кримінально-правових заходів боротьби з посяганнями на цю свободу.

Принципи захисту свободи підприємницької діяльності міжнародними судами (міжнародними судовими установами). Після використання всіх існуючих судових інстанцій для захисту свободи підприємницької діяльності суб’єкти цієї діяльності мають право звертатися до міжнародних судових інстанцій. Так, відповідно до частини четвертої статті 55 Конституції України кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.

З набуттям чинності Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція 1950 року) для України (1997 рік) [244] кожен, хто перебуває під юрисдикцією України, після вичерпання всіх національних засобів правового здобув реальну можливість звернутися за захистом своїх прав до Європейського суду з прав людини. Очевидно, що це стосується й захисту свободи підприємницької діяльності.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) є обов'язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції 1950 року. Крім того, відповідно до статті 17 вказаного Закону, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію 1950 року та практику Європейського суду як джерело права.

ЄСПЛ за позовами суб’єктів підприємницької діяльності дуже часто констатує порушення державами-відповідачами статті 6 §1 Конвенції 1950 року, яка гарантує право на справедливий суд. Це право включає в себе три елементи: наявність створеного на підставі закону суду, що відповідає критеріям незалежності та безсторонності; суд повинен мати достатньо широкі повноваження для того, щоб приймати рішення щодо всіх аспектів спору; особа повинна мати право доступу до суду.

Так, у рішенні від 25 липня 2002 року у справі "Совтрансавто -Холдинг проти України" Європейський суд виявив порушення Україною статті 6 та статті 1 Протоколу 1 Конвенції та зобов’язав Державу-відповідача у своєму окремому рішенні від 2 жовтня 2003 року сплатити заявнику в межах трьох місяців від дати, коли рішення стане остаточним відповідно до статті 44 §1 Конвенції 1950 року, відповідні суми.

Конституційний Суд України широко використовує практику Європейського суду при вирішенні питань про захист свободи підприємницької діяльності [245]. Так, розглядаючи справу про переважне право наймача на придбання військового майна, Конституційний Суд України послався на позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні у справі „Джеймс та інші проти Сполученого Королівства, заява № 8793/79“ від 21 лютого 1986 року, за змістом якої національний законодавець з метою підтримання соціальної справедливості у суспільстві як складової публічного інтересу може допустити захист інтересів орендарів майна, встановивши обмеження права його власників щодо визначення ними умов продажу орендованого майна.

Загалом практика Європейського суду щодо захисту свободи підприємницької діяльності носить опосередкований характер, оскільки прямо її захищати - значить йти проти настроїв величезної частини населення європейських країн, яке вважає, що підприємці й так живуть добре. На думку цих верств, завдання держави полягає у першу чергу захищати соціально незахищені версти населення.

З’ясування природи та інших характеристик права на свободу підприємницької діяльності дає змогу зробити такі висновки і пропозиції, які мають як загальне, так і спеціальне значення для доктрини конституційної економіки та її впровадження у конституційну практику. Виходячи з вищенаведеного, вважаємо за доцільне і необхідне акцентувати увагу дослідників та експертів на наступному:

структуру конституційного права на свободу підприємницької діяльності складають є (а) можливість фізичних і юридичних осіб вільно обирати вид і напрям професійної діяльності (б) з метою реалізації своїх економічних інтересів, (в) які визначають певні позитивні і негативні обов’язки держави на засадах рівного доступу до інформації та ресурсів та (г) впровадження певних мікро- та макроекономічних (д)у залежності від стадій економічного циклу, структури, правил і процедур національної економічної системи та (е) її конкурентоспроможності на міжнародному ринку;

згадані чинники, у свою чергу, зумовлені мікро- і макроструктурою економічної демократії. Мікроструктуру економічної демократії складають міра легітимного втручання держави у здійснення корпоративних прав з метою забезпечення балансу між інтересами господарських товариств та його акціонерами (учасниками), міноритарних і мажоритарних акціонерів, роботодавцями і працівниками, яким через корпоративні права має бути гарантований доступ до прийняття управлінських рішень. Макроструктуру економічної демократії складають інституційні заходи держави та структура національної економічної системи, від якої залежить ділова активність. Сприятливим середовищем для ділової активності є парламентаризм, гарантії права на незалежний і безсторонній суд, гарантії права власності та корпоративних прав, впровадження заходів на рівні кластерної економіки з метою впровадження заходів щодо соціального захисту населення та захисту довкілля з метою забезпечення доступу до інформації та матеріальних ресурсів як основи ділової активності;

