§ 3 Участие адвоката-защитника в доказывании в суде первой инстанции

На стадии судебного разбирательства участие адвоката-защитника в процессе доказывания протекает в принципиально иных условиях, именно они и определяют специфику участия адвоката-защитника в процессе доказывания в стадии судебного разбирательства.

1. Осведомленность адвоката-защитника о всей системе доказательств, представленных стороной обвинения и о доводах обвинения в спорных ситуациях квалификации.

2. Сами условия протекания исследования доказательств в суде первой инстанции, а именно:

а) условия устности и гласности при рассмотрении дела в суде первой инстанции. На стадии предварительного расследования можно говорить о письменности и тайне предварительного расследования;

б) в исследованиях обстоятельств дела принимают участие как суд, так и представители сторон;

в) судебное следствие, обычно проходит в более короткие сроки, что не может не отразиться в том числе и на деятельности защитника, иногда он должен работать в условиях необходимости принятия решений в условиях экстремальных, обусловленных сложившейся ситуацией судебного следствия Из этого условия в научной литературе делаются выводы, в соответствии с которыми «...в суде важно использовать такие приемы и методы криминалистики, которые бы позволили наиболее результативно исследовать все доказательства, быстрее устранить возможные в них противоречия»¹; «Исходя из данного суждения можно предположить, что не только приемы предварительного расследования, как ранее указывалось отдельными авторами, но и методы судебного разбирательства уголовных дел должны отвечать требованиям оперативности и быстроты»^[204][205];

г) немаловажное значение имеет определение порядка исследования доказательств каждой из сторон, в отдельности.

Степень эффективности участия адвоката-защитника в процессе

доказывания определяется той подготовительной работой, которую он проделывает, готовясь к судебному разбирательству. Подготовка к защите начинается с ознакомления с материалами предварительного расследования. И

здесь возможны две ситуации:- 1) защитник принимал участия в стадии предварительного расследования в качестве такового; 2) защитник вступил в дело только на стадии назначения судебного разбирательства или уже в процессе судебного разбирательства. И в том, и в другом случае ему необходимо внимательно изучить процессуальные документы, находящиеся в материалах уголовного дела. В практических пособиях и научной литературе даются определенные методические рекомендации по изучению материалов уголовного дела, поэтому подробно на этом вопросы мы останавливаться не будем. Укажем на основные и наиболее важные из них, которые во многом определяют способы и средства участия адвоката-защитника в процессе доказывания в судебном разбирательстве.

При изучении материалов дела, в первую очередь, необходимо обратить внимание на правильность составления тех процессуальных документов, которые влияют на возможность рассмотрения уголовного дела в суде (наличие и правильность составления постановления о возбуждении уголовного дела, правильность составления постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и совпадение объема и характера обвинения, указанного в нем с обвинительным заключением, утверждено ли обвинительное заключение прокурором и др.)^[206].

Далее необходимо изучить и сопоставить между собой все доказательства по делу, свидетельствующие о виновности лица, обращая особое внимание на следующие моменты: 1) необходимо проанализировать каждое доказательство в отдельности с точки зрения их относимости, допустимости достоверности и все вместе достаточности в их совокупности; 2) необходимо составить таблицу несоответствия доказательств друг другу и наметить круг ходатайств, которые необходимо заявить, либо в ходе предварительного слушания в случае, если эти несоответствия касаются нарушения процессуального порядка получения доказательств, либо в стадии судебного разбирательства для усиления тех доказательств, которые свидетельствуют о невиновности лица или смягчающих

обстоятельствах^[207]. При анализе протоколов допросов необходимо обратить особое внимание на несоответствие информации, изложенной в протоколах показаниям свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых. В литературе неоднократно обращалось внимание на то, что показания как устное сообщение лица об известных ему обстоятельствах дела не всегда совпадает с тем, что указано в протоколе.

Защитнику при подготовке к участию в исследовании доказательств в суде _ч также необходимо помнить, что потерпевшие и их представители, гражданский

истец и его представитель также имеют право знакомиться с материалами дела, что существенным образом влияет на их показания в суде. Чаще всего потерпевшему и гражданскому истцу представляется, что сухие слова процессуальных документов не в полной мере отражают те моральные, физические страдания, которые они пережили в связи с совершением преступления против их интересов. Поэтому в ходе судебного разбирательства эти процессуальные фигуры начинают менять показания в сторону ухудшения гч положения подсудимого.

Свидетели не знакомятся с материалами дела, однако имеют возможность

получить информацию о деле из непроцессуальных источников, из беседы с другими свидетелями, потерпевшими, обвиняемыми, защитниками, следователями, из средств массовой информации, что также накладывает определенный отпечаток на их показания.

Из ч. 1 ст. 217 УПК РФ следует, что, как правило, защитник и обвиняемый знакомятся с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования совместно, и только по ходатайству обвиняемого и его защитника ознакомление с материалами дела может осуществляться совместно. При этом союз «и» свидетельствует о том, что необходимо ходатайство как защитника, так и обвиняемого о раздельном ознакомлении с материалами уголовного дела. Смысл совместного ознакомления с материалами дела по окончании

предварительного расследования в выработке единой позиции защиты; в даче консультаций по материалам уголовного дела; в необходимости разработки средств и способов участия в процессе доказывания как подсудимого, так и защитника. Защита сможет эффективно достигнуть своей цели в том случае, если позиция защиты по делу будет согласована с подсудимым, не только как основной защитительный тезис, но и в процессе ознакомления с материалами дела будет выработана единая тактика и методика защиты, в том числе, и участие подсудимого и защитника в исследовании и оценке доказательств в ходе судебного разбирательства.

