§ 1. Германское право

Как уже отмечалось, к концу XIX века отечественное учение о неосновательном обогащении было в значительной степени сходно с положениями германского права.

Именно в германской доктрине середины XIX сформировалось и получило развитие представление о наличном обогащении как предмете кондикционного требования.

комиссии по подготовке ГГУ разделяли данную позицию²²³. Такое понимание

кондикционного требования сохранилось и в первые годы после принятия ГГУ.

Согласно § 812 ГГУ тот, кто посредством предоставления²²⁴ другого лица или иным образом получит нечто за его счет без правового основания, обязан вернуть полученное. Предоставлением также считается произведенное через договор признание наличия или отсутствия обязательственного отношения.

²²² См.: Reimer J. A.a.O. S. 24; Flessner A. Wegfall der Bereicherung: Rechtsvergleichung und Kritik. Mohr, 1970. S. 4,5. Ф. Шэфер ставит в заслугу Б. Виндшайду распространение конструкции отпадения обогащения на все кондикционные требования (см.: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Herausg. Von M. Schmoeckel, J. Rückert,

R. Zimmermann. Band III, Schuldrecht: Besonderer Teil, §§ 433–853. Mohr, 2013. S. 2680 (автор главы – Ф. Шэфер)), однако, указанные выше авторы ссылаются уже на Ф.К. фон Савиньи.

²²³ См. ibid; Reuter D., Martinek M. A.a.O.

²²⁴ Согласно классической для германской правовой догматики дефиниции используемый в § 812 ГГУ применительно к институту обязательств из неосновательного обогащения термин "Leistung" означает «осознанное и целенаправленное увеличение имущества другого лица» (bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermogens) (см.: Loewenheim U. Bereicherungsrecht. 3. überarbeitete Auflage. München: Verlag C.H. Beck, 2007. S.

23). Оно не ограничивается случаями исполнения обязанности, и, в частности, включает в себя также

односторонние предоставления, обусловленные определенной целью. В связи с этим термин "Leistung" следует переводить как «предоставление», а не как более привычное для отечественной традиции «исполнение».

Согласно § 816 ГГУ, если неправомочное лицо распорядилось предметом действительным для правомочного лица образом, то первое обязано выдать последнему все полученное в результате такого распоряжения. Согласно § 818 ГГУ обязанность возврата распространяется на извлеченные доходы, а также на то, что получатель приобрел на основании полученного права или как компенсацию за разрушение, повреждение или лишение полученного предмета. Если возврат предмета невозможен вследствие его свойств или получатель не может возвратить его по иным причинам, то компенсации подлежит его стоимость. Обязанность возврата или компенсации стоимости исключается, если получатель более не является обогатившимся.

В 1899 г. А. Штиве (Stieve) писал, что ГГУ признает предметом кондикционного требования наличное обогащение²²⁵. Само обогащение при таком подходе понималось как изменяющаяся абстрактная имущественная ценность (величина) (ein variabler abstrakter Vermogenswert). На размер обогащения влияют все те события, которые находятся в причинно-следственной связи с фактом неосновательного увеличения имущества и вызывают изменения в имуществе обогатившегося²²⁶. Аналогичной позиции придерживался и Имперский Верховный Суд, который указал, что «нечто полученное», по смыслу ГГУ, означает не любую единичную имущественную ценность, перешедшую из имущества одного в имущество другого, но совокупность всего полученного с одновременным учетом потраченного для этого и связанного с полученным бремени²²⁷.

Считалось, что обогащение возникает с получением предмета, который либо имеет имущественную ценность, либо является составной частью имущества²²⁸. Уже в рамках работы второй редакционной комиссии по ГГУ возобладало мнение, что влекущее возникновение обогащения благо не

²²⁵ Stieve A. A.a.O. S. 22, 26.

²²⁶ Ibid. S 28.

²²⁷ RGZ 54, 137 ff, 141 (1903) (Rittergutfall) (приводится по: Greiner D. A.a.O. S. 179).

²²⁸ См.: Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. 5 Bände. Bd. 2. Berlin, 1899. S. 464 (830) (приводится по: Ellger R. Bereicherung durch Eingriff. Tübingen: Mohr, 2002. S. 874).

обязательно должно являться частью имущества. Как указывает Ф. Клинкхаммер, случай кондикции владения был решающей причиной отказа от первоначально предложенной формулировки основания общего кондикционного иска: признак обогащения из «чужого имущества» был заменен признаком «за чужой счет», так как в случае простого держания²²⁹ было сомнительно говорить о принадлежности вещи к имуществу держателя²³⁰. Поскольку полученный предмет находится в имуществе обогатившегося, обогащение воплощается в таком предмете. Однако

размер обогащения может быть больше или меньше стоимости предмета: больше

– когда получатель извлек из него доходы или сберег расходы; меньше – когда получатель в связи с неосновательным увеличением своего имущества осуществил определенные расходы. В последнем случае, т. е. когда размер находящегося в имуществе получателя обогащения меньше стоимости полученного предмета, потерпевший при получении предмета от обогатившегося был обязан компенсировать эту разницу обогатившемуся²³¹.

В случаях неосновательного получения услуг, а также пользования чужой вещью в германской доктрине того периода речь шла о денежных средствах, сэкономленных обогатившимся в результате события обогащения с учетом его индивидуальных планов²³².

Описанное понимание категории обогащения как предмета кондикционного требования в германских научных исследованиях получило наименование подхода, ориентированного на совокупное имущество должника, или совокупно- имущественного подхода (vermogensorientierten Betrachtungsweise)²³³.

Некоторое время спустя после принятия ГГУ совокупно-имущественный подход стал подвергаться критике, и на его замену был предложен предметно- ориентированный подход (gegenstandsorientierten Betrachtungsweise). Согласно

²²⁹ Имеется в виду физическое обладание вещью при отсутствии необходимых признаков владения.

