§ 2. Тактико-криминалистические основы деятельности адвоката- защитника по сбору доказательственной информации в ходе его участия в процессуальных следственных действиях

Основной объем доказательственной информации устанавливается на предварительном следствии, и стержневую основу уголовного дела обычно составляют материалы, полученные в данной стадии уголовного судопроизводства.

*

материала, когда особое значение приобретает процесс возникновения конкретного доказательства, правильное закрепление и отражение его в материалах дела, трансформация полученных фактических данных следо­вателем и т.п., но при этом мог выполнять свои профессиональные полномочия адвокат-защитник.

Анализ качества оказываемой гражданам юридической помощи по уголовным делам свидетельствует о том, что участие адвоката-защитника в предварительном следствии содействует наиболее полному обеспечению права обвиняемого на защиту, соблюдению принципов правового демократического государства. Присутствуя при проведении следственных действий, представляя доказательства или заявляя ходатайства, осуществляя другие предусмотренные законом действия, адвокат-защитник накапливает и использует максимальный объем информации в интересах подзащитного, воспринимает поступающие при производстве следственных действий сведения непосредственно из первоисточника. Своей деятельностью он способствует предупреждению случаев необоснованного привлечения к уголовной ответственности, устранению нарушений уголовно-процессуального законодательства, препятствует неправильному применению уголовного закона, помогает восполнить пробелы предварительного следствия, обеспечить полноту и объективность расследования.

Характеризуя роль защитника в этой стадии процесса, H. С. Алексеев и В.З. Лукашевич пишут: «Участие адвоката в стадии предварительного следствия не является простой подготовкой к участию в стадии судебного разбирательства, а совершенно самостоятельной и ограниченной рамками

предварительного следствия деятельностью, направленной на защиту законных интересов и прав обвиняемого в этой стадии процесса»¹.

Принятие нового уголовно-процессуального закона и закрепление принципа состязательности сторон требует от адвокатов-защитников самого активного участия на стадии предварительного следствия. Участие защитника в стадии предварительного расследования становится не только необходимым, но и, бесспорно, важным для всего дальнейшего хода осуществления процесса защиты. Участие адвоката-защитника при производстве следственных действий - непременный, но не единственный фактор достижения высокого уровня правовой помощи обвиняемому (доверителю). Решающее значение в этом имеет тактически правильно построенная защита, основанная на максимальном использовании допустимых в этой стадии средств и способов ее реализации. Уголовно-процессуальное законодательство в стадии предварительного расследования предоставляет защитнику возможность активно воздействовать на процесс доказывания: в ходе следственных действий задавать вопросы, заявлять ходатайства, представлять доказательства, приносить жалобы на действия следователя, прокурора и т.п. Однако результативность этих действий адвоката-защитника поставлена в прямую зависимость от усмотрения следователя, который вправе отвести вопрос, отклонить ходатайство, отказать в приобщении документов и т.д. Иногда следователи принимают необъективные решения, особенно если действия защитника вторгаются в сферу, недостаточно отработанную следователем, нарушают стройность смоделированной им картины расследуемого события.

Деятельность адвоката-защитника как на предварительном следствии, так и в суде необходимо рассматривать не только в процессуальном смысле но

¹Алексеев H. C., Лукашевич В. 3. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. Возбуждение уголовного дела и предварительное расследование. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1970. 192 с. С. 164.

и в криминалистическом. Опубликованные на сегодняшний день работы по тематике адвокатской деятельности в основном посвящены деятельности адвоката в процессуальном смысле. Деятельность адвоката в криминалистическом смысле, а особенно вопросы представления защитником доказательств в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства остаются малоисследованными.

В последнее время ученые пришли к выводу, что криминалистика не является монополией органов предварительного следствия. Она применяется судом, прокурором и защитником. Адвокат-защитник по своей природе является исследователем. Он использует новейшие достижения криминалистической науки, чем способен наилучшем образом осуществить свою основную функцию - защиту интересов подозреваемого, обвиняемого (доверителя) на предварительном следствии и в суде.

Адвокат-защитник является субъектом познания, является участником законченного познавательного цикла, состоящего из определенных периодов и стадий познания. Криминалистическая тактика наукой криминалистикой определяется как «система научных положений и разработанных на их основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих судебное исследование, приемов проведения отдельных процессуальных действий, направленных на собирание и исследование доказательств, на установление причин и условий, способствовавших совершению и сокрытию преступлений»¹.

