§ 2 Признаки объективной стороны

Обращаясь к признакам объективной стороны рассматриваемых преступлений, тезисно выделим касающиеся объективной стороны основные положения, выработанные наукой и практикой уголовного права^[114].

Объективную сторону составляют признаки, характеризующие внешнее проявление преступления в реальной действительности - общественно опасное деяние, общественно опасные последствие, причинная связь между ними, способ совершения преступления и др. Объективная сторона неразрывно связана с субъективной стороной преступления: в объективной стороне выражаются вовне цели и намерения субъекта.

Из положений стЛ 4 УК вытекает, что преступление есть, прежде всего, деяние. Человек, не совершивший деяния, не может быть признан совершившим преступление. Именно поэтому деяние относится к обязательным признакам объективной стороны любого преступления. Преступное деяние (в форме действия либо бездействия) представляет собой осознанное, волевое, целенаправленное поведение человека, вызывающее определенные негативные изменения в окружающей действительности^[115]. Преступное действие^{[116] [117] имеет сложный характер, включающий в себя множество телодвижений, образующих в целом акт или систему актов преступного поведения, вызывающего вредные последствия.}

Ответственность за незаконные приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере предусмотрена в ч. 1 ст. 228 УК . В теории уголовного права одним из критериев классификации составов преступлений является способ описания в законе признаков состава преступления, в том числе и действий (бездействия), характеризующих объективную сторону состава преступления. C учетом этого критерия оба рассматриваемых преступления относятся к сложным преступлениям с альтернативными

І і о

действиями (бездействием) . Совершение любого из перечисленных в диспозициях чЛ ст.228 и ч.І ст.228¹ УК РФ действия (бездействия) при наличии всех остальных признаков состава преступления влечет уголовную ответственность по соответствующей части статьи.

Приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов физическими лицами, законным путем, возможно только в медицинских целях по специальным рецептам в аптечных организациях, имеющих лицензию.

В соответствии с судебным толкованием, приобретением наркотических средств надлежит считать их покупку, получение в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, содержащих наркотические вещества (в том числе на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), остатков находящихся на неохраняемых полях посевов наркотикосодержащих растений после завершения их уборки и т.д. Под хранением следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим нахождением наркотических средств во владении виновного (при себе, если это не связано с их перевозкой, в помещении, в тайнике и других местах). Ответственность за хранение наступает независимо от ее продолжительности. Под незаконным сбытом наркотических средств Верховный суд России предлагает понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату ^[118] долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы распространения. Например, путем введения инъекций наркотических средств^{[119] [120] [121].}

При всей обстоятельности судебного толкования указанных понятий, в науке и практике уголовного права по исследуемому вопросу имеются неоднозначные суждения.

Так, среди ученых нет единой позиции относительно получения наркотического средства в залог. Одни расценивают такие действия как незаконное приобретение .

Иное дело, когда наркотик передается на временное хранение. Здесь справедливо суждение Е.Л. Харьковского, дискутирующего с С.М. Кочои, который указывает на то, что передача наркотического средства на временное хранение не означает их приобретение, так как при этом исключается право пользования и распоряжение наркотиками^[122].

Следует затронуть насущный вопрос практики о разграничении приобретения и хранения наркотиков. При обнаружении у лица незаконно хранимых наркотических средств нередко не представляется возможным установить и доказать факт приобретения наркотических средств. Тем не менее, в большинстве таких случаев органы предварительного расследования вменяют обвиняемому не только хранение, но и приобретение наркотиков. Васецов А. считает, что вменение обвиняемому в такой ситуации приобретения наркотиков означает, что фактически лицо обвиняется в преступлении, объективная сторона которого не доказана . Позволим себе уточнить высказанную позицию. При проведении исследования мы действительно неоднократно встречались с формулировкой в приговоре: «приобрел у неустановленного лица, в неустановленное время, в неустановленном месте»^{[123] [124]} определенное количество наркотических средств и хранил их при себе.