²³⁰ Klinkhammer F. A.a.O. S. 30–31.

²³¹ Stieve A. A.a.O. S. 29.

²³² Ibid. S. 63.

²³³ Как видно из предшествующего исследования, отечественное дореволюционное право понимало категорию обогащения аналогичным образом.

112

последнему кондикционное притязание направлено на истребование не обогащения, а неосновательно «полученного» или его стоимости. При этом для добросовестного обогатившегося устанавливается возможность в порядке выдвижения возражения уменьшить свою ответственности до размера наличного обогащения²³⁴.

Несмотря на то, что до настоящего времени сторонники как совокупно- имущественного подхода, так и комбинационных концепций сохраняются, уже на протяжении нескольких десятилетий предметно-ориентированный подход является в Германии господствующим²³⁵. Далее в настоящей работе современное учение о предмете кондикционного обязательства будет рассматриваться именно с его позиций. Следует упомянуть, что в связи с тем, что современное германское право неосновательного обогащения основывается на теории разделения (Trennungslehre), рассматривающей в качестве двух самостоятельных кондикционных требований кондикции из обогащения в результате предоставления (durch die Leistung) и обогащения, возникающего иным образом (in sonstige Weise), ценности, получение которых порождает кондикционное обязательство, рассматриваются некоторыми германскими авторами дифференцированно применительно к каждому из видов кондикционных требований.

Согласно господствующему мнению предметом кондикционного требования (неосновательно полученным «нечто») является, прежде всего, любое улучшение имущественного положения кондикционного должника, любая имущественная ценность²³⁶. Любая ценность, имеющая денежную стоимость, также может являться предметом кондикционного требования²³⁷.

²³⁴ Каммерер Э. Указ. соч.

²³⁵ См. обзор мнений: Ellger R. A.a.O. S. 871; Münchener Kommentar zum BGB. 5. Aufl. München, 2009 (Kommentar zum § 812 BGB (Rn. 1-2); Reimer J. A.a.O. S. 30; Reuter D., Martinek M. A.a.O. S. 518.

²³⁶ См. многочисленные ссылки: Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar (Schriftleitung Schulze R.), § 812, 2009 // Beck-Online; Loewenheim J. A.a.O. S. 18.

²³⁷ Beatson J. and Schrage E. (eds). Cases, Materials and Texts on Unjustified Enrichment. Hart. Publishing, Oxford, 2003. P. 124.

113

При этом для признания объекта возможным предметом кондикции из предоставления вообще не требуется, чтобы такой предмет имел имущественную ценность или являлся разновидностью имущества²³⁸. Как писал Э. Каммерер, все, что по соглашению сторон является объектом предоставления, может быть истребовано обратно посредством кондикции из предоставления, т. е. не только передача вещей и прав и выполнение работы, но также и создание голых возможностей и иных выгод, включая владение и запись в реестре²³⁹. Предметом кондикции из предоставления может являться все, что предоставляющий мог передать получателю и передал ему, независимо от того, распоряжался ли он при этом своим собственным или чужим имуществом или услугами третьего лица, в отношении которых он имел притязание и тем самым возможность распоряжения. Воля сторон предоставления определяет, что именно ими рассматривается в качестве предоставления²⁴⁰.

В соответствии с приведенной позицией, в частности, следующие виды предоставлений могут влечь за собой возникновение кондикционного требования: получение субъективных прав (включая секундарные права), улучшение ранга права (например, залогового права), получение правовой позиции публичного права (например, записи в реестре), получение владения, гудвил, клиентелы, получение членства в товариществе, страхового покрытия, отказ от наследства и от получения страховой компенсации, неосуществление опциона, устранение негативного воздействия соседнего земельного участка, предоставление пользования работой, услугой или имуществом, освобождение от обязанности,

сбережение расходов²⁴¹.

²³⁸ Loewenheim U. A.a.O. S. 19, Reuter D., Martinek M. A.a.O. S. 529–530; Ellger R. A.a.O. S. 875.

²³⁹ Каммерер Э. Указ. соч.

²⁴⁰ Там же.

²⁴¹ Handkommentar; Loewenheim U. A.a.O. S. 19-20; Dannemann G. The German Law of Unjustified Enrichment and

Restitution. A Comparative Introduction, Oxford University Press, 2009. P. 25–29. Как отмечал Э. Каммерер, уже в 1931 г. Имперский Верховный Суд признал возможным предметом кондикции запись в поземельной книге. Согласно данному решению, «если опекун продавца земельного участка требует возврата земельного участка и внесения записи об опекаемом в поземельную книгу на том основании, что последний при продаже и передаче права собственности был недееспособен, то не будет принято возражение покупателя о том, что продавец участка сам не является собственником, так как еще при приобретении земельного участка на основании договора о разделе наследства был душевнобольным» (см.: Каммерер Э. Указ. соч.).

Примечательно, что Э. Каммерер предлагал дифференцировать виды объектов, могущих образовывать обогащение, в зависимости от вида кондикционного требования. По его мнению, большая часть из приведенных выше ценностей может быть предметом кондикции из предоставления, но не кондикции из посягательства. Таким же образом Э. Каммерер предлагал решать и упоминавшуюся ранее проблему «рефлективного действия прав»²⁴².

В случае кондикции из улучшения имущества неосновательно полученными обычно считаются полученные улучшения, хотя вопрос носит в значительной степени дискуссионный характер²⁴³.