Анализируя приведенное выше определение, можно сделать вывод, что адвокат-защитник на предварительном следствии является одним из тех субъектов, которым адресована криминалистическая тактика. Перед защитником стоят определенные правоохранительные функции, для осуществления которых он также использует приемы криминалистической тактики. Защита лица, возможно, совершившего какое-либо преступление —

профессиональный долг адвоката. Отсутствие же в деятельности адвоката- защитника задачи изобличения преступника, функции установления причин и условий, способствовавших совершению преступления, не устраняет его из числа субъектов, которым адресована криминалистическая тактика.

• В научных работах нет единого определения понятия тактики защиты. На наш взгляд уместно привести некоторые из них. Так М.О. Баев и О.Я. Баев предлагают следующее определение: «Тактика профессиональной защиты по уголовным делам есть подсистема криминалистической тактики, состоящая из системы разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций), допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающих права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно­процессуальной функции»¹.

* Г.А Воробьев определяет тактику защиты как «систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по оптимальному осуществлению защитительной деятельности»².

Т.В. Варфоломеева дает следующее определение тактики защиты: «это созданные на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендации по разработке оптимального варианта правовой защиты и его реализации в конкретных условиях и в наиболее эффективных способах осуществления адвокатом действий по защите прав и законных интересов граждан»³.

< * Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе: Тактика профессиональной защиты по

уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж, 1995. С. 14.

Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий прав личности // Региональные особенности государственного строительства и укрепления правопорядка в свете идей Октября. Орджоникидзе, 1988. С. 7.

³ Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1991. С. 25.

По нашему мнению, определение М.О. Баева и О.Я. Баева является более расширенным и в полной мере отражающим понятие тактики защитительной деятельности в криминалистическом смысле. Деятельность адвоката-защитника и применяемая им тактика служат достижению определенных целей. Эти цели по каждому процессу и в отношении конкретного подзащитного (доверителя) могут быть различны. Перед адвокатом может стоять задача оправдать невиновного, обеспечить применение более мягкого наказания путем переквалификации путем создания о нем представления как о лице, не представляющем опасности для общества. Каждый раз защищая интересы подзащитного, адвокат встречает разное по силе противодействие со стороны обвинения и лиц выступающих на этой стороне. Поэтому защитительная тактика в каждом конкретном случае разрабатывается адвокатом-защитником вновь, но с учетом ранее накопленного опыта, научных данных и материалов дела.

Перед адвокатом-защитником, как и перед любым субъектом, занимающимся своей деятельностью профессионально, стоит вопрос об оптимизации процесса этой деятельности. Выдвигая в ходе предварительного следствия версии, адвокат-защитник ставит перед собой задачу применить такую тактику защиты, которая была бы оптимальна в сложившейся ситуации. Он использует разработанные следствием версии, развивая их в интересах своего подзащитного (доверителя), выдвигает и предлагает к проверке следствием новые версии, направленные на оправдание своего подзащитного или улучшение позиции защиты по делу. Таким образом разрабатываемая тактика защиты служит для оптимизации деятельности защитника как на предварительном следствии, так и в ходе судебного разбирательства.

Тактика профессиональной защиты носит прикладной характер — тактические приемы применяются для достижения конкретных задач в определенных условиях, связанных с использованием уголовно­процессуального закона, а также знаний науки криминалистики. Тактические

приемы защиты имеют целевую направленность, которые заключаются в осуществлении защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых.

На наш взгляд содержание тактики защиты на предварительном следствии и в ходе судебного разбирательства в основном носит практический

♦ характер. Адвокат-защитник в ходе своей деятельности вступает во множественные контакты — с подзащитным (доверителем), его родственниками, с потерпевшим, дознавателем, следователем, прокурором. От того как адвокат- защитник будет строить свои контакты с указанными лицами, зависит осуществление им своих функций. Эти и многие другие вопросы требуют разработки комплекса тактических приемов на основе научных методов ведения защиты и научной разработки концепции адвокатской криминалистики.

В процессе производства предварительного следствия тактические приемы адвоката-защитника противостоят тактическим приемам следователя. На наш взгляд необходимо отметить, что при наличии двух версий, выдвинутых, с одной стороны, обвинением, а с другой стороны — адвокатом- защитником, речь не идет о наличии двух разных криминалистах, речь идет об

* использовании знаний криминалистики, но разными участниками уголовного судопроизводства, и в осуществлении различных задач. C одной стороны, это криминалистическая тактика следователя, направленная на раскрытие преступления, изобличение виновного, а с другой стороны криминалистическая тактика адвоката-защитника, направленная на обеспечение интересов подзащитного (доверителя). Именно в столкновении интересов по установленным УПК правилам стороны обвинения и стороны защиты достигается определенная объективность при расследовании уголовного дела.

