§ 3. Криминалистические средства и методы в деятельность адвоката- защитника — участника следственных действий

Помимо представления доказательств, защитник содействует установлению фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, присутствуя и участвуя при производстве следственных действий и выясняя при этом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (доверителя).

* информации.

Нередко сам адвокат-защитник обладает специальными познаниями в конкретной отрасли науки. Он может применить их для аргументации ходатайств, проверки правильности использования экспертом методики, для детального анализа доказательств в защитительной речи и т.п.

Основной объем существенных для защиты сведений адвокат-защитник черпает из материалов уголовного дела. Поэтому важно, чтобы он глубоко и объективно изучал их буквально с первого момента вступления в процесс. Недопустимы имеющие место случаи воздействия на защитника с целью

* ограничения его в объеме изучаемых материалов и во времени ознакомления с ними. Недостаточно внимательный анализ имеющихся в деле документов может привести к тому, что адвокат-защитник не обратит внимания на наличие

противоречий в интересах его подзащитных, что сделает невозможным их защиту одним адвокатом. Несвоевременное ознакомление защитника, вступившего в процесс с момента предъявления обвинения, с собранными к этому моменту доказательствами приводит к затягиванию заявления ⅜ ходатайств, в результате чего может стать невозможной проверка

обстоятельств, на которые ссылается адвокат-защитник¹.

Некоторые юристы высказывают мнение, что защитник не является субъектом оценки доказательств. Если бы это было так, то его деятельность по защите стала бы бессмысленной. Отстаивать конкретную правовую позицию, не оценивая доказательства, невозможно. В процессе доказывания по уголовному делу некоторые адвокаты, увлекаясь материально-правовой характеристикой конкретного состава, иногда весьма поверхностно оценивают доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности.

* делу. Адвокат-защитник играет немаловажную роль в определении относимости доказательств. Это проявляется в том, что в ходатайствах он указывает, для установления каких обстоятельств необходимо произвести определенные действия, и обосновывает значимость для дела фактов, на выяснение которых он настаивает. Вопросы определения относимости доказательств находятся также в поле его зрения в связи с представлением доказательств, возможностью высказывать свое мнение в процессе собирания доказательств.

К делу относятся и так называемые «негативные обстоятельства»,

* свидетельствующие о несостоятельности обвинения, отсутствии события

¹См.: Игнатов С.Д., Игнатов Д.С. Заявление ходатайств как эффективное средство оказания помощи клиенту адвокатом-защитником в уголовном процессе России. // Вестник Удмуртского университета. Правоведение - 1.2002.2(1). С. 103-104.

преступления, непричастности к нему конкретного лица. Необходимо отметить, что ходатайствуя, например, о вызове свидетеля, адвокат-защитник не может знать наверняка, хотя, максимально желательно, должен знать, что изложенные им факты будут иметь непосредственное отношение к исследуемому событию. ⅜ Но несмотря на это, он обязан настаивать, чтобы свидетель был выслушан¹, при

уверенности, что тот не сообщит сведений ухудшающих положение подзащитного.

Адвокат-защитник должен оценивать каждое доказательство с точки зрения его допустимости. При этом необходимо установить возможность использования конкретного вида источника доказательств, определить, не нарушены ли процессуальные нормы при получении либо закреплении информации, а если нарушены, то в чем конкретно и как эти нарушения отразились на достоверности полученных сведений.

поиску путей получения доказательственной информации, отвечающей требованиям допустимости, взамен отвергнутой.

Не подлежит сомнению, что адвокат-защитник не должен выпускать из виду оценку доказательств и с точки зрения их достоверности, внимательно и глубоко анализируя процесс формирования каждого доказательства как при подготовке и осуществлению защиты, в период ознакомления с материалами дела, так и при проведении следственных действий, участии в судебном разбирательстве, с тем, чтобы верно оценить его достоверность и, следовательно, возможность использования в доказывании.

^,См.: Енихин А.Ю. Защита законных прав и интересов свидетеля в уголовном процессе. Автореф.... канд. юрид. наук. Москва, 1995. С. 14-15.

Специфическая роль адвоката-защитника в доказывании обуславливает особенности формирования его внутреннего убеждения и особый подход к оценке доказательств, которые происходят под воздействием определенной установки - не навредить подзащитному (доверителю). Анализировать ⅜ установленные данные в преломлении защиты, находить аргументы,

опровергающие обвинение, каждый факт рассматривать с точки зрения возможности выявления обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого (подсудимого), смягчающих его ответственность. Только оценив собранные по делу доказательства, и ту информацию, которой располагает сам адвокат-защитник, он может предпринять конкретные действия и использовать предусмотренные законом средства по осуществлению защиты¹.