Большое число споров вызывает вопрос о предмете кондикционного требования в случаях неосновательного пользования чужими работами, услугами или имуществом. Согласно традиционной точке зрения, господствовавшей в период создания ГГУ, обогащением лица в таких случаях являются денежные средства, сбереженные в результате соответствующего пользования. Позднее, по мере того, как предметно-ориентированный подход становился господствующим, указанная позиция стала все больше подвергаться критике. Основные аргументы противников конструкции сбережения следующие. Во-первых, категория сбереженных расходов подразумевает, что лицо приобрело нечто, на что такие расходы должны были быть понесены. Сбережение расходов является результатом, отражением непосредственного получения определенного объекта в совокупном имуществе обогатившегося. Соответственно, неясно, почему лишь опосредованному результату получения объекта, а не самому его получению придается решающее значение. Далее, конструкция сбережения расходов не соответствует существующей системе регулирования кондикционных обязательств. Если в иных случаях в качестве неосновательно полученного

²⁴² Как писал Э. Каммерер, в ситуациях, когда выгоду от результатов деятельности одного лица или осуществленных им расходов получают также третьи лица, например, когда некто строит в маленькой горной деревне курортную гостиницу и проводит большую рекламную кампанию, последствия которой идут на пользу всей местности, или когда некто строит плотину, которая используется соседями, отказавшимися от участия в расходах на ее строительство, кондикционное требование отсутствует, даже если такое лицо вследствие заблуждения относительно положения дел не предполагало, что его действия принесут пользу другим лицам. Причина этого в отсутствие неосновательного обогащения (Каммерер Э. Указ. соч.).

²⁴³ Loewenheim U. A.a.O. S. 116; Greiner D. A.a.O. S. 300.

рассматриваются конкретные ценности, например, права и правовые позиции (владение и т. д.), то в случаях сбережения речь идет об установлении абстрактной разницы между состояниями имущества обогатившегося после события обогащения и при гипотетической ситуации его отсутствия. Таким образом, в случае сбережения неосновательно полученное отождествляется с обогащением, как отражением получения объекта на совокупном имуществе кондикционного должника. Это, в свою очередь, неизбежно распространяет ответственность обогатившегося на всю полученную им прибыль, допустимость чего отвергается господствующим мнением. Конструкция сбережения неудовлетворительна также и с цивильно-политической точки зрения, так как исключает кондикционную ответственность того, кто, зная о неосновательности своих действий, получает указанные нематериальные ценности, не сберегая чего- либо. Например, лицо недобросовестно использует чужое имущество, которое оно никогда не стало бы арендовать в силу своего финансового положения, при том, что собственнику не был причинен какой-либо вред и деликтный иск

отсутствует²⁴⁴. Представление о сбережении средств предполагает, что в

отсутствие события обогащения кондикционный должник непременно потратил бы соответствующие средства для получения определенного блага, заключив соответствующее соглашение с потерпевшим. Однако в таком случае должны учитываться возражения кондикционного должника о том, что он мог бы получить указанные ценности иным путем, либо, зная о необходимости заплатить за них установленную сумму, отказался бы от их получения. Последствиям получения предмета для совокупного имущества кондикционного должника должно придаваться значение в рамках применения возражения должника об отсутствии обогащения, а не при установлении факта неосновательного

получения ценности ²⁴⁵.

Резюмируя, отметим, что использование конструкции сбережения при определении предмета кондикционного требования в случаях неосновательного

²⁴⁴ Gursky K.-H. Ersparnisgedanke und Reserveursache im Bereicherungsrecht, JR 1972. S. 280–281.

²⁴⁵ Ellger R. A.a.O. S. 879.

пользования чужим имуществом или услугами отвергается большинством современных авторов. В качестве неосновательно полученного и соответственно предмета кондикции господствующим мнением рассматривается само пользование правом, вещью или услугой ²⁴⁶.

Другим весьма спорным и поэтому заслуживающим внимания вопросом является возможность обогащения владением вещью, то есть допустимость так называемой кондикции владения (Besitzkondiktion).

Основным аргументом, использовавшимся для обоснования допустимости кондикции владения в германском праве в период возникновения института²⁴⁷ являлась имущественная ценность владения. При этом имущественная ценность владения обосновывалась по-разному. В качестве основных аргументов использовались ссылки на юридические последствия владения (исковая, приобретательная давность, процессуальные преимущества) и возможность владельческой защиты. По мнению ряда авторов, владение хотя и могло выступать предметом кондикции, однако, как таковое имущественной ценностью не являлось²⁴⁸.

В первое время после принятия ГГУ допустимость широкого применения кондикции владения не подвергалась сомнению, однако, в процессе дальнейшего применения и осмысления института начала подвергаться все большей критике специалистов²⁴⁹. Через несколько десятилетий после принятия ГГУ по кондикции владения был нанесен мощный удар. Начало этому было положено в работах Леонарда (Leonard) и В. Вильбурга в рамках возникновения господствующей в настоящее время в Германии теории разделения (die Trennungslehre).

²⁴⁶ См. подробные ссылки у: Ellger R. A.a.O. S. 886–878; Handkommentar; Greiner D. A.a.O. S. 300.

²⁴⁷ Отцом-основателем кондикции владения в Германии считается Карл Георг Брунс (Carl Georg Bruns). В двух своих работах «Право владения в Средние века и современности» (Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der

Gegenwart) 1848 г. и «Владельческие иски римского и современного права» (Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts) 1874 г. он представил первое систематическое изложение кондикции владения, подтолкнувшее к ее признанию сначала доктрину, затем первую комиссию по подготовке ГГУ и судебную практику (см. подробно: Гербутов В.С. Кондикция владения). Исходным для К.Г. Брунса положением, позволившим распространить на владение кондикционную защиту, являлось утверждение о том, что владение несет в себе имущественную

ценность и в результате этого является составной частью имущества.

²⁴⁸ Там же.

²⁴⁹ Klinkhammer F. A.a.O. S. 49.