Если же защитник вступает в дело на стадии назначения судебного разбирательства или в ходе самого судебного разбирательства, то закон не предусматривает совместное ознакомление с материалами уголовного дела, так как предполагается, что обвиняемый уже знаком с материалами дела. Представляется, что в таком случае необходимо предусмотреть возможность ознакомления с материалами дела по ходатайству защитника или обвиняемого совместно и изложить ч. 3 ст. 248 в следующей редакции: «В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами дела и подготовки к судебному разбирательству. По ходатайству защитника или обвиняемого такое ознакомление осуществляется совместно....».

В случае обнаружения в процессе изучения материалов уголовного дела доказательств, полученных с нарушением закона, защитник заявляет ходатайство о проведении предварительного слушания.

оценка доказательств осуществляется только с целью проверки готовности к полноценному судебному разбирательству. Поэтому ходатайства, заявленные стороной защиты (защитником) в предварительном слушании имеют своей целью подготовить условия для будущего судебного разбирательства.

Так, особо следует сказать о ходатайстве защитника о признании доказательств недопустимыми. В соответствии с ч. 1 ст. 235 УПК РФ стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления такого ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. Обычно к моменту предварительного слушания в материалах уголовного дела находятся доказательства, полученные стороной обвинения (следователем). При изучении нами уголовных дел были получены результаты, в соответствии с которыми только по трем уголовным делам из 150 в обвинительных заключениях были перечислены (только перечислены, без указания на их содержание) доказательства, представленные стороной защиты.

Из этого следует вывод, в соответствии с которым правом заявления ходатайства о признании доказательств недопустимыми, пользуется в основном сторона защиты. Вряд ли можно представить ситуацию, что подобное ходатайство заявляет сторона обвинения в отношении доказательств, собранных следователем и дознавателем

Ч.

самостоятельное правовое явление, которое означает объективную необходимость, обусловленную преследуемыми участниками интересами обосновывать доводы, приводимые сторонами при положительных утверждениях, и представлять доказательства для их подтверждения для признания юридически значимых обстоятельств доказанными¹.

Ходатайство о признании доказательства недопустимым должно содержать ссылки на обстоятельства дела, на нормы материального и процессуального права, в силу которых данное доказательство может быть признано недопустимым, одновременно в этом ходатайстве может содержаться просьба о вызове и допросе свидетелей, которые могут подтвердить основания заявления ходатайства или изучение (исследование) судом предметов и документов в соответствии с ч. 3 ст. 235.

Особого внимания заслуживает ч. 6 ст. 234, в соответствии с которой «Ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем, прокурором. Данное ходатайство может быть удовлетворено также в случаях, если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования». Данная норма была предметом рассмотрения Конституционного Суда, который признал ее не соответствующей осуществлению права на защиту и в своем постановлении указал: «...часть шестая статьи 234 УПК Российской федерации, согласно которой ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в том случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем, или прокурором, а также может быть удовлетворено в случае, если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования, ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства свою позицию по делу, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не

’Великосельский Ю.И. Указ. соч. С. 170.

запрещенными законом, в том числе в суде. Понуждая обвиняемого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период предварительного расследования, т.е. по существу, к отказу от гарантированного Конституцией Российской Федерации права не доказывать свою невиновность, названная норма вводит процессуальную санкцию за использование этого конституционного права». Таким образом, Конституционный Суд признал эту норму не соответствующей статьям 45 (часть 2), 46 (часть 1) и 49 (часть 2) Конституции Российской Федерации¹.

Представляется, что у суда нет возможности отклонить ходатайство стороны защиты, заявленное в порядке ч. 7 ст. 234 об истребовании дополнительных доказательств или предметов, если данные доказательства или предметы имеют значение для уголовного дела. Другими словами, относимы к делу. Представляется, что формулировка «доказательства и предметы», не совсем удачна. Если следовать буквальному смыслу, то из этой нормы вытекает, что предметы признаются доказательствами судом после их осмотра, а существуют еще доказательства, которые таковыми являются еще до признания их судом таковыми. Представляется, что речь может идти и о получении документов, и о назначении экспертизы в предварительном слушании^[208][209]. Поэтому предлагаем несколько уточнить редакцию ч. 7 ст. 234 УПК РФ следующим образом. «Ходатайство стороны защиты об истребовании документов, предметов и о назначении экспертизы и вызове свидетелей в судебное заседании подлежит удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела». Представляется, что на предварительное слушание распространяется норма, содержащаяся в ч. 4 ст. 271 УПК РФ, в соответствии с которой, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о

допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

В подготовительной части судебного заседания защитник вправе заявить любое из ходатайств, которое он может заявить в предварительном слушании дела. Более позднее заявление ходатайств имеет место, когда это вызвано тактическими соображениями, или необходимость выяснения того или иного обстоятельства этого стала известна защитнику уже после предварительного слушания.