Оценив доказательства, адвокат-защитник высказывает свое мнение в ходатайствах, прениях сторон, кассационных и надзорных жалобах.

Чтобы лучше разобраться в этой проблеме зададим себе несколько вопросов. Реализуется ли на практике право защитника участвовать в • следственных действиях? Какую пользу приносит участие (присутствие)

защитника в предварительном следствии. Для ответа на эти вопросы воспользуемся опросом (по специальной программе) 150 адвокатов Адвокатской палаты Удмуртской Республики в основном из Удмуртской республиканской коллегии адвокатов, а так же изучением, отобранных методом случайной выборки, 200 уголовных дел, как из собственной адвокатской практики так и из практики коллег адвокатов.

Выявлено, что в 140 делах (70% от общего числа изученных) защитники принимали участие в производстве тех или иных следственных действий. Однако активность их в отдельных следственных действиях оказалась весьма различной. Наиболее часто они участвуют в допросах подозреваемых и

^,См.: Гаврилов C.H. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. История и современность. Автореф.... канд. юрид. наук. Москва, 1998. С. 28.

обвиняемых. Это имело место по 200 изученным делам (100%), что и понятно, т.к. ст. 51 УПК предусматривает значительную категорию дел, по которым участие защитника обязательно. Реализуется эта обязанность, в первую очередь, при допросе подзащитного (доверителя). Выявлено широкое участие * защитников в производстве очных ставок — 124 дела (62%). Судя по

протоколам, адвокаты демонстрируют высокую активность: задают вопросы допрашиваемым (по 160 делам); вносят замечания в протокол по поводу правильности ведения допросов и очных ставок (по 80 делам); корректируют полноту и достоверность записей следователем, дознавателем в протоколе (38 дел).

Данная практика заслуживает одобрения, адвокат-защитник не должен допускать, чтобы его роль при допросе обвиняемого и подозреваемого была сведена лишь к элементарному «присутствию».

Настораживает и такой факт: 120 респондентов заявили, что, •’ осуществляя защиту, они не принимают участие в назначении экспертизы на предварительном следствии. Опрос выявил ряд причин пассивности адвокатов. Практически все опрошенные указывают, что следователь не предоставил защитнику реальную возможность участвовать в назначении экспертизы. А 29 опрошенных сообщили, что не участвуют в назначении экспертизы из тактических соображений. В то же время и в этом плане адвокат обладает широкими возможностями хотя и не всегда их использует. Повышенного внимания требуют вопросы, которые следователь ставит на разрешение эксперта. Необходимо проанализировать характер вопросов, их формулировку, направленность, конкретность и соответствие специальным познаниям №

эксперта. Защитник должен выявить, нет ли в заданных вопросах «подсказки», не содержатся ли в них информация, порочащая подозреваемого (обвиняемого).

Анализ дел показал, что практически во всех случаях, когда защитники участвовали в назначении экспертизы на предварительном следствии, они проявляли высокую активность, ставили экспертам дополнительные вопросы, корректировали их. Но, судя по материалам дел, следователи часто не « уведомляют защитников о назначении экспертизы. Статья 204 УПК

предоставляет защитнику достаточные возможности для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключения эксперта. Вместе с тем все опрошенные заявили, что не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже завершено.

Наше изучение уголовных дел не выявило ни одного случая участия адвокатов в назначении комплексной экспертизы. В ходе опроса 120 респондентов сообщили, что устраняются от этого, т.к. не имеют специальных познаний и достаточного времени для предварительной подготовки.

*^, Разбор дел показал, что защитники практически не участвуют в

производстве таких следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование. Причина такой пассивности заключается, по нашему мнению, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного. Не последнюю роль играет и «трудоемкость» этих следственных действий, а также нежелание следователя сообщать адвокату-защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске). Обыск может оказаться эффективным именно при условии неожиданного для обвиняемого ⅜

проведения. И вряд ли следует упрекать следователей в том, что они не сообщают заблаговременно защитнику о предстоящем обыске. В данной

ситуации мы сталкиваемся с трудноразрешимой, но, тем не менее, небезнадежной проблемой: как сочетать следственную тайну с правом защитника участвовать в проведении тех следственных действий, в которых участвует и подзащитный.