117

Как писал Леонард, предмет приобретения является различным для случаев обогащения через предоставление и обогащения иным образом. Для случая кондикции из предоставления является достаточным наличие не достигшего своей цели соглашения сторон. В остальных случаях необходимо изменение правового состояния, переход имущественных прав. В качестве показательного примера дифференциации предметов кондикции Леонард ссылался на неосновательный переход владения, признавая его значение применительно к кондикции из предоставления и отрицая в иных случаях. По его мнению, допущение общей возможности кондикцировать владение разрушает всю основу вещного права. В результате становится возможным предъявляемый вором из

тюрьмы иск о возврате владения украденной вещью²⁵⁰. В продолжение работы

Леонарда В. Вильбург разработал понятие приписывающего (прикрепляющего) содержания субъективного права (die Zuweisungsgehalt). По его мнению, кондикционное притязание из обогащения иным образом вытекает из права собственности и иных субъективных прав, которые приписывают определенные блага и их использование конкретному лицу²⁵¹. Однако, как указал В. Вильбург, для создания этого притязания непригодна владельческая защита. Она имеет целью не прикрепление блага определенному лицу, а исключительно недопущение запрещенного самоуправства, и направлена как против третьих лиц, так и против собственника. В. Вильбург был согласен с Леонардом в том, что кондикция владения является чужеродным элементом в правовой системе, разрушающим основу вещного права. Он указал, что владельцу и так

предоставляется помимо непосредственно владельческого иска публицианов иск в австрийском праве и германский иск против более позднего владельца из ст. 1107 ГГУ. Допущение еще и кондикционной защиты, по мнению В. Вильбурга, было бы ошибочным. Это неизбежно ставило бы правопорядок в затруднительное положение в случае недобросовестности владельца, например, когда кондикционное требование о выдаче владения предъявляется вором. С учетом

²⁵⁰ Ibid. S. 49.

²⁵¹ Wilburg W. A.a.O. S. 27.

118

сказанного, В. Вильбург исключал применение кондикции владения в случае обогащения не в результате предоставления. Следует отметить, что если Леонард основывал критику кондикции владения на том, что владение не является субъективным правом, то В. Вильбург исходил из иной посылки: не порок обогащения на стороне приобретателя, а порок правового основания притязания на стороне потерпевшего ведет к отрицанию притязания²⁵².

Предложенное В. Вильбургом понимание кондикции из посягательства и концепция Zuweisungsgehalt являются господствующими в Германии уже на протяжении нескольких десятилетий. Соответственно, кондикционное притязание из утраты владения не посредством предоставления ограничивается случаями утраты титульного владения

Область применения кондикции владения в современной Германии можно описать следующим образом. Иск из неосновательного обогащения владением вещью допускается вне зависимости от титула потерпевшего на вещь, когда владение было осознанно и целенаправленно передано потерпевшим обогатившемуся (случаи кондикции из предоставления). Во всех остальных случаях такой иск предоставляется только тогда, когда потерпевший обладал правом владения вещью²⁵³. При этом большинство современных авторов, признавая допустимость кондикции владения, не анализируют вопрос о природе владения, а лишь ограничиваются общей характеристикой владения, например, как защищаемой правом фактической позиции²⁵⁴ или имеющей имущественную

ценность правовой позиции²⁵⁵. Это укладывается в общий подход о широком

толковании понятия «нечто приобретенное» § 812 ГГУ.

Ф. Клинкхаммер, один из немногих ученых, чьи работы были посвящены непосредственно кондикции владения, относительно недавно выразил довольно революционное мнение по рассматриваемому вопросу. Проанализировав всю

²⁵² Ibid. S. 35–50.

²⁵³ См.: Sosnitza O. A.a.O. S. 213; Ellger R. A.a.O. S. 583.

²⁵⁴ Koppensteiner H.-G., Kramer E.A. Ungerechtgertigte Bereicherung. 2. neubearb. Auflage. Berlin: de Gruyter, 1988. S. 15; Loewenheim U. A.a.O. S. 19.

²⁵⁵ Rothel A., Sparmann I. Besitz und Besitzschutz // JURA. 2005. No. 7. S. 461.

119

историю развития института, он пришел к выводу, что в действительности владение как таковое не несет в себе никакой ценности (ни имущественной, ни экономической). Кондикция владения, по мнению автора, представляет собой чуждый праву неосновательного обогащения элемент и направлена на защиту права собственности, облегчая ее²⁵⁶. Следует отметить, что в качестве конечного вывода Ф. Клинкхаммер предлагал не отказаться от института кондикции владения, а лишь рассматривать его через призму определяющей функции – облегчения защиты права собственности.

Завершая рассмотрение кондикции владения в Германии, следует указать на соотношение этого иска с иными средствами правовой защиты. Согласно господствующему мнению кондикция владения конкурирует с иными направленными на восстановление владения исками, в частности, с виндикационным иском. Потерпевшему предоставлено право выбирать, какое требование он хочет заявить в конкретном случае²⁵⁷.

Содержание обязательства из неосновательного обогащения составляет обязанность обогатившегося вернуть потерпевшему полученную за его счет ценность, а при невозможности – компенсировать ее стоимость. Согласно господствующему мнению речь идет о рыночной стоимости ценности, хотя, как будет видно из последующего изложения, некоторые авторы предлагают решать проблему навязанного обогащения посредством признания обязанности обогатившегося компенсировать не рыночную стоимость ценности, а ее субъективную стоимость с позиций обогатившегося.

Обязанность возврата неосновательного обогащения в германском праве не носит абсолютного характера. В силу абз. 3 § 818 ГГУ данная обязанность исключается, если получатель более не является обогатившимся. Обогатившемуся предоставляется возможность выдвигать соответствующее возражение против кондикционного требования потерпевшего. Согласно господствующему мнению

²⁵⁶ Klinkhammer F. A.a.O. S. 46–47.

²⁵⁷ Ibid. S. 104 - 105; Sosnitza O. A.a.O. S. 254–256.

120

только добросовестный обогатившийся имеет право на подобное возражение²⁵⁸. При этом, как отмечалось ранее, точные пределы допустимости данного возражения остаются предметом дискуссий²⁵⁹.