Впрочем по этому поводу в литературе имеются и иные предложения. Например, В.Н. Курченко считает, что решить рассматриваемую проблему можно путем криминализации в ст.228 УК нового альтернативного действия - «передачи» наркотического средства. По мнению автора, под передачей наркотических средств следует понимать их незаконное предоставление без цели сбыта лицам, у которых они находятся, посторонним лицам для использования или хранения^[125]. Нам непонятна логика автора: какой смысл вводить новое альтернативное действие, если оно охватывается деяниями, предусмотренными в чЛ ст.228 УК? Если же речь идет об установлении запрета на действия лица, получившего при передаче наркотик, то в таком случае надо было бы употреблять термин «получение». Однако и в этом нет смысла, поскольку незаконное хранение будет и в действиях лица, получившего наркотическое средство на временное хранение от других лиц^{[126] [127].}

Незаконное приобретение наркотического средства предполагает незаконное получение соответствующего средства или вещества в фактическое обладание или пользование любым противоправным способом. Мы согласны с тем, что приобретая и храня незаконно наркотические средства, лицо не становится собственником, а является лишь их фактическим обладателем . В то же время, высказывание В.Н. Курченко о том, что «ошибочным представляется мнение о переводе наркотических средств, приобретенных в результате незаконной сделки в собственность виновного»^[128] требует, на наш взгляд, отдельного пояснения.

Действительно, как считают некоторые авторы^[129], наркотик в таком случае в собственность не может поступить (предмет запрещен в обороте и получен нелегальным путем). В то же время обладатель наркотика имеет полную возможность владеть, пользоваться и распоряжаться наркотиком, естественно вне сферы закона. Считаем, что в такой ситуации следует употреблять не слово «собственность» (термин основанный на законе), а то, что наркотическое средство при незаконном обороте поступает «в фактическое пользование, владение и распоряжение лица». Таким образом (в данном случае) мы использовали содержательные элементы права собственности, определенного гражданским законодательством.

Что касается таких способов получения, как хищение либо вымогательство, то они специально криминализованы ст.229 УК. В соответствии с судебным толкованием^{129 [130] [131] [132], хищение либо вымогательство наркотических средств, их последующее хранение, сбыт надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.229 и 228 УК (в нынешней редакции, и ст.228-1 УК). Считаем это разъяснение Верховного Суда РФ спорным. Доводы следующие: хищение и вымогательство наркотического средства ни что иное, как специальные способы приобретения наркотиков. Они имеют единый основной непосредственный объект — здоровье населения. Если сравнить санкции ст.229 и ст.228 УК, то, очевидно, что в первом случае ответственность гораздо суровее. И это обоснованно, поскольку в ст.229 УК страдает и дополнительный объект — отношения собственности, а при квалифицированных разновидностях преступления — и личность. В связи со сказанным, позиция Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу вряд ли обоснована. Полагаем, что лицам, похитившим наркотики либо получивших их путем вымогательства, не следует дополнительно вменять приобретение и последующее их хранение в соответствии со ст.228 УК .}

Как хищение наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору по п.

Подкрепим высказанное мнение позицией Верховного Суда РФ относительно хищений, предусмотренных гл.21 УК РФ - распоряжение похищенным по своему усмотрению означает, в частности, обращение имущества в свою пользу^[133], то есть его присвоение.

За последующий сбыт похищенного расхитителю дополнительно ст.175 УК не вменяется. Это положение общепризнанно наукой и практикой уголовного права. В этой связи, из логики вышеприведенных рассуждений, и сбыт похищенных (полученных с помощью вымогательства) наркотиков казалось следовало бы не квалифицировать дополнительно по ст.228-1 УК. Тем не менее мы полностью согласны с позицией Верховного Суда, считающего, что при сбыте похищенных наркотиков следует дополнительно вменять ст.228 УК (ст. 228-1 в действующей редакции), поскольку сбыт похищенных наркотических средств причиняет несравнимо больший ущерб здоровью населения, чем их последующее присвоение.

Из предусмотренных ч. 1 ст. 228¹ УК РФ действий наибольшую общественную опасность представляет сбыт, т.е. распространение наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов. Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов понимаются «любые способы возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т. д.) наркотических средств или психотропных веществ, иные способы распространения, например, путем введения инъекций указанных средств (веществ). При этом введение одним лицом другому лицу инъекций не может квалифицироваться как сбыт, если это средство (вещество) принадлежит самому потребителю»^[134].

Так, действия лица, изготовившего в присутствии двух граждан наркотическое вещество «эфедрон», а затем по просьбе одного из присутствующих сделавшего ему укол, обоснованно квалифицировано как незаконное изготовление с целью сбыта и сбыт наркотического средства^ш.