* Опрос показал интерес защитников к участию в таких следственных действиях, как предъявление для опознания (45 адвокатов), следственный эксперимент (15 адвокатов), проверки показаний на месте (18 адвокатов). Защитники участвовали в предъявлении для опознания в 8 случаях из 24 (30%); в 4 следственных экспериментах из 17 (23%); в 10 проверках показаний на месте из 180 (5,5%). Некоторые защитники объясняют свою пассивность тактическими соображениями, но все опрошенные отмечали, что следователи не информируют их о проведении указанных действий (за исключением проверки показаний на месте).

Между тем, как показало изучение дел, участие защитников в проведении этих следственных действий способствовало выявлению важных для защиты обстоятельств. Так, по делу 3. Адвокат-защитник, представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух

* опознаваемых приглашены лица в обычной «гражданской» одежде, в то время как внешний вид подозреваемого (доверителя) явно указывал на то, что он - «клиент» следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы требования о сходстве предъявленных лиц были строго соблюдены. В результате 3. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду дело в отношении 3. было прекращено¹.

Изучение уголовных дел свидетельствует, что допускаются ошибки и при производстве следственного эксперимента. Так, по делу X., воспроизводя обстановку и обстоятельства события, следователь, не пригласив адвоката, предложил обвиняемому с различной, все более высокой скоростью вести автомобиль, в результате чего он перевернулся, а обвиняемый был ^,См.: Архив Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2002 г. Дело № 20365.

по

госпитализирован, получив телесные повреждения^[52]. Не исключено, что присутствие адвоката позволило бы избежать таких последствий.

Изучение следственной практики, а также практики коллег адвокатов и личной адвокатской практики выявило, что следователями нарушаются

• требования ст. 170 УПК, касающиеся подбора понятых. Так по делу Н. в качестве понятых в следственном эксперименте участвовали потерпевший и его брат, явно заинтересованные в исходе дела. Защитники не оставляли без внимания указанные нарушения, как правило, ходатайствуя о повторном проведении следственных действий, однако делали это уже в процессе ознакомления с материалами дела.

Исследование выявило также ряд обстоятельств, препятствующих активному участию защитников в следственных действиях. Здесь проявляется консерватизм адвокатов-практиков, как и прежде считающих для себя основной работу в зале суда. Некоторые адвокаты считают, что их участие в производстве следственных действий возможно в исключительных случаях, когда оно может дать защитнику новую, неизвестную ранее информацию для оправдания либо смягчения вины подзащитного. Большинство же адвокатов-

* практиков участие защитников в следственных действиях считают полезным.

Зададимся, однако, вопросом: следует ли определять активность защитника количеством следственных действий, в проведении которых он участвовал? Полагаем, формальный подход здесь неуместен. Защитник сам, исходя из конкретных обстоятельств дела, должен принять решение, каким образом он воспользуется своим правом на участие в следственных действиях. По категории дел, где закон требует обязательного участия адвоката, ему ни в коем случае не следует устраняться от участия в допросах и очных ставках, дающих значительный объем материала для реализации эффективной защиты¹. Адвокату как правило, тяжело бывает после добросовестной работы ⅜^,

воспринимать несправедливый приговор, т.е. тот, в котором назначенное судом

суровое наказание виновному явно не соответствует тяжести содеянного и наличию серьезных смягчающих обстоятельств.

Если адвокат-защитник, выступающий в суде, до этого участвовал на предварительном следствии, то именно тогда он и должен был помочь выявить « смягчающие факторы, показать их правовое значение и добиваться

непременного учета при принятии важных процессуальных решений. Например, таких, как избрание меры пресечения, определения фактической роли подзащитного в системе противоправных действий соучастников, конкретизация уголовной ответственности каждого обвиняемого, квалификация содеянного, его мотивы, цели, характер и размер причиненного ущерба и т.п.

Серьезное отношение адвоката к выявлению еще на следствии смягчающих наказание обстоятельств и заявление им ходатайств об их учете при принятии решений очень часто убеждает если не следователя и прокурора, то суд особенно в принятии разумного, обоснованного и законного решения. Например, по делу К. и Ф., задержанных за ограбление продовольственного лотка, после их допроса в качестве подозреваемых адвокат, с разрешения * следователя, стал спрашивать каждого о том, где они и кем работают, сколько