конституційно-інституційну природу свободи підприємницької діяльності не можна вимірювати формально-правовими межами права громадян на підприємницьку діяльність, оскільки вона включає також реальні стосунки (взаємовідносини), що складаються у процесі реалізації цієї свободи і нерідко носять прецедентно-звичаєвий характер. У зв’язку з цим існуюче традиційне праворозуміння свободи підприємницької діяльності, яке пов’язане з доктриною правового нормативізму, потребує суттєвого уточнення у дусі доктрини правового реалізму;

свобода підприємницької діяльності характеризується, зокрема, наступними критеріями: свободою вибору професії та виду професійної діяльності; свободою визначення громадянином мети, програми і напрямів своєї підприємницької діяльності; правом підприємців на свободу об’єднань тощо. У міру розвитку свободи підприємницької діяльності коло цих критеріїв буде зростати, як і значення кожного з них;

на даний час треба виділити особливе значення створення всеукраїнського об’єднання підприємців, яке б охопило всі організації підприємців. Таке об’єднання та його представництва на національному, галузевому та територіальному рівнях забезпечили б, зокрема, захист на засадах пропорційності інтересів малого, середнього і великого підприємництва;

одночасно існують певні обмеження свободи підприємницької діяльності, що встановлюються на основі закону задля захисту інтересів інших учасників суспільних відносин. Серед них можна виділити заборону примусової праці, одним із аспектів якої є принцип свободи підприємницької діяльності та свободи договору;

окреме значення для забезпечення свободи підприємницької діяльності в Україні має державне регулювання монополій, зокрема, конституційні засади такого регулювання. Ще однією передумовою свободи підприємницької діяльності є добросовісна конкуренція. Конституційні засади такої конкуренції створюють передумови реформування законодавчої бази та розвитку системи формальних і неформалізованих інститутів, які за певних умов можуть сформувати нову цивілізаційну культуру конкуренції в Україні.

крім визначених у Конституції та законах України існують й інші конституційні критерії межі здійснення права на свободу підприємницької діяльності: забезпечення соціального захисту населення та соціальної

спрямованості економіки; недопущення поєднання зайняття підприємницькою діяльністю із публічною службою; додержання суб’єктами підприємницької діяльності права інтелектуальної власності; додержання суб’єктами підприємницької діяльності прав і свобод їх працівників; захист прав споживачів тощо;

на теперішній час центральним елементом конституційної системи захисту свободи підприємницької діяльності є суди загальної юрисдикції, які захищають її у порядку господарського, цивільного та адміністративного судочинства. Чільне місце у системі такого захисту належить господарським судам, на долю яких припадає левова частка спорів про захист різних елементів свободи підприємницької діяльності у взаємозв’язку з іншими конституційними цінностями. Головний чинник, який заважає суб’єктам підприємницької діяльності користуватися захистом судів загальної юрисдикції - це корупція, яку породили навіть не самі судді, а підприємці із неналежним рівнем корпоративної та ділової етики;

успішно у систему конституційного захисту прав і свобод громадян, зокрема, й свободи підприємницької діяльності, інтегровано адміністративні суди, які захищають права і законні інтереси суб’єктів підприємницької діяльності у їх відносинах із суб’єктами владних повноважень. Право на свободу підприємницької діяльності не є абсолютною, але й держава не може свавільно її обмежувати;

судова система захисту свободи підприємницької діяльності не вичерпується національними судовими інституціями. Так, підприємці- громадяни України мають право звертатися і до міжнародних судових установ, які нерідко є для них останньою надією на захист. Разом з тим Європейський суд з обережністю підходить до питань захисту свободи підприємницької діяльності, найчастіше обираючи опосередкований характер такого захисту через призму інших прав і свобод. Проблемою для українських судів у практиці Європейського суду є те, що його правові позиції з цих (як і інших) питань не систематизовані, а тому їх складно використовувати.