Как за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере гражданину О. ошибочно был осужден Бутырским районным судом г.Москвы гр. Г. Из материалов дела следует, что О. Дал согласие сотрудникам милиции изобличить своего знакомого Г. в торговле наркотиками. C этой целью О., по предварительной договоренности, привлек Г. в качестве посредника для приобретения себе наркотического средства. Г., за деньги переданные ему О., приобрел наркотик, часть оставил себе, а остальное передал последнему, после чего оба были задержаны сотрудниками милиции. Как указала Судебная коллегия предварительная договоренность об оказании О. помощи в приобретении наркотика была у Г. не со сбытчиком, а с приобретателем героина, поэтому такая договоренность не может рассматриваться как признак сбыта наркотического средства, и вознаграждение он получил за счет приобретателя, а не продавца .

Как сбыт наркотического средства Верховный суд СССР квалифицировал действия лица, угостившего двух своих знакомых папиросой, начиненной табаком с наркотическим средством (гашишем) .

Как разъясняет Пленум Верховного Суда РФ, об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: приобретение, изготовление, переработка указанных средств или веществ лицом, их не употребляющим; значительное количество; удобная для сбыта расфасовка и т. д. Необходимо иметь в виду, что ответственность за сбыт наркотических средств или психотропных веществ наступает независимо от их размера. В случае если лицо сбывает под видом наркотических средств или психотропных веществ какие-либо иные средства (вещества) с целью завладения деньгами или ^{[135] [136] [137] имуществом граждан, его действия следует квалифицировать как мошенничество[138].}

Действия лица, склонившего владельца наркотического средства, психотропного вещества или их аналога, к передаче ему на возмездной либо безвозмездной основе этого средства или вещества содержат признаки преступления, предусмотренного 4.1 ст.228 УК РФ, т.е. незаконное

приобретение. В его действиях отсутствуют признаки подстрекательства к сбыту наркотика. Действия же владельца наркотика квалифицируются как незаконный сбыт наркотического средства, психотропного вещества или их аналога^[139].

Сбыт наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, считается оконченными с момента реализации этих продуктов.

Часть 2 ст. 228-1 УК РФ предусматривает квалифицирующие признаки рассматриваемых преступлений совершенные:

а.) Группой лиц по предварительному сговору. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления^[140]. Предварительный сговор означает, что договоренность в любой форме — письменно, устно, с использованием знаков, жестов, мимики и т. п. состоялась до начала выполнения объективной стороны состава преступления. Договоренность же выражается в соглашении соучастников о совместном совершении незаконного сбыта наркотических средств или их аналогов. Лица, непосредственно не участвующие в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228¹ УК РФ, хотя и оказывающие, по предварительному сговору, содействие в совершении данных преступлений, не являются соисполнителями. В таких случаях их действия должны квалифицироваться со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Сказанное вытекает из разъяснений Верховного Суда, данных относительно группы лиц по предварительному сговору при хищениях^[141].

В то же время в законодательном определении этого квалифицирующего признака мы видим ряд недочетов. Так, вполне согласны с тем, что соучастие при сбыте представляет повышенную общественную опасность. Однако нам не понятно: почему законодатель придает особую общественную опасность совершению рассматриваемого преступления именно путем группы лиц по предварительному сговору? Разве менее опасно соучастие с распределением ролей? Например, когда имеется организатор, не принимающий непосредственного участия в сбыте наркотиков исполнителем. Поэтому считаем обоснованным следующие предложения по этому поводу: необходимо вместо квалифицирующего признака «группа лиц по предварительному сговору» ввести квалифицирующий признак «совершение преступления в соучастии»^[142].

б. ) В крупном размере Обязательными условиями возникновения уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ является наличие крупного размера наркотического средства при его незаконном обороте. Как было отмечено, при определении крупного (и особо крупного размеров — ч.2 ст.228 УК) наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов необходимо руководствоваться размерами средних разовых доз этих объектов^[143]. При этом умыслом виновного должно охватываться, что он совершает незаконные действия с наркотиками, составляющие крупный размер.

в. ) Лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего. Данный квалифицирующий признак является специфическим по отношению к субъекту рассматриваемых преступлений. По ч.2 ст.228¹ УК РФ уголовную ответственность несет вменяемое физическое лицо, достигшее восемнадцати лет, и совершившее одно из действий, предусмотренных ч.1 данной статьи, в отношении несовершеннолетнего. При этом виновный должен осознавать, что совершает деяние в отношении лица, не достигшего 18 лет.

В ч.З ст.228-1 УК предусмотрены особо квалифицирующие признаки:

а.) Совершение преступления организованной группой. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений^[144].

Организованная группа один из видов сложного соисполнительства, является более опасной, чем предварительный сговор, разновидностью соучастия с предварительным сговором. Ее характеризуют такие признаки как: устойчивость, объединенность и цель совершения одного либо нескольких преступлений.