Как правило, в интересах эффективной защиты, да и эффективного и быстрого судебного разбирательства в целом предпочтительнее более раннее дополнение доказательственной базы. Чем раньше защитник заявит ходатайство о дополнении системы доказательств путем вызова и допроса свидетелей и специалистов, истребования и приобщения к делу предметов и документов, о назначении экспертизы, тем эффективней пройдет судебное следствие. Нам представляется, что активная позиция защитника определяется ст. 15 УПК РФ, где закреплен принцип состязательности сторон и говориться о том, что суд создает условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.

В полной мере участие защитника в доказывании проявляется, безусловно, при исследовании доказательств в ходе судебного следствия. Необходимо обратить внимание на то, что судебное следствие протекает в условиях, принципиально отличных от предварительного расследования. Это проявляется в том, что действуют такие общие условия судебного разбирательства как непосредственность и устность, гласность, неизменность состава суда. W Существенное отличие судебного следствия заключается в том, что

доказательства исследуются, проверяются и оцениваются с помощью системы судебных действий исследовательского характера, которые носят в основном проверочный характер, направлены на проверку, а не на получение новой информации. Однако, при этом следует иметь ввиду, что суд вправе получить и новую информацию для проверки доводов сторон в рамках предъявленного обвинения, что вытекает из определения Конституционного Суда РФ от 23

января 2001 года, в котором говорится о том, что для подтверждения доводов сторон суд вправе по собственной инициативе истребовать и исследовать доказательства в рамках предъявленного обвинения. «... иное не позволило бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно бы, не обеспечивало бы независимость суда при отправлении правосудия»^[210].

Необходимо отметить, что система судебных действий следственного характера существенным образом была расширена УПК РФ, в частности во время судебного следствия стало возможным проведение таких следственных действий как следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования. Необходимо отметить, что при изучении нами уголовных дел было установлено, что эти судебные действия следственного характера на практике применяются достаточно редко, в частности мы не встретили применения ни одного случая освидетельствования и получения образцов для сравнительного исследования у живых лиц, только из опубликованных источников следует, что данные действия все-таки на практике применяются.

УПК РФ в ст. 274 ввел совершенной иной порядок, по сравнению с УПК РСФСР, определения порядка исследования доказательств. В частности, первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты. Этот порядок является реализацией принципа состязательности сторон в процессе. Однако следует отметить, что защитники не достаточно эффективно используют его. Так, по изученным нами уголовным делам в 112 случаях защитники согласились с тем порядком, который предложила сторона обвинения, и только в 48 случаях

сторона защиты внесла дополнения и предложила порядок исследования доказательств защиты.

В литературе высказываются различные точки зрения по поводу порядка исследования доказательств. Так Ю.Ф. Лубшев считает: «Непервоочередной допрос подсудимого, не признающего свою вину, всегда выглядит как работа суда по изобличению преступника иными доказательствами. Чтобы уголовный процесс был,' действительно состязательным, вслед за обвинительным заключением, которое по сути является обвинением человека в суде, нужно всегда, во всех случаях, допрашивать этого человека, понять его позицию, доводы, возражения и уж потом смотреть - что говорят о преступлении человека другие доказательства»¹. В литературе приводятся данные, в соответствии с которыми при допросе подсудимого судом неизбежно проявляется обвинительный уклон, потому что задающий вопросы может вести допрос «методом давления, создавая тем самым впечатление, что сомневается в правдивости его показаний. Исследования психологов подтверждают, что примерно у 4/5 судей выражено на уровне подсознания негативное отношение к подсудимому, которое заставляет большинство наших судей априори смотреть на подсудимого как на лицо, совершившее преступление². В.П. Смирнов высказывает следующую точку зрения: «Допрос подсудимого может быть произведен только после представления доказательств стороной обвинения, так как в состязательном процессе подсудимый является свидетелем защиты, а потерпевший — свидетелем обвинения»¹.

Нам представляется, что жесткое определение порядка исследования доказательств, представленных стороной обвинения и стороной защиты является весьма условным, так как одно и то же доказательство может свидетельствовать о виновности лица и о смягчающих обстоятельствах или об

¹ Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: учебно-практическое пособие / Под ред. И.Б. Мартковича. - M.: Юристъ, 1997. - С. 203.

² См.: Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства // Государство и право. - 1994. - № 3. - С. 58 - 63.; Панасюк, А.Ю. Презумпция невиновности в системе профессиональных установок судей // Государство и право. — 1994. -№ 3. - С. 76 - 7- M.: Приоритет — издат., 2003. - С. 86.

обстоятельствах, требующих квалификации по статье, предусматривающей более мягкое наказание. Наиболее ярким примером такого доказательства и являются показания подсудимого. Поэтому порядок допроса подсудимого должен зависеть от конкретных обстоятельств дела, от сложности дела, от ситуации, которая сложилась к моменту судебного следствия^[211][212].

Участие в допросе подсудимого защитника определяется той позицией защиты, которую занимает сторона защиты. В соответствии со ст. 275 УПК РФ

при согласии подсудимого дать показания первыми его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к делу. Необходимо отметить, что можно выделить несколько видов участия защитника в допросе подсудимого по нескольким основаниям.