В.Ю. Резник отмечает: «Тактика защиты предполагает разработку определенных тактических приемов, а также определение наиболее выгодного для подзащитного момента их использования. Используя тактический прием, адвокат должен учитывать меру своей осведомленности о доказательствах,

имеющихся у стороны обвинения, просчитывать те последствия, которые могут наступить, если он применен неверно»¹. Защитнику необходимо подходить творчески к использованию тех или иных тактических приемов, но опираясь на научные разработки криминалистической тактики.

⅜ При производстве следственных действий следователь использует те

или иные тактические приемы с учетом сложившейся следственной ситуации, которые необходимо знать и адвокату-защитнику. Еще А.Ф. Кони писал, каким бы полным ни был уголовно-процессуальный кодекс, регламентирующий порядок производства следственных действий, он «не может заключить в себе наставление о житейских приемах этих действий»^[41][42].

Адвокату - защитнику прежде чем начать собирать доказательства, необходимо определить какие доказательства должны быть собраны, надо установить пределы и предмет доказывания. Доказывание представляет собой процесс установления обстоятельств указанных в ч. 1 ст. 73 УПК: события преступления; виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие * преступность и наказуемость деяния; обстоятельства смягчающие и

отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Сущность доказывания заключается в собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств. В деятельностном аспекте это познавательный и удостоверительный процесс. Закон наделяет защитника правом собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК). На наш взгляд участие в доказывании адвоката-защитника существенно способствует

объективности и полноте предварительного и судебного следствия, вынесению законного и обоснованного приговора.

На защитника возложена обязанность использовать все указанные в законе и не противоречащие закону средства и способы защиты. Выполнение ⅜ этого требования закона предполагает сбор, представление письменных

документов и предметов в качестве доказательств, их исследование, оценку, формирование на их основе конкретной правовой позиции. Приведение для ее обоснования соответствующих аргументов, свидетельствующих о невиновности или меньшей виновности обвиняемого. Осуществление квалифицированной защиты в полном объеме невозможно без указанных действий, представляющих не что иное, как уголовно-процессуальное доказывание. Неприменение адвокатом-защитником всех средств и способов защиты, предусмотренных законом, может отрицательно сказаться на ее качестве и по существу привести к оставлению обвиняемого (доверителя) без надлежащей юридической помощи, а следовательно к ущемлению его права на защиту.

Полагаем нельзя согласится с мнением А.М. Ларина, ратующего за отказ

* от признания того, «что доказывание обстоятельств, оправдывающих

обвиняемого и смягчающих его ответственность, не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание, право защитника»¹. Право обвиняемого на защиту должно обеспечиваться не «правом защитника», которым он может и не воспользоваться, а его обязанностью осуществлять активную деятельность по доказыванию.

И.А. Либус полагает, что адвокат-защитник при наличии объективных возможностей доказывает невиновность обвиняемого, представляя в подтверждение имеющиеся у него доказательства и используя для этой цели собранные следователем и судом доказательства. Таким же способом он может №

доказывать отдельные частные обстоятельства, влияющие на общий вывод о

виновности, опровергающие его или указывающие на меньшую меру ответственности. Адвокат по мнению И.А. Либуса, может избрать и иной способ защиты: в положительном смысле ничего не доказывая, а лишь обращая внимание на то, что противной стороне не удалось доказать виновность. ⅜ Выполняя в этом случае обязанность защиты обвиняемого, защитник не

выполняет обязанности доказывания каких либо обстоятельств¹.

Адвокат-защитник использует различные варианты доказывания невиновности или меньшей виновности. Однако всякий раз он строит этот тезис и обосновывает его аргументами, сформировавшимися у него в итоге проверки, исследования и оценки доказательств. В литературе защитник не без основания рассматривается как лицо, которое наряду с правами имеет определенные обязанности по участию в доказывании и наделенное правом выражать свое мнение по вопросам, подлежащим решению. Я.О. Мотовиловкер считает адвоката субъектом обязанности доказывания, на которого не возложено бремя доказывания, так как неумение доказать невиновность не должно повлечь неблагоприятные последствий для обвиняемого^[43][44].