В качестве обстоятельств, при которых, в принципе, может ставиться вопрос об утрате обогащения, выделяют два вида ситуаций. Во-первых, первоначально полученная ответчиком ценность (например, вещь) может быть утрачена им. Во-вторых, ответчик может понести определенные расходы в связи с получением соответствующей ценности²⁶⁰.

Согласно преобладающей в настоящее время позиции из расходов, понесенных обогатившимся, подлежат учету те, которые были понесены в результате того, что обогатившийся полагался на сохранение полученного обогащения²⁶¹. При этом, в соответствии с господствующим мнением выплаты в пользу третьих лиц в связи с неосновательным получением ценности за счет потерпевшего не влияют на размер кондикционного требования. Например, лицо, купившее вещь у неуправомоченного собственником продавца и потребившее ее, не сможет противопоставить требованию собственника о компенсации ее стоимости возражение о том, что в результате уплаты покупной цены неуправомоченному продавцу обогащение у него отсутствует²⁶².

В заключение следует остановиться на проблеме навязанного обогащения, которую отдельные германские ученые считают неизбежным следствием предметно-ориентированного подхода²⁶³.

На протяжении развития германского права неосновательного обогащения были разработаны многочисленные оригинальные теории, направленные на

²⁵⁸ См., например: Staudingers J. von Kommentar zum BGB mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen (Neubearbeituing, 2012) (Kommentar zum § 818 BGB (Rn. 62) // Beck-Online; Münchener Kommentar zum BGB. 5. Aufl. München, 2009 (Kommentar zum § 818 BGB (Rn. 111) // Beck-Online.

²⁵⁹ Reuter D., Martinek M. A.a.O. S. 577; См. также: Münchener Kommentar zum BGB (Kommentar zum § 818 BGB (Rn. 122).

²⁶⁰ Loewenheim U. A.a.O. S. 145.

²⁶¹ Münchener Kommentar zum BGB (Kommentar zum § 818 BGB (Rn. 124).

²⁶² См., например: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, Kommentar (68., neubearbeitete Auflage), 2009. S. 1227.

²⁶³ Reimer J. A.a.O. S. 35; Reuter D., Martinek M. A.a.O. S. 546.

решение проблем навязанного обогащения²⁶⁴. Остановимся лишь на господствующей группе концепций, ориентирующихся на субъективную сторону обогатившегося.

Согласно мнению сторонников данной позиции защита от навязанного обогащения достигается главным образом тем, что при определении факта получения обогащения или определении размера денежной компенсации обогащения в качестве определяющего критерия используется не получение объективной экономической выгоды (например, увеличение рыночной стоимости вещи), а наличие конкретной выгоды, которую получатель с учетом его конкретных отношений и имущественных планов может извлечь из полученного либо разумно должен извлечь. Эту позицию разделяют, в частности, Г. Файлер (Feiler), Г. фон Риттберг (Rittberg), Ю. Раймер (Reimer), Х.-Г. Коппенштайнер (Koppensteiner), Е. Крамер (Kramer), К. Ларенц (Larenz), У. Ловенхайм

(Lowenheim)²⁶⁵. Центральной идеей данного направления является то, что

согласно заложенному в абз. 3 § 818 ГГУ «высшему принципу права неосновательного обогащения» обязанность возврата полученного в натуре или компенсации его стоимости не должна для добросовестного получателя выходить за пределы наличного обогащения, т. е. после возврата неосновательного обогащения имущественное положение приобретателя не должно стать хуже того, каким оно было до события обогащения²⁶⁶. Обязанность же компенсировать навязанное обогащение на основе рыночной стоимости объективного увеличения имущества без учета субъективной позиции обогатившегося влечет за собой риск ухудшения положения обогатившегося.

²⁶⁴ См. подробно: Гербутов В.С. Навязанное обогащение.

²⁶⁵ См. подробные ссылки на авторов: Gursky K.-H. 20 Probleme aus dem BGB. S. 201; а также: Loewenheim U.

S 120–121; Larenz K. Zur Bedeutung des “Wertersatzes” im Bereicherungsrecht // Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag. S. 215–227.

²⁶⁶ См.: Goetzke H. Subjektiver Wertbegriff im Bereicherungsrecht? // AcP. 1973. Bd. 173. S. 289; Gursky K.-H. 20 Probleme aus dem BGB. S. 201. Как, однако, подчеркивается в авторитетном комментарии к ГГУ, нормы об

обязательствах из неосновательного обогащения призваны реализовать не менее важный принцип, а именно, что

лицо, получившее ему непричитающееся, не должно это удерживать (см.: Münchener Kommentar zum BGB. 5. Aufl. München, 2009 (Kommentar zum § 818 BGB (Rn. 114)).

В рамках данной группы концепций можно условно выделить три направления. Первые два возникли в рамках предметно-ориентированного подхода к предмету кондикционного иска. По мнению представителей первого направления (в частности, К. Ларенц и Х. Гоэтцке), стоимость полученного для целей компенсации определяется объективно, т. е. речь идет о рыночной стоимости полученного. При этом у добросовестного получателя в силу абз. 3 § 818 ГГУ имеется возможность сослаться на ненаступление обогащения, например, в связи с тем, что произведенные улучшения вещи или полученные услуги с учетом его планов по использованию вещи и расходованию средств не влекут сбережения его средств и, соответственно, обогащения. По мнению представителей второго направления (в частности, К.-А. Клаузер, Г. фон Риттберг, Х.-Г. Коппенштайнер и У. Ловенхайм), при денежной компенсации стоимости полученного речь идет не об объективной, а субъективной стоимости, определяемой через призму интересов приобретателя. Таким образом, субъективная оценка обогащения получателем используется при

определении денежной стоимости полученного обогащения²⁶⁷. Третье

направление относится к иному подходу касательно предмета кондикционного обязательства, а именно к подходу, ориентированному на совокупное имущество обогатившегося.

Рассмотрим позиции указанных выше авторов более подробно.