По субъектам допроса можно выделить участие в допросе подсудимого-

подзащитного, и участие в допросе других подсудимых.

По складывающейся защитительной ситуации можно выделить участие в

допросе подзащитного признающего свою вину полностью или частично и участие в допросе подсудимого, не признающего свою вину.

По взаимоотношению интересов подсудимого-подзащитного с другими

подсудимыми следует выделить ситуации совпадения интересов и наличия противоречий в интересах.

Возможны различные комбинации в данной классификации. Но

существуют определенные общие правила участия защитника в допросе подсудимых, которые необходимо соблюдать. На основании изучения

литературы и практики можно выделить следующие основные правила участия защитника в допросе подсудимого¹.

1. Вопросы защитника в зависимости от занимаемой позиции должны быть направлены на выяснение смягчающих обстоятельств или на выяснение обстоятельств, свидетельствующих о непричастности подзащитного к преступлению. При этом защитник, ознакомившись с материалами уголовного дела, должен предвидеть вопросы, которые ему будет задавать сторона обвинения после его вопросов. И поставить свои вопросы таким образом, чтобы предупредить нежелательную для защиты формулировку вопросов.

2. Вопросы защитника должны для этого в полной мере отразить существенные обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, но только с точки зрения улучшения положения подсудимого или смягчения его ответственности. Безусловно, защитник со своим подзащитным должны заранее обсудить вопросы и ответы на них, для того, чтобы они прозвучали более убедительно. В этой ситуации главный принцип «не навреди»^[213][214].

3. При допросе других подсудимых, даже если между своим подзащитным и другими подсудимыми в наличии существенные противоречия в интересах, необходимо акцентировать внимание на роли каждого из них в процессе совершения преступления, не обвинять их, при этом вопросы не должны повторять тех вопросов, которые поставлены им их защитниками.

4. В случае наличия противоречий между подзащитным и другими подсудимыми следует соблюдать этические правила и не задавать вопросы обвинительного характера: вопросы должны быть нейтральными и быть направлены на выяснение объективных обстоятельств дела, а также на выяснение взаимоотношения между подсудимыми до и после совершения преступления.

Особо следует сказать о правилах оглашения показаний подсудимого в _fслучаях, предусмотренных в ст. 276 УПК РФ. В этой норме предусматривается: «Оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь место по ходатайству сторон в следующих случаях:

1) при наличии существенных противоречий между показаниями,

данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, за исключением случаев, предусмотренным п. 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса; ₍

2) когда уголовное дело рассматривается в отсутствие подсудимого в соответствии с частью четвертой статьи 274 настоящего Кодекса;

3) отказа от дачи показаний, если соблюдены требования п.З части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса.

Последний пункт был введен в УПК РФ Федеральным законом от 4 июля 2003 года № 92-ФЗ.

При этом необходимо помнить, что показания обвиняемого имеют двойную процессуальную природу: они являются источниками сведений о фактах, и одновременно являются средством защиты прав и интересов подсудимого. Участие адвоката-защитника в допросе подсудимого должно быть спланировано заранее, свои вопросы он должен соотносить с обстоятельствами, подлежащими обязательному доказыванию по данному уголовному делу и

задавать такие, которые бы указывали на отсутствие в его действиях состава преступления, или на наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, либо на смягчающие обстоятельства. Чаще всего, с помощью показаний подсудимого устанавливается субъективная сторона преступления, показания подсудимого являются прямым и первоначальным доказательством в отношении виновности лица. Так, по преступлениям против личности достаточно сложно отграничить неосторожную форму вины от косвенного умысла. Вопросы защитника должны быть направлены на выяснения именно этого обстоятельства.

Участие защитника в допросе свидетелей и потерпевших во многом должно учитывать стадии формирования показаний свидетелей и потерпевших, разработанных и описанных в курсе советского уголовного процесса М.С. Строговичем¹. При допросе свидетелей со стороны обвинения допрос начинает сторона обвинения. В этом случае вопросы защитника должны быть направлены на выявление несоответствия их показаний другим доказательствам по делу, а также на выявление обстоятельств, смягчающих ответственность подсудимого. Для оценки достоверности показаний свидетеля вопросы должны быть направлены на выявление взаимоотношений свидетеля с подсудимым; на выяснение объективных и субъективных факторов, при которых воспринимался тот или иной факт, на выяснение длительности времени, которое прошло C момента восприятия до момента допроса, на то, с кем из участников судебного разбирательства данный свидетель обсуждал те или иные моменты произошедшего события. В данной ситуации в случае выявления противоречий в показаниях свидетелей обвинения между собой и в показаниях свидетелей обвинения и в показаниях свидетелей защиты возможно применение как шахматного, так и перекрестного допроса^[215][216]. Сущность шахматного допроса заключается в том, что защитник для выяснения и сопоставления показаний с

ранее данными, задает вопросы об одних и тех же обстоятельствах нескольким лицам. Используя метод шахматного допроса, защитник может поставить под сомнение показания свидетелей со стороны обвинения, тем самым, убедив суд в необходимости устранения противоречий между различными доказательствами путем получения новых, заявив ходатайства об истребовании документов, предметов, вызове новых свидетелей, необходимости назначения экспертизы. При перекрестном допросе одному допрашиваемому лицу поочередно задаются вопросы участниками процесса со стороны обвинения и со стороны защиты. УПК РФ в своих нормах предусмотрел именно такой порядок допроса.