Дознаватель, следователь, прокурор, суд не могут переложить на

* адвоката-защитника обязанность доказывания оправдывающие обвиняемого

(доверителя) обстоятельства. Однако это не освобождает защитника от обязанности опровергать обвинение, доказывать наличие обстоятельств, смягчающих или исключающих наказание обвиняемого.

По вопросу о том, вправе ли адвокат-защитник собирать доказательства, ранее не существовало единого мнения. Однако ныне в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК закреплено, что защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке установленном ч. 3 ст. 86 УПК.^[45]

По УПК 2001 г. доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых в порядке определенном законом суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному ⅜ делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела

(ст. 74 УПК). C точки зрения криминалистики, на наш взгляд, доказательства — это расшифрованная, декодированная следовая информация. В основном преступление - это событие прошлого, далекого или не очень, но судить о нем возможно лишь по дошедшей до следователя правоприменителя отраженной информации о различных сторонах преступления, по которой это прошлое и надлежит восстановить, познать и представить.

Событие преступления — это процесс деятельности, который находится в закономерной связи с другими процессами, событиями и явлениями. Преступление совершается путем воздействия на материальные и не материальные объекты, в результате чего последние преобразуют свои состояния. Именно в преобразованных состояниях объектов и отражается информация о средствах, движениях, действиях преступника, об условиях их * выполнения, о применявшихся средствах, о виде и целях, наконец, о личности и

мотивах.

Желает лицо, совершившее преступление того или нет, в ходе совершения преступления оно оставляет следы, то есть следовую информацию, как о себе, так и об иных компонентах преступной деятельности¹. Как процесс, преступление, таким образом, взаимодействует со средой, отражая в ней следовую информацию. «Отражение преступления в окружающей среде — это те изменения, которые в ней вызывает преступление. По ним и предстоит раскрыть и расследовать преступление. Поскольку всякое преступление (как *' ^,См.: напр.: Каминский А.М. Криминалистическое содержание рефлексивного анализа и моделирования в

тупиковых ситуациях деятельности по раскрытию и расследованию преступлений. Автореф. ... канд. юрид. наук. Ижевск. 1997. С. 19-20.; Матушкина H.B. Криминалистическая модель преступной деятельности по уклонению от уплаты налогов и ее использование в целях выявления и раскрытия преступлений этого вида. Автореф.... канд. юрид. наук. Ижевск, 1997. С. 21.

любой материальный процесс) обязательно отражается в окружающей среде, постольку и процесс возникновения изменения этой среды носит необходимый, повторяющийся, устойчивый и общий характер, то есть выступает как закономерность. Эта закономерность под воздействием преступного события и t является одной из объективно существующих предпосылок раскрытия и

расследования преступлений. Отражаемыми объектами в процессе преступной деятельности являются элементы состава преступления. Однако не все эти элементы играют одинаковую роль в акте отражения. Строго говоря, непосредственно отражаемыми объектами выступают совокупности признаков, характеризующие субъекта и объективную сторону преступления. Субъект преступления как индивидуум отражается через свои свойства (проявления личности) и через средства и способы действий; действия или бездействия отражаются через средства и способы их осуществления. Таким образом, свойства личности, средства и способы действий выступают как средство отражения, то есть как формы связи между отражаемым и отражающим объектами»¹. В результате такого отражения рождается следовая информация о событии преступления и его участниках. При определенных условиях такая * следовая информация может приобрести доказательственное значение, стать

содержанием доказательств. Информация оставленная преступником существует объективно, но потенциально. Она сама по себе ничего не говорит так как находится в закодированном виде. Чтобы следовая информация заговорила, необходимо чтобы другой субъект нашел ее и перекодировал². Субъекты, которые могут обнаруживать и перекодировать следовую информацию (собирать доказательства) указаны в законе: дознаватель, следователь, прокурор и суд путем проведения следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным кодексом (ч.1 ст. 86 УПК).

Защитник, являясь не обязательным субъектом доказывания тем не менее вправе собирать доказательства путем:

• получения предметов, документов и иных сведений содержащих доказательственную информацию относящуюся к конкретному событию

* преступления;

• опроса частных лиц, которые по его мнению могут располагать сведениями содержащими доказательственную информацию по конкретному событию преступления, но только с их согласия;

• - истребования справок, характеристик, иных документов, содержащих доказательственную информацию по конкретному событию преступления, от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК).