Как отмечали Х. Гоэтцке и К. Ларенц, проблема навязанного обогащения должна решаться в рамках применения абз. 3 § 818 ГГУ. Добросовестный кондикционный должник обязан к компенсации только в пределах наступившего и все еще наличного обогащения. Является ли лицо обогатившимся, подлежит установлению посредством обращения к имуществу конкретного приобретателя. Если потерпевший отремонтировал забор приобретателя, когда приобретатель собирался снести этот забор, то приобретатель в отсутствие реального сбережения средств не имеет обогащения, подлежащего компенсации. Если лицо застроило

²⁶⁷ См. об этом, в частности: Larenz K. A.a.O. S. 215.

чужой земельный участок, что привело к увеличению его рыночной стоимости, следует проверить, насколько такое увеличение стоимости может быть впоследствии реализовано (преобразовано в денежную форму) с учетом планов приобретателя. Если такая реализация не будет осуществлена либо будет осуществлена в меньшем размере, это должно уменьшить размер компенсации. Во всех подобных случаях должны учитываться именно конкретные планы навязанно обогатившегося, так как кондикционный кредитор допустил несанкционированное вторжение в правовую сферу и имущественные планы

кондикционного должника²⁶⁸. Аналогичная позиция разделяется и авторитетными

комментариями к ГГУ²⁶⁹.

По мнению Г. Файлера, проблема навязанного обогащения не может быть решена посредством единого принципа. Наличие различных сочетаний интересов приводит к необходимости дифференцированного решения вопроса. Основным же механизмом учета интересов навязанно обогатившегося, по мнению Г. Файлера, является способ определения денежного размера обогащения. В случае навязанного обогащения компенсации должна подлежать не рыночная (объективная) цена улучшений (Verkehrswert), а капитализированная прибыль от них (Ertragswert), которая, как правило, ниже. Однако если рыночная цена оказывается ниже капитализированной прибыли, то возмещению подлежит рыночная цена. При этом при определении капитализированной прибыли от улучшений должны учитываться субъективные отношения и планы обогатившегося. Если, например, арендатор здания построил полезную его хозяйственной деятельности пристройку, но для арендодателя данная пристройка не представляет никакой ценности, то арендодатель не должен компенсировать стоимость данной пристройки, за исключением той прибыли, которую ему следовало бы извлечь из данной пристройки с разумной точки зрения. Если единовременная выплата крупной суммы капитализированной прибыли является экономически затруднительной, то компенсации периодически подлежит разовая

²⁶⁸ Ibid. S. 227.

²⁶⁹ Münchener Kommentar zum BGB (Kommentar zum § 818 BGB (Rn. 75)); Staudinger J. von. Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Sellier; de Gruyter, 2006 (Kommentar zum § 818 BGB (Rn. 26)).

прибыль, полученная вследствие улучшений²⁷⁰. По мнению Х. Г. Коппенштайнера, под стоимостью объекта обогащения для целей компенсации на основании абз. 2 § 818 ГГУ следует понимать не его рыночную стоимость, но ту стоимость, которую этот объект субъективно имеет для приобретателя. Необходимость данного вывода в случаях навязанного обогащения вытекает из следующего. Установление обязанности компенсировать рыночную стоимость в ситуации, когда для обогатившегося ценность объекта обогащения ниже рыночной стоимости или вообще отсутствует, вступит в противоречие с общим принципом предела кондикционной ответственности о недопустимости ухудшения положения обогатившегося по сравнению с его положением до события обогащения. При этом абз. 3 § 818 ГГУ распространяется лишь на ситуацию последующего отпадения обогащения, а не его ненаступления с самого начала. Следовательно, стоимость объекта обогащения должна определяться с тех же позиций, что и размер наличного обогащения по абз. 3 § 818 ГГУ: размер компенсации должен устанавливаться с точки зрения

имущественных отношений конкретного получателя²⁷¹.

По мнению Ю. Раймера, проблема защиты свободы выбора кондикционного должника в связи с навязанным обогащением в ее современном понимании вытекает именно из предметно-ориентированного подхода, являющегося, по мнению рассматриваемого автора, ошибочным. При этом такая проблема в принципе не встает в рамках подхода, ориентированного на совокупное имущество должника: в случае навязанного обогащения при несоответствии возникшего обогащения экономическим отношениям получателя и его планам с точки зрения конструкции сбережения расходов совокупное имущественное состояние приобретателя не должно считаться увеличенным, соответственно, кондикционный иск отсутствует²⁷². Однако совокупно-имущественный подход

²⁷⁰ Feiler G.K.H. Aufgedrängte Bereicherung bei Verwendungen des Mieters und Pächters. C.F. Müller, 1968. S. 98–102.

²⁷¹ Koppensteiner H.-G. Probleme des bereicherungsrechtlichen Wertersatzes // NJW. 1971. Heft 40. S. 1771 f. (приводится по: Larenz K. A.a.O. S. 222).

²⁷² Аналогичную позицию при анализе ситуаций навязанного обогащения в случае кондикций, иных чем

кондикции из предоставления и из посягательства, занимали Д. Ройтер и М. Мартинек (см.: Reuter D., Martinek M. A.a.O. S. 542, 546–547).

связан с другой проблемой: согласно господствующему мнению в некоторых случаях с учетом всех обстоятельств должнику подобает изменить свои планы, согласиться на использование полученного и реализовать объективную ценность обогащения (получив соответствующий денежный эквивалент). Подобное долженствование изменения персональных планов (Zumutbarkeit von Dispositionsänderungen) не может быть выведено непосредственно из рассматриваемого подхода. Анализ именно таких ситуаций и выработка применимого к ним решения и должны быть основным вопросом тематики

навязанного обогащения²⁷³.