В литературе выделяют несколько стадий (видов, этапов) допросов — прямой (основной допрос), перекрестный допрос и передопрос (повторный допрос)¹. Следует согласиться с тем, что целью прямого допроса является получение информации, которая поддержала бы сторону защиты. Это возможно при допросе свидетелей защиты, так как именно сторона защиты допрашивает своих свидетелей первой. Целью перекрестного допроса является выявление противоречий и сомнений. Целью повторного допроса является устранение противоречий. Повторный допрос может заменить метод шахматного допроса. Так как в некоторых случаях шахматный допрос затруднен тем, что допрошенные свидетели удаляются из зала судебного заседания. Защитнику необходимо заранее предусмотреть возможность шахматного допроса и заявить ходатайство об оставлении в зале судебного заседания уже допрошенных свидетелей, с целью ликвидации противоречий в их показаниях.

Однако при проведении перекрестного допроса защитнику необходимо умело использовать его возможности, так как «для людей честных и умелых это средство раскрыть то, что без этого осталось бы недоступным для суда», но такой допрос может превратиться в «то искусство, посредством которого можно заставить человека отречься от всего, что он знает, и назвать себя не своим именем»^[217][218].

Особо следует сказать о допросе свидетелей и потерпевших в условиях необходимости обеспечения их безопасности. В этой ситуации защитник находится в весьма затруднительном положении в силу следующих причин: 1) он заранее не знает личность этих свидетелей, так как в силу ч. 9 ст. 166 эти данные сохраняются в тайне; 2) он лишен непосредственного восприятия личности такого свидетеля, так как его допрос осуществляется в условиях, исключающих его визуальное наблюдение; 3) он не может проверить степень заинтересованности свидетеля в деле, достоверность его показаний, проверить достоверность информации, которую он излагает. В такой ситуации достаточно сложно отделить умозаключения самого свидетеля от сведений о фактах, которые содержатся в его показаниях. Для защитника предпочтительна следующая линия поведения, которая во многом определяется решениями Европейского Суда по правам человека и необходимостью при применении института обеспечения безопасности лиц, содействующих правосудию, соблюдать необходимый компромисс между интересами правосудия и защитой каждой отдельной личности, которая вовлечена в сферу уголовного судопроизводства в силу объективных факторов.

Основы обеспечения безопасности свидетелей и потерпевших достаточно разработаны в научной литературе¹, однако об особенностях допроса такого свидетеля и потерпевшего защитником имеются лишь фрагментарные работы^[219][220]. В соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от

20 августа 2004 года основаниями применения мер безопасности являются данные о наличии реальной угрозы убийства защищаемого лица, насилия над ним, уничтожения или повреждения его имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве, установленные органом, принимающим решение об осуществлении государственной защиты. Меры безопасности применяются на основании письменного заявления защищаемого лица или с его согласия, выраженного в письменной форме, а в отношении несовершеннолетних - на основании письменного заявления его родителей или лиц, их заменяющих) или с их согласия, выраженного в письменной форме. Таким образом, закон устанавливает наличие данных о реальной угрозе и письменного заявления.

Представляется, что на досудебных стадиях этих оснований вполне достаточно для принятия мер безопасности, предусмотренных уголовно­процессуальным законом. В стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции необходимо еще и принимать во внимание интересы защиты. Так, исходя из решений Европейского Суда по правам человека, можно сделать следующие выводы.

Меры безопасности в виде проведения закрытого судебного заседания, организации допроса свидетеля без оглашения данных о его личности в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками процесса возможны только при наличии следующих обстоятельств: 1) следует иметь данные о том, что жизнь и здоровье свидетеля и потерпевшего, а также подсудимого, содействующего осуществлению правосудия и их близких лиц подвергается серьезному риску (данное основание не равнозначно формулировке, указанной в Федеральном законе РФ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», «реальной угрозе убийства, насилия над ним, уничтожения и повреждения имущества» (ст. 16)). Представляется, что защитник должен быть осведомлен о данных, которые послужили основанием для принятия мер безопасности, или хотя бы иметь возможность заявить ходатайство об ознакомлении с этими данными для оспаривания такого решения; 2) показания такого свидетеля должны иметь существенное значение для дела, другими словами устанавливать 164

обстоятельства, перечисленные в ст. 73 УПК РФ; 3) как правило мерами безопасности пользуются, в основном, свидетели обвинения и поэтому при этом следует учитывать ситуацию, что обвинительный приговор не может быть основан только на их показаниях¹ Однако, не исключена ситуация, что сторона защиты, защитник подсудимый могут обратиться с письменным заявлением о применении к подсудимому и его близким лицам мер безопасности; 4) доверие к этому лицу не должно вызывать сомнений у суда и сторон.

Эти обстоятельства относятся, в том числе и к стороне защиты. Представляется, что УПК в части уравновешивания интересов личности, пользующейся мерами безопасности и интересов защиты нуждается в совершенствовании. Так, необходимо, чтобы к постановлению или определению о принятии мер безопасности прилагались материалы проверки заявления о реальной угрозе свидетелям, потерпевшим, и их близким. Необходимо также законодательно закрепить запрет основывать обвинительный приговор единственно или решающим образом основанный на показаниях таких свидетелей и потерпевших².