Но не всегда следовая информация может быть выявлена и перерасти в доказательственную, если субъект доказывания не обладает надлежащими средствами и методами собирания таковой информации. К такому же

* результату могут привести и действия субъекта доказывания не обладающего должным профессиональным опытом и знаниями средств и методов работы с доказательствами. Он просто не замечает или не хочет замечать изменения среды, или посчитает их не имеющими значения для дела, или халатно отнесется к своим обязанностям. Учитывая все выше сказанное возникает вопрос о защитнике. В уголовно-процессуальном законе предусмотрено, что с момента участия в деле, защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК). Но для того чтобы что-то представить необходимо это что-то иметь.

Необходимо подчеркнуть, что деятельность адвоката-защитника, по сбору и представлению доказательственной информации суду, должна вестись

не бессистемно, а на основании знаний и владения криминалистической моделью преступной деятельности определенного вида преступлений, но применительно к конкретному случаю. Речь идет не только о наиболее эффективных в данном случае средствах и рекомендациях, но и о методах их

* использования, об особенностях организации расследования - планирования этого процесса, с точки зрения адвоката-защитника.

На практике эта сторона деятельности защитника сводится как правило к собиранию справок, характеристик и иных документов, запрашиваемых обычно через то или иное адвокатское образование, например, адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское бюро или вновь открытую юридическую консультацию. Некоторые авторы поддерживают такую точку зрения, согласно которой поиск защитником свидетелей, предварительные беседы с ними, а также потерпевшими, экспертом являются недопустимыми. Подобные действия защитника расцениваются как проведение им «параллельного расследования», сопряженного с возможностью оказания защитником влияния на объективность лиц, с которыми он проводит беседы¹. Однако никто не может запретить адвокату такую и даже более широкую

* деятельность по защите, поскольку она не противоречит Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в России». Например адвокат- защитник вправе осматривать и фотографировать место происшествия, либо вещественное доказательство, например, автомашину, в том числе с участием специалистов-фотографов и с производством видеозаписи; беседовать с экспертами на предмет предложения их кандидатур для производства экспертизы (ч. 3 ст. 195 УПК); получать письменные разъяснения по вопросам, требующим специальных познаний (мнения и заключения специалистов)^[46][47]; беседовать с врачами лечебных учреждений, где находился и находится подзащитный (в том числе тюремных и психиатрических); беседовать с

должностными лицами, дававшими (или не давшими по какой-то причине) ответ на запрос того или иного адвокатского образования (кабинет, коллегия, бюро, юридическая консультация) и многое другое. Для того, чтобы проделанная работа оказалась не напрасной, необходимо превратить

♦ материалы защиты в допустимые доказательства. Для этого нужно: с одной стороны, выполнить процессуальные требования, с другой — реализовать криминалистические рекомендации технико-криминалистического и тактико­криминалистического характера¹. К числу таковых рекомендаций можно отнести следующие:

• представить материалы защиты (фотографии, схемы, звуко - и видеозаписи, письменные мнения специалистов и т.д.) субъекту уполномоченному собирать доказательства (дознавателю, следователю или суду) в виде приложения к ходатайству о производстве тех или иных следственных и судебных действий, в процессе которых будут проверены сведения, содержащиеся в материалах защиты. Ими обосновывается необходимость проведения повторной экспертизы, отвод эксперту; необходимость допроса тех или иных лиц; проведение очных ставок,

* опознания, следственных экспериментов, повторных осмотров места

происшествия и предметов, экспертиз не назначенных следователем или судом;

• заявить ходатайство о допросе фотографа, специалиста, должностного лица, врача по факту законности и достоверности источника, полученных защитой сведений.

Адвокату-защитнику, при непосредственном обращении с предметом, который может служить вещественным доказательством, необходимо соблюдать криминалистические рекомендации, предупреждающие случайное уничтожение имеющихся на предмете следов (латентных, микроскопических), а также появления новых, не относящихся к делу следов.

W

Адвокат стремится выявить оправдывающие, исключающие или смягчающие ответственность обстоятельства, а дознаватели, следователи, прокуроры и судьи обязаны быть объективными и оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в ♦ уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью

(ч. 1 ст. 17 УПК). Этого требует от них закон и теория уголовного процесса. Тем не менее практически односторонний обвинительный уклон в деятельности органов расследования, прокуратуры, суда - не такая уж редкость. Присущая защите односторонность необходима для преодоления одностороннего обвинительного уклона¹. Здесь полагаем следует заметить, что категория «совесть» нравственная и не закреплена да и не может быть закреплена и расшифрована в законе. Однако, следует раскрыть ее, опираясь на общепризнанные представления данного понятия. Совесть — это способность человека, личности осуществлять нравственный самоконтроль, самостоятельно формулировать для себя нравственные обязанности, требовать от себя их выполнения и производить самооценку совершаемых поступков. Полагаем, совесть — это одно из выражений нравственного самосознания человека, *' личности. Заметим совесть проявляется как в форме рационального осознания

нравственного значения совершаемых действий, так и в форме эмоциональных переживаний, например, «угрызений совести»^[48][49].