Устойчивость группы связана с целью совершения неопределенного количества преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. Организованная группа может создаваться для совершения и одного преступления, но требующего детальной разработки, планирования, сложного по своему исполнению. Она, как правило, характеризуется структурносистемным взаимодействием членов организованной группы, функциональным распределением ролей, иерархическим взаимодействием руководителей и исполнителей, материальной связанностью, круговой порукой.

Организатор либо руководитель организованной группы подлежит уголовной ответственности за организацию и (или) руководство группой , если незаконный оборот наркотиков, совершенный членами организованной группы, охватывался его умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность как исполнители за все преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали, выполняя любую функцию (ч.5 ст.35 УК).

В случае, когда лицо, выполнявшее роль пособника, осознает, что действует в составе организованной группы, такие его действия надлежит квалифицировать по п. А ч.З ст. 228¹ УК РФ.

б. ) Лицом с использованием своего служебного положения. Под лицом, использующим для совершения преступления свое служебное положение, следует понимать физическое лицо, которое состоит на службе в государственной, коммерческой и иной организации^[145]. При этом не имеет значения, обладал ли виновный полномочиями по совершению действий с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами и были ли они вверены ему под охрану или нет. Совершение преступления должностным лицом, по нашему мнению, может влечь ответственность по совокупности со ст.285 УК, поскольку в таком случае страдает и иной объект — общественные отношения, обеспечивающие функционирование публичной власти, ее органов и учреждений^[146].

в. ) В отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста. C учетом этого квалифицирующего признака (п. В ч.З ст. 228¹ УК РФ) подлежат ответственности лица, совершившие, предусмотренные ч.1 данной статьи действия, в отношении, соответственно, лица не достигшего четырнадцатилетнего возраста. За данное преступление несут уголовную ответственность вменяемые физические лица, достигшие к моменту совершения данного преступления шестнадцатилетнего возраста.

г. ) В особо крупном размере. О размерах наркотических средств, психотропных веществ речь шла выше.

В выводах к параграфу определим следующее:

1. Поскольку признаки объективной стороны рассматриваемых преступлений имеют важнейшее значение при квалификации преступлений, при их обнаружении и толковании требуется уяснение не только их содержания, но и определение отличий от иных действий, образующих незаконный оборот наркотиков.

2. Вменение того либо иного альтернативного действия по незаконному обороту наркотических средств допустимо лишь в том случае, когда инкриминируемое деяние доказано. Так, считаем ошибочной практику, когда при наличии доказанного факта хранения наркотиков, виновному вменяется и приобретение наркотических средств даже в том случае, когда факт приобретения хранившихся средств доказан не был.

3. Получение наркотических средств в залог следует рассматривать как приобретение наркотика, поскольку в этом случае, фактически, предмет залога поступает в полное владение, распоряжение и пользование лица. В то же время согласимся с позицией тех ученых, которые при иных случаях временного хранения не усматривают приобретения наркотического средства.

4. Вряд ли обоснованно предложение тех ученых, которые предлагают криминализовать в ст.228 УК новое альтернативное деяние — «передачу наркотического средства» (незаконное представление без цели сбыта посторонним лицам для использования и хранения), поскольку у лица, передавшего наркотики, безусловно, имеется уже приобретение и (или) хранение наркотического средства (ч.1 ст.228 УК). Ответственность лица, получившего в такой ситуации наркотики, также охватывается чЛ ст.228 УК.

5. Представляется оспоримым п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ о том, что при хищении либо вымогательстве наркотических средств, их последующее хранение следует квалифицировать по совокупности ст. 229 и ст.228 УК. По нашему мнению, дополнительно вменять ст.228 УК не следует, поскольку не имеет значения: каким образом распорядился виновный похищенным. В то же время при сбыте похищенных наркотиков вполне уместна дополнительная квалификация по ст.228-1, как предписывает указанный Пленум, поскольку в этом случае объекту преступления (здоровью населения) причиняется несравнимо больший вред, чем присвоением и хранением похищенных наркотиков.

6. Полагаем необходимым вместо квалифицирующего признака ч.2 п. А «Группа лиц по предварительному сговору» ввести повышенную ответственность за совершение преступления, предусмотренного ст.228-1 УК в соучастии.

7. По нашему мнению, при совершении преступления, предусмотренного ст.229-1 УК, лицом, с использованием своего служебного положения, не исключается дополнительная ответственность и по ст.285 УК «Злоупотребление должностными полномочиями», поскольку в таком случае страдает и иной объект — общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование публичной власти, ее органов и учреждений.