В соответствии с ч. 6 ст. 278 в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого, либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с

Для обоснования этой позиции можно привести решения Европейского Суда «Использование показаний анонимных свидетелей для обоснования обвинительного приговора ни при каких обстоятельствах несовместимо с Конвенцией (дело Михелен); «Следует напомнить, что обвинительный приговор не может быть основан единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях»; «В демократическом обществе право на надлежащее отправление правосудия занимает такое место, что нельзя его приносить в жертву целесообразности. Конвенция не препятствует тому, что на стадии предварительного следствия можно опираться на такие источники, как тайные осведомители, но последующее использование показаний анонимных свидетелей в качестве доказательств, достаточных для обоснования обвинительного приговора, вызывает различные проблемы (Дело Костовски)». См.: Де Сильвиа М. Указ. соч. С. 408.

²Аналогичные нормы уже содержатся в гл. 9 А УПК Латвии и в ст. 99 - А Болгарии. Привожу по Боярову В.И. Тактика защиты в условиях использования следствием показаний анонимных свидетелей. // Адвокатура и адвокатская деятельность в свете современного конституционного права: (к 10-летию принятия Конституции России). Материалы Международной научно-практической конференции, г. Екатеринбург 29-30 декабря 2003 года. — Екатеринбург, 2004 - 238 с.

указанными сведениями. Для того, чтобы заявить подобное ходатайство его необходимо обосновать. Необходимость раскрытия личности свидетеля может

быть обоснована степенью его неприязни к подсудимого в силу прошлых или

настоящих отношений и желанием «отомстить», «оговорить» подсудимого.

Выгодой данного лица, при осуждении подсудимого, например, дальнейшим продвижением по службе, получением иных благ как материального, так и нематериального характера. Но для того, чтобы получить такие сведения защитник вынужден провести негласное расследование и «вычислить» хотя бы предположительно личность этого свидетеля.

C этической точки зрения это оправдано, тем, что в данном случае

защитник не нарушит закон, не навредит ничьим интересам, исключит

возможность незаконного воздействия со стороны своего подзащитного на этого свидетеля и его близких. Если защитник уверен в том, что со стороны его

подзащитного не исходит угроза жизни и здоровью свидетеля или

потерпевшего, то такое расследование оправдано с этической точки зрения. Если

он в этом сомневается, то оглашение личности свидетеля, к которому приняты меры безопасности, неоправданно.

В литературе высказываются справедливые суждения о возможности

установления круга лиц, отталкиваясь от содержания показаний. Например, из показаний становится понятно, что такие показания мог дать кто-то из соучастников преступления или сокамерников. Используя свои полномочия по получению документов, предметов, защитник может предположительно установить, кто из них мог дать такие показания и предположить мотивы оговора.

Участие защитника в исследовании иных доказательств по уголовному делу определяется спецификой тех видов (источников доказательств) которые

исследуются в суде. Так, если на стадии предварительного расследования защитник (как и иные участники процесса, которые не обладают властными полномочиями) не могут в полной мере реализовать свои права по отводу эксперта, постановке вопросов эксперту, принять активное участие в проверке и

оценке заключения эксперта, то в ходе судебного следствия происходит компенсация этого.

В регламентации назначения и проведения экспертизы в ходе судебного следствия наблюдаются некоторые пробелы, которые не были ликвидированы УПК РФ. Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе» принято 16 апреля 1971 года, более тридцати лет назад, а многие вопросы нуждаются в официальном разъяснении.

В частности, непонятен вопрос, каких экспертов необходимо вызвать в судебное заседание: экспертов, проводивших экспертизу на стадии предварительного расследования, или экспертов, чье присутствие необходимо для назначения и проведения экспертизы в ходе судебного заседания. Представляется, что если защитник придет к выводу, что заключение эксперта, данное им на стадии предварительного расследования, нуждается в уточнении, разъяснении и дополнении, то он может заявить ходатайство о вызове эксперта, проводившего экспертное исследование на стадии предварительного расследования, в суд для его последующего допроса, обосновав его необходимостью его уточнения и разъяснения.

Изучая, материалы уголовного дела, защитник может также прийти к выводу о необходимости вызова в судебное разбирательство эксперта для назначения и проведения экспертизы в ходе предварительного слушания или подготовительной части судебного разбирательства и судебного следствия.

Нуждается в регламентации порядок постановки вопросов эксперту сторонами и порядок вынесения определения о назначении экспертизы, порядок разъяснения прав и обязанностей эксперту и предупреждения его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Статья 256 УПК РФ предусматривает, что постановление (определение) о назначении экспертизы в ходе судебного разбирательства выносится в совещательной комнате. Представляется, что такой порядок должен быть установлен и для определения о назначении экспертизы в порядке предварительного слушания дела.

Статья 283 регламентирует порядок назначения и производства экспертизы в ходе судебного разбирательства. Не совсем понятно, с какого момента сведущее лицо приобретает процессуальный статус эксперта.