Если признать, что в большинстве случаев деятельность следователя носит обвинительную направленность, а по УПК 2001 г. он относится к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения (гл. 6 УПК) — то, можно сделать вывод, что адвокат-защитник и следователь находятся в явно неравном положении. Чтобы выйти из создавшегося положения адвокат может обратиться к услугам частного детектива. На основании п.7 ст. 3 Закона РФ

«О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» частным детективам разрешается в целях сыска «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса». Для того чтобы сведения, собранные частным детективом, были допустимы, адвокат должен соблюсти следующие условия:

• заключить договор с частным детективным бюро;

• получить копию лицензии этого бюро или частного детектива, подтверждающую законность их деятельности;

• получить письменный отчет частного детектива о произведенных им действиях по сбору нужных адвокату сведений;

• заявить ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а также сведений, материалов и предметов, полученных частным детективом;

• заявить ходатайство о проверке добытых материалов процессуальным путем.

Мы ранее упоминали существующее мнение, что адвокат-защитник вправе лишь ходатайствовать перед следователем о вызове дополнительных свидетелей или назначении конкретного эксперта, но не может встречаться и беседовать с ними. Но нередко лишь посредством предварительной беседы с потенциальным свидетелем или лицом, которое на него указывает, защитник в состоянии установить, имеются ли основания для того, чтобы ходатайствовать о допросе определенного лица. Адвокат не в состоянии выявить квалификацию и специализацию эксперта, предварительно не наведя соответствующих справок и не побеседовав с ним.

Одним из важнейших средств доказывания является экспертиза^[50]. По УПК 2001 г. обвиняемый при назначении экспертизы имеет право заявить отвод эксперту (если он ему известен), просить о назначении эксперта из числа

указанных им лиц, представлять дополнительные вопросы эксперту (ст. 195, 198 УПК), просить о назначении комиссионной (ст. 200 УПК) или комплексной судебной экспертизы (ст. 201 УПК). В судебном заседании подсудимый вместе со своим защитником может представить в письменном виде вопросы эксперту

• и участвовать в допросе эксперта (ст. 282 УПК). Все эти права существенны и естественно они должны быть сохранены. Но наряду с ними адвокату и его подзащитному (доверителю) необходимо предоставить право самостоятельно решать вопрос о необходимости проведения судебной экспертизы и дать возможность реализовать это право независимо от усмотрения следователя или суда. В юридической литературе неоднократно высказывались подобные предложения. По мнению Р.С. Белкина, закон должен предоставить право защитнику обвиняемого по собственной инициативе или по желанию обвиняемого назначать судебную экспертизу, поручать ее производство выбранному также по собственному усмотрению эксперту (экспертам), присутствовать при производстве экспертизы. Причем защитнику должно быть предоставлено право назначать и дополнительную, и повторную экспертизы и в тех и в других случаях, когда экспертиза назначена органом расследования,

* который отказывает в ходатайстве обвиняемого или защитника в проведении дополнительной или повторной экспертизы по результатам оценки заключения этой первоначальной экспертизы.^[51]

Против такого новшества могут найтись возражения, заключающиеся, в частности в том, что данный вопрос может быть решен иным образом, а именно путем заявления ходатайств о назначении экспертизы следователю в общем порядке. Такое возражение мы считаем безосновательным так как в этом случае решение вопроса целиком остается на усмотрение следователя, а это ставит обвиняемого и его защитника в полную зависимость от его намерений и желаний, что недопустимо с точки зрения самостоятельности защиты. При

представлении защите права назначения экспертизы следует обеспечить и возможность реализации этого права как через обязательное производство таких экспертиз в экспертных учреждениях всех ведомств, так и вне их путем самостоятельного (или с участием следователя) приглашения экспертов, не ⅜ являющихся сотрудниками экспертных учреждений. Необходимые

процедурные детали назначения и производства экспертизы по инициативе защиты могут быть предусмотрены в соответствующих ведомственных актах.