получают, для чего им нужны были деньги, как относятся к содеянному. Из ответов молодых людей на такие вопросы адвокат со следователем поняли, и это было записано в протоколах допросов, что оба они дружат с детства. Вместе призывались в армию, там - переписывались. Возвратившись со службы, вернулись на прежний завод, где работают, как они сказали «в кредит», так как зарплату в 2 тысячи рублей, не получают уже 4-й месяц. Их товарищ из соседнего цеха пригласил ребят на свою свадьбу. Но поскольку они не смогли назанимать денег на подарок, то решили украсть у какой-нибудь зазевавшейся лоточницы, «тысячи две-три», в этом же ходатайстве адвокат заявил, что целью действия ребят была кража, о чем они договорились, гуляя по торговой площадке; умысел был направлен на тайное похищение денег, а не

на открытое их завладение. Они долго ходили по площадке и приглядывались именно к тем продавцам, кто отвернулся, нагнулся за товаром, оставил свое рабочее место и пр. Следователь, прочитав ходатайство адвоката, тут же в ИВС, отказал в их удовлетворении и сказал, что будет арестовывать задержанных. ⅜ Адвокату срочно пришлось идти в прокуратуру, где, пока дожидался своей

очереди на прием, он написал более подробное и аргументированное ходатайство о переквалификации действий подозреваемых и о применении к ним в качестве меры пресечения подписки о невыезде. Прокурор района распорядился доставить к нему задержанных, сам допросил их в присутствии адвоката, переквалифицировал содеянное и освободил ребят из под стражи, отобрав у них подписки о невыезде¹.

В данном случае адвокату, как говорится, «попался грамотный прокурор». Но если бы тот оказался другим, т.е. формально подошел к доводам адвоката, то все равно их наличие, существо и правовое значение дали бы защитнику серьезные основания для обращения в суд и городскую прокуратуру. И наоборот если бы он упустил возможности к выяснению смягчающих наказание обстоятельств, мотивов и целей содеянного, то не

* плохих в общем молодых людей обвинили бы в грабеже и, не увидев в момент допроса смягчающих наказание обстоятельств, перевезли бы из ИВС в СИЗО месяцев на 6-8 следствия. Это и, по нынешним временам, не такое уж и редкое явление.

Чтобы повысить защитительные возможности адвокатов, хотелось бы высказать ряд соображений, многократно проверенных на практике адвокатами. В работе адвоката со смягчающими наказание факторами нужно, в первую очередь, исходить из того, что эти данные имеют такое же юридическое (уголовно-правовое и процессуальное) значение, как и первоочередные элементы предмета доказывания (события преступления, виновность лица,

*

обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, характер и размер

вреда, обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности)¹. По многим же делам, особенно когда содеянное — очевидно, или без труда доказывается следователем, адвокату-защитнику ничего не ⅜ остается делать, кроме того, чтобы работать со смягчающими наказание

обстоятельствами и только таким путем попытаться облегчить участь обвиняемого (доверителя). Не нужно, однако, забывать, что смягчающие наказание обстоятельства выявляются адвокатом наряду со свойствами основного предмета доказывания, а не вместо них. Но на практике встречаются случаи, особенно при участии адвоката-защитника в деле в порядке ст. 51 УПК, когда тот от начала следствия и до защитительной речи в суде только и делал, что так или иначе лишь просто заявляет в чистосердечном раскаивании подзащитного, его активной помощи следствию, стремлении загладить вину и пр. Подобную позицию могут занимать не профессионалы, например, родственники, выступающие защитниками, но не профессиональные адвокаты как высокограмотные юристы.

Другой предпосылкой, кроме равноценности смягчающих наказание * обстоятельств с основным предметом доказывания, можно считать значительную силу их воздействия на принятие процессуальных решений, направления следствия и даже на перспективы дела в целом. Задача адвоката не стоит в раскрытии или даже в правильном освещении существа смягчающих факторов, сколько в том, чтобы с их помощью осуществлять защиту обвиняемого (доверителя), т.е. убеждать следователя, прокурора и суд принять такое решение, которое бы учитывало максимальное количество смягчающих вину факторов. Не следует ждать, когда суд, назначая, наказание виновному, учтет смягчающие обстоятельства. Их надо использовать уже на более ранних уголовно-процессуальных этапах - при предъявлении обвинения, избрании ь

^,См.: Гуськова А.П. Развитие криминалистики как необходимое условие для решения задач уголовного судопроизводства / Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики: генезис профессиональной защиты и представительства. Екатеринбург: Чароид, 2003. С. 44-45.