Если мы проанализируем положения Постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе», то мы увидим, что в п. 8 рекомендуется: «Разъяснить судам, что лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, которое не было назначено экспертом на предварительном следствии, может участвовать в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы, лишь после вынесения определения о назначении экспертизы (ст. 261 и 288 УПК РСФСР и соответствующие статьи УПК других союзных республик)».

Необходимо отметить, что в литературе высказываются противоположные суждения по этому поводу. Так, например, Ю.К. Юрков, Г.М. Любарский считают, что если эксперт участвовал в проведении экспертизы на стадии предварительного расследования, то определение о назначении экспертизы на стадии судебного разбирательства не выносится¹. Другие ученые считают, что во всех случаях вне зависимости от того, назначалась ли экспертиза на стадии предварительного расследования, необходимо выносить определение (постановление) о назначении экспертизы^[221][222]. Мы придерживаемся второй позиции по следующим причинам. Судебное следствие - самостоятельное, независимое от предварительного расследования исследование и проверка доказательств, именно поэтому мы считаем, что в каждом случае возникновения необходимости в назначении и проведении экспертизы в ходе судебного разбирательства необходимо выносить определение (постановление) о

назначении экспертизы. И только с этого момента эксперт приобретает свой процессуальный статус. Именно поэтому необходимо в каждом случае выяснения необходимости назначения экспертизы в предварительном слушании дела выносить постановление о назначении экспертизы еще в стадии назначения судебного заседания. Тогда эксперт получит возможность участвовать в исследовании доказательств с начала судебного следствия. Необходимо заметить, что практика Верховного Суда Российской Федерации также идет по этому пути.

Так, например, Балтийским районным судом г. Калининграда А. Андрушенко осужден по ст. 102 УК РСФСР.

Он признан виновным в умышленном убийстве своей жены Е. Андрушенко.

Как указано в приговоре, преступление совершено в г. Калининграде (областном) при следующих обстоятельствах.

В ночь на 15 октября 1995 года супруги Андрушенко в нетрезвом состоянии возвратились в свою комнату в общежитии от родителей Е. Андрушенко. Из неприязни А. Андрушенко нанес жене легкие телесные повреждения — перелом костей носа, после чего накинул на шею неустановленный предмет и задушил. Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного Суда приговор оставила без изменения.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене приговора и определения судебной коллегии за неисследованностью существенных обстоятельств дела.

Президиум Калининградского областного суда 2 июня 1997 года приговор и определение отменил, дело направил на новое расследование, указав следующее.

В / качестве доказательств вины А. Андрушенко органами следствия представлено заключение судебно-медицинского эксперта, согласно которому смерть Е. Андрушенко наступила в результате механической асфиксии от сдавления шеи петлей. Вместе с тем механизм образования странгуляционной

борозды на шее потерпевшей в заключении эксперта не указан, хотя это обстоятельство имело существенное значение для установления истины по делу.

Предмета, которым была удушена потерпевшая, органами следствия в суд не представлено и не указан способ ее удушения.

Для восполнения этих пробелов в суд был приглашен судебно- медицинский эксперт, который участвовал в осмотре трупа на месте происшествия и дал впоследствии судебно-медицинское экспертное заключение.

Однако судебно-медицинская экспертиза в суде проведена с нарушением требований закона, поэтому ее выводы не могли быть признаны, имеющими доказательственную силу.

Вопреки требованиям ст. 288-289 УПК РСФСР участие эксперта в суде началось после допроса подсудимого, потерпевшей, четырех свидетелей и, как указано в протоколе судебного заседания, сразу с пояснений об осмотре трупа на месте происшествия и в морге, об обнаруженных у потерпевшей телесных повреждениях.

Перед указанными пояснениями права эксперту, предусмотренные ст. 82 УПК РСФСР, судом разъяснены не были, вопрос об отводе эксперта участниками судебного разбирательства не обсуждался, вопросы в письменном виде ему не представлялись, письменного заключения он не давал, но отвечал устно на поставленные вопросы.

Заключение, данное экспертом на предварительном следствии, оглашено в суде в порядке ст. 292 УПК РСФСР, однако эксперт при этом не присутствовал и участники судебного разбирательства заключение не обсуждали.

В основу обвинения А. Андрушенко суд положил устные пояснения эксперта в суде о том, что в том положении, в котором находилось тело потерпевшей на диване, т.е. лицом вверх, без петли на шее и брызг крови на теле, а также при невозможности закрепить на спинку дивана веревку, исключено самоудавление потерпевшей. По этим же основаниям эксперт пришел к выводу о том, что повреждение костей носа было причинено ей в положении лежа.

C такими пояснениями эксперта суд согласился, хотя даны они без учета показаний осужденного и свидетеля Панковой о том, что первоначально потерпевшая лежала не лицом вверх, а на правом боку, крови вообще не было. Она пошла из носа и изо рта, когда они с Андрушенко стали делать искусственное дыхание, после чего она мокрым полотенцем вытерла всю кровь. Не учтено также экспертом и судом заявление матери потерпевшей о слабых кровеносных сосудах носа дочери.

Как видно из протокола осмотра места происшествия, на диване в ногах потерпевшей был обнаружен пояс от платья длиной 130 см. На экспертизу вещественных доказательств был направлен пояс длиной 149 см, изготовленный из синтетической ткани, без крови. Поэтому в качестве вещественного доказательства он признан не был.