Ю. Раймер предлагает решать проблему долженствования изменения персональных планов через призму идеи, закрепленной в абз. 2 § 254 ГГУ применительно к вопросу о возмещении вреда: обязанность возместить причиненный вред, а также ее размер зависят среди прочего от того, предпринял ли кредитор (потерпевший) меры по предотвращению или уменьшению размера вреда. Указанное правило представляет собой один из прямо закрепленных случаев ограничения свободы выбора (автономии воли) лица, так как необходимость предпринимать меры по предотвращению и уменьшению размера вреда зачастую влечет за собой изменение персональных планов потерпевшего. Например, с целью уменьшения размера вреда неработающему лицу, управомоченному на компенсацию вреда в связи со смертью содержащего его супруга, может следовать начать работать; в случае причинения вреда здоровью для уменьшения вреда потерпевшему может следовать изменить место

жительства или вид работы²⁷⁴. Применительно к навязанному обогащению эта

идея может быть сформулирована следующим образом: получившее обогащение лицо должно предпринимать меры по уменьшению размера имущественных потерь потерпевшего²⁷⁵. По мнению Ю. Раймера, то, в какой степени навязанно обогатившемуся надлежит изменить свои планы и реализовать объективную ценность полученного обогащения, должно решаться в зависимости от

²⁷³ Reimer J. A.a.O. S. 26, 47–53.

²⁷⁴ См. ссылки на конкретные решения германских судов: Ibid. S. 55.

²⁷⁵ Ibid. S. 87 ff.

конкретных обстоятельств дела. При этом следующие факты должны являться ключевыми при решении данного вопроса:

1) размер обогащения. Чем выше увеличение стоимости объекта в результате навязанного обогащения, тем в большей степени обогатившемуся подобает изменить свои планы. Например, при неосновательной застройке земельного участка его цена возрастает в пять раз. В такой ситуации возражения обогатившегося о том, что он планировал использовать участок иным образом, чем застройка, не должны сами по себе являться достаточным основанием для отказа в кондикционном иске²⁷⁶;

2) аффекционные интересы обогатившегося. Аффекционные интересы обогатившегося, вопреки распространенному мнению, должны учитываться при решении данного вопроса в качестве одного из факторов, как это происходит и в деликтном праве при применении абз. 2 § 254 ГГУ²⁷⁷;

3) вина кондикционного кредитора в возникновении обогащения. По мнению автора и вопреки распространенному мнению, вина кондикционного кредитора в возникновении обогащения сама по себе не является обстоятельством, исключающим или ограничивающим кондикционное требование. В рамках классического подхода, ориентированного на совокупное имущество обогатившегося, факты, влекущие возникновение обогащения (в том числе вина кондикционного кредитора), являются иррелевантными. Однако вина кондикционного кредитора имеет значение при решении вопроса о том, подобает ли кондикционному должнику изменить свои планы в отношении полученного обогащения. Поэтому данное обстоятельство также должно учитываться в качестве одного из факторов;

4) знание кондикционного должника о факте осуществления действий, приводящих к его обогащению, и непредупреждение об этом кондикционного кредитора. Непредупреждение кондикционным должником кондикционного

²⁷⁶ Ibid. S. 101.

²⁷⁷ Ibid. S. 107.

кредитора, находящегося в заблуждении относительно факта навязывания и неосновательности обогащения, является нарушением обязанности кондикционного должника предотвращать возникающий вред и, соответственно, должно влечь за собой вывод о том, что должнику подобает изменить свои планы в отношении полученного обогащения;

5) различие между изменением планов и «изменением вида использования имущества». Следует проводить различие между указанными видами изменений. Обогатившемуся с большей вероятностью может надлежать изменить его планы в форме санкционирования обогащения (например, в случае проведения мастерской дополнительного несогласованного ремонта автомобиля), чем изменить вид использования имущества²⁷⁸;

6) различие между мерами по оформлению и мерами по сохранению, улучшению и восстановлению вещи. Следует также проводить различие между приведшими к обогащению вышеуказанными мерами. В частности, если компенсация в случае мер по сохранению вещи должна быть общим правилом, то в случае мер по оформлению – только исключением при наличии значительного увеличения стоимости вещи или нарушении обязанности обогатившегося по предупреждению кондикционного кредитора;

7) заменимость вещи, чье улучшение составляет обогащение. При решении вопроса о долженствовании для обогатившегося реализовать навязанное обогащение в форме отчуждения улучшенной вещи имеет существенное значение, может ли навязанно обогатившийся приобрести замену такой вещи в ее первоначальном состоянии;

8) экономическое и социальное положение участников. Экономическое и социальное положение участников как таковое не должно являться фактором, учитываемым при решении вопроса о том, надлежит ли обогатившемуся изменить

²⁷⁸ Ю. Раймер приводит следующий пример: лицо дрессирует собаку, превращая ее в цирковую, в результате чего ее стоимость увеличивается в два раза. Эта собака раньше использовалась собственником в качестве сторожевой и по-прежнему может быть использована для этих целей. Реализация объективной ценности обогащения может быть достигнута собственником только посредством продажи собаки.

свои планы, так как оно приобретает значение лишь при решении вопроса о денежной компенсации обогащения²⁷⁹.

Критику концепций данной группы можно разделить на общую критику со стороны представителей других подходов и взаимную критику представителями концепций внутри самой группы.