меры пресечения, окончательной юридической квалификации содеянного, выполнении ст. 217 УПК, составлении следователем обвинительного заключения, утверждении его прокурором, изучающим поступившее к нему уголовное дело. Проработав, к примеру, все следствие и не использовав ⅜ смягчающие наказание обстоятельства в принятии процессуальных решений,

адвокат не вправе рассчитывать на то, что в суде он непременно добьется их учета при постановлении приговора. Доводы о смягчающих наказание обстоятельствах могут оказаться в суде умозрительными, голословными, эмоциональными, ничем не подтвержденными, т.е. «неотработанными», и следовательно неубедительными^[53]. И красочное расписывание их в кассационной жалобе вряд ли повлечет изменение приговора.

Третьей предпосылкой для необходимости самой серьезной адвокатской работы со смягчающими наказание обстоятельствами является то, что они, будучи самостоятельными в уголовно-правовом плане (ст. 61 УК), органически входят в предмет доказывания по любому делу (ст. 73 УПК). Поэтому их установление выступает не правом, а обязанностью следователя, прокурора, суда и, тем более, - адвоката. На последнем же, кроме того, лежит особая • профессиональная забота о том, чтобы те или иные смягчающие наказание

обстоятельства, раз они есть в деле, были точно сформулированы, раскрыты, отражены в процессуальных документах и учтены в принятых решениях.

Следует заметить, что «набор» смягчающих наказание факторов нередко выглядит в приговоре бессистемным, хаотичным. Здесь - многое перемешано: социально-демографические данные, оценка поведения подсудимого жилищно­ремонтным предприятием (ЖРП), медицинские показатели, семейное положение и пр. И на этом общем фоне совершенно не видно, что же положительного было в уголовно-правовом или процессуальном поведении человека, чем оно помогло расследованию, повлияло ли на возмещение ущерба

от преступления^[54] и как конкретно отразилось на ходе судебного разбирательства дела. Помочь суду грамотно и системно описать все, что смягчает наказание, и должен адвокат-защитник путем активного изучения соответствующих данных в ходе судебного следствия и четкого изложения их в ⅜< защитительной речи. Здесь, в частности, нужно обрисовать характер и роль

каждого смягчающего наказание обстоятельства, увязать его с возможной мерой наказания. Показать, к примеру, нецелесообразность лишения свободы для данного подсудимого (доверителя), совершившего не тяжкое деяние. Такое направление адвокатской работы не может быть не оценено судом, который доводы адвоката признает правдивыми и объективными, а потому и убедительными. Наоборот, трафаретное «дежурное» перечисление смягчающих данных или даже их краткая характеристика адвокатом-защитником глубоко не затронет правосознания судей и, соответственно, не отразится на мере наказания. Хотя в тексте самого приговора они будут и указаны как учтенные.

Но необходимость выявления, освещения и использования адвокатом смягчающих наказание обстоятельств обусловлена не только их влиянием на меру наказания, постановление справедливого приговора или принятие * следственных процессуальных решений. В существе смягчающих факторов

заложено такое их свойство, как способность быть доказательствами или их источниками какого-либо элемента состава преступления и даже — нескольких его признаков. Чаще всего такие обстоятельства определенным образом могут характеризовать содержание умысла (или неосторожности действия) виновного, мотивов и целей содеянного, свойств личности обвиняемого¹. Поэтому в задачу адвоката-защитника входит отыскание подобных уголовно­процессуальных свойств в смягчающих наказание обстоятельствах и использование их затем в работе с доказательствами.

Сказанное можно проиллюстрировать примером из личной адвокатской практики. Участвуя в стадии предварительного расследования, а затем и в судебном разбирательстве дела К., обвинявшегося по ч. 1 ст. Ill УК, адвокат- защитник обратил внимание на реальное наличие смягчающих факторов в ф самом деянии и ближайших к нему событиях. Это выразилось в том, что сразу

же после драки с приятелем, закончившейся ножевым ранением последнего, К. пришел домой сильно встревоженный, подробно рассказал родителям о случившемся, на их предложение умыться и ехать с ними на дачу он не только ответил отказом, но и сразу же побежал разыскивать потерпевшего по больницам, не найдя его, пришел в милицию и рассказал о случившемся. Поскольку К. был сильно возбужден и постоянно твердил о только что совершенном убийстве друга, дежурный следователь сначала задержал его, а затем и арестовал по мотивам тяжести содеянного. В процессе предварительного следствия установлено, что потерпевшему произведена резекция части кишечника. Дело осложнялось длительностью лечения, требованиями родителей потерпевшего «сурово наказать жестокого преступника», их утверждением о спокойном нраве сына и невозможности