В качестве общей критики указывалось следующее. Добросовестность лица, чьи действия привели к обогащению, является основанием для компенсации обогащения по объективной стоимости. Действующее право не устанавливает приоритет защиты свободы выбора перед добросовестностью. Субъективные планы обогатившегося в такой ситуации не должны учитываться²⁸⁰. В соответствии с намерением законодателя для целей денежной компенсации обогащения должна учитываться именно объективная стоимость полученного, а не субъективная оценка обогатившегося²⁸¹. Ограничение кондикционного требования случаями эффективного использования, которое собственник вещи извлекает из произведенного улучшения или может разумно извлечь (посредством продажи, аренды и т.п.), ведет к неразрешимым практическим трудностям, так как выражаемая в денежной форме выгода, которую собственник будет в будущем извлекать из улучшения, не может быть спрогнозирована достаточно определенно. Признание же первоначально некоего латентного кондикционного иска до момента последующего акта реализации улучшения вещи является крайне непрактичным и не соотносится с действующими нормами о размере кондикционной ответственности (§ 819, абз. 4 § 818 ГГУ)²⁸². Осознанное навязывание обогащения вообще не должно давать права на компенсацию (аналогично § 996 ГГУ), тогда как рассматриваемый подход может приводить в иным результатам²⁸³. Защита от навязанного обогащения должна осуществляться посредством сужения основания возникновения обязанности

²⁷⁹ Ibid. S. 100–118.

²⁸⁰ Canaris C.-W. Op.cit. (приводится по: Gursky K.-H. 20 Probleme aus dem BGB. S. 203).

²⁸¹ Greiner D. A.a.O. S. 322.

²⁸² Gursky K.-H. 20 Probleme aus dem BGB. S. 199. Практическую сложность обусловливания кондикционного иска фактической реализацией полученного навязанного обогащения отмечал и Ю. Раймер (Reimer J. A.a.O. S. 80–81). ²⁸³ Gursky K.-H. 20 Probleme aus dem BGB. S. 199.

компенсации в порядке телеологического толкования, а не посредством модификации понятия стоимости обогащения²⁸⁴.

Применительно к позиции об определяемом субъективно размере денежной компенсации указывалось следующее. Понятийно-догматическое перенесение ценностного суждения абз. 3 § 818 ГГУ в область стоимости подлежащего компенсации приобретенного блага неправильно, так как само это суждение требует ограничений и уточнений²⁸⁵. Результат, достижению которого служит определение денежной стоимости с субъективной позиции обогатившегося, может быть получен также и в рамках классического подхода, ориентирующегося на объективную рыночную стоимость, при соответствующем применении абз. 3 § 818 ГГУ, поэтому с точки зрения догматической экономии подобная инновация вредна²⁸⁶. Концепция субъективной стоимости приводит к одинаковому решению случаев добросовестного и недобросовестного получения блага, тогда как, согласно господствующему мнению, при недобросовестности получателя абз. 3 § 818 ГГУ не применяется и кондикционная ответственность наступает независимо от того, возникло ли у получателя обогащение в результате получения блага или нет²⁸⁷. Дифференциация же способов определения стоимости полученного в зависимости от добросовестности обогатившегося для случаев навязанного обогащения не соответствует порядку определения стоимости для иных случаев обогащения, тогда как закон не предусматривает дифференциации по данному вопросу²⁸⁸.

Определение денежной стоимости полученного с субъективной позиции получателя приведет к значительным трудностям доказывания для

²⁸⁴ Werneke F. A.a.O. S. 153.

²⁸⁵ Goetzke H. A.a.O. S. 307. В качестве примера Х. Гоэтцке ссылается на то, что в случае использования или потребления чужого блага не учитывается конструкция сбережения, так как подлежит компенсации объективная

стоимость использования или потребления вне зависимости от того, что обогатившийся ничего не сберег,

поскольку он не стал бы использовать объект, зная о том, что он чужой. Установленное абз. 3 § 818 ГГУ ограничение кондикционной ответственности наличным обогащением должно рассматриваться с точки зрения защиты доверия обогатившегося в отношении продолжения обладания полученным благом. В тех случаях, когда подобное доверие отсутствует в силу осведомленности получателя о неосновательности обогащения либо осознанного получения блага, абз. 3 § 818 ГГУ не должен применяться.

²⁸⁶ Там же.

²⁸⁷ Larenz K. A.a.O. S. 224.

²⁸⁸ Ibid. S. 229.

130

кондикционного кредитора, которому, как правило, неизвестны планы и намерения обогатившегося, а также другие факторы, определяющие его субъективную оценку²⁸⁹.

С другой стороны, сторонники позиции субъективной ценности объекта обогащения также видели неудовлетворительность альтернативной позиции (объективное определение денежной стоимости и право добросовестного получателя сослаться на абз. 3 § 818 ГГУ) в том, что в таком случае бремя доказывания отсутствия обогащения ложится на кондикционного должника, что, по их мнению, не является справедливым²⁹⁰.

Изложенное позволяет нам сделать следующие выводы об основании возникновения и предмете кондикционного требования в германском праве.

В настоящее время в данном правопорядке предпочтение отдается предметно-ориентированному подходу. Этот подход пришел на смену ранее господствовавшему совокупно-имущественному подходу.

В соответствии с предметно-ориентированным подходом кондикционное требование возникает в связи с получением и направлено на истребование конкретной неосновательно полученной ценности или ее рыночной стоимости. Круг таких ценностей не ограничивается изменениями, происходящими в правовой сфере обогатившегося, работами и услугами, но включает в себя вообще все возможные договорные предоставления, правовые позиции и экономические ценности. В случаях неосновательного получения чужих работ, услуг или пользования имуществом, сами эти объекты и рассматриваются в качестве образующих обогащение ценностей, а не сбереженные в результате их получения денежные средства. При этом добросовестный кондикционный должник имеет возможность в порядке выдвижения возражения уменьшить свою ответственность до размера наличного обогащения, т. е. исключить ухудшение своего положения по сравнению с ситуацией не получения обогащения. Однако в

²⁸⁹ Reuter D., Martinek M. A.a.O. S. 568; Reimer J. A.a.O. S. 68–69.

²⁹⁰ Loewenheim U. A.a.O. S. 141.

131

некоторых случаях выдвижение подобного возражения недопустимо, например, когда считается, что обогатившемуся подобает реализовать полученное обогащение (в частности, продать имущество, улучшенное в результате выполненной работы). Согласно господствующему мнению возможность подобного возражения является достаточной защитой от случаев навязанного обогащения.