Однако по ходатайству прокурора в суде к делу был приобщен пояс, размеры и качество ткани которого не описаны.

На вопрос адвоката в суде эксперт ответил, что потерпевшая могла быть удушена найденным на диване поясом.

Для всестороннего исследования вопроса о причине смерти потерпевшей необходимо провести комиссионную судебно-медицинскую экспертизу, а также следственные действия, связанные с отысканием предмета, которым была удушена потерпевшая, с определением способа ее удушения и причинения телесных повреждений¹.

Как видно из этого примера, на практике судами не выносятся постановления (определения) о назначении экспертизы, если эксперт проводил экспертизу на стадии предварительного расследования. Такое положение вещей не отвечает сущности судебного следствия как самостоятельного исследования доказательств по отношению к предварительному расследованию. Более того, мотивированность и обоснованность определения (постановления) о назначении экспертизы, а также формулирование и обсуждение вопросов сторонами повысит результативность и эффективность экспертного исследования. Основанием для проведения экспертизы в ходе судебного следствия должно

быть только определение (постановление) о назначении экспертизы, вынесенное в порядке, установленном в законе.

Статья 276 УПК РСФСР предусматривала, что уже в подготовительной части судебного заседания «суд вправе, независимо от того, заявлено ли ходатайство, вынести определение (постановление) о вызове новых свидетелей, назначении экспертизы, истребовании документов и других доказательств». В УПК РФ такая норма отсутствует.

Представляется, что вопрос о назначении экспертизы может быть решен и в подготовительной части судебного разбирательства. При этом должны быть заслушаны мнения сторон и обсужден вопрос об отводе эксперта. В этой же части судебного разбирательства должны быть разъяснены права и обязанности эксперту, назначенному определением о назначении и проведении экспертизы. И.Д. Перлов высказывал мнение о необходимости предупреждать эксперта об ответственности и разъяснять ему права и обязанности не в подготовительной части, а в ходе судебного следствия^[223][224]. А.Я. Палиашвили, возражая ему, указывает: «Такое предложение является необоснованным. Объективность эксперта должна быть гарантирована уже в подготовительной части судебного заседания, поскольку именно в этой части впервые в судебном заседании рассматривается и решается вопрос об отводе эксперта, возбуждаются ходатайства по вопросам экспертизы»^[225]. Представляется, что оба эти мнения не вполне отвечают требованиям закона. Вопрос о необходимости проведения экспертизы в суде 1-й инстанции должен быть решен тогда, когда в этом возникает необходимость. Мы уже говорили о том, что необходимость в назначении и проведении экспертизы в суде может возникнуть в случаях, если в ходе предварительного расследования возникла неполнота исследования обстоятельств уголовного дела, либо в деле содержатся противоречивые доказательства, а экспертиза является средством ликвидации противоречий в доказательствах.

Такая ситуация может возникнуть как на стадии назначения судебного разбирательства, так и в подготовительной части судебного разбирательства, а равно и в ходе судебного следствия. Соответственно эксперт может быть вызван в судебное заседание и на стадии назначения судебного разбирательства, и в подготовительной части судебного заседания, и в ходе судебного следствия, при этом ему немедленно должны быть разъяснены его права и обязанности и он должен быть уведомлен об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Статья 271 УПК РФ предусматривает возможность заявления и рассмотрения ходатайств в подготовительной части судебного разбирательства. А.Я. Палиашвили справедливо указывает на необходимость предоставления такого права эксперту в тех случаях, когда для проведения им исследования могут понадобиться те материалы, которых в деле не имеется, и суд должен их истребовать¹. В статье 271 УПК РФ предусматривается: «Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов и об истребовании вещественных доказательств и документов. Лицо, заявившее ходатайство, обязано его обосновать» Обоснование для защитника означает, что он при ходатайстве о вызове эксперта и назначении экспертизы обязательно должен указать: какие из обстоятельств может установить эксперт в ходе производства экспертизы, а также представить для обоснования заключение специалиста, которое противоречит выводам эксперта, полученным в ходе предварительного расследования» При вызове специалиста или представлении заключения специалиста перед защитником могут возникнуть ряд этических проблем. В частности А.А. Тарасов приводит наглядный пример в соответствии с которым, специалист, приглашенный для оценки заключения, данного экспертом на стадии предварительного расследования, отказался это сделать по тому основанию, что оценка заключения первоначальной экспертизы входит в предмет повторной экспертизы. Поэтому защитник ограничился постановкой

’Палиашвили А.Я. Указ. соч. С. 76.

вопросы общего характера о возможностях и правильности примененных методик исследования¹.

В юридической литературе высказывается точка зрения, в соответствии с которой ст. 283 УПК РФ регламентирует только такую экспертизу, которая производится непосредственно в судебном заседании. «Экспертиза, назначаемая судом, но производимая в экспертном или ином учреждении, является самостоятельным видом экспертизы, а это значит, что распространять правила ее назначения и производства на экспертизу, проводимую в судебном заседании ^ιι

было бы ошибкой»^[226][227]. Поэтому предлагается в том случае, если экспертиза проводится в экспертном и ином учреждении, принимать решение об отложении судебного разбирательства.

Представляется, что это мнение высказано без учета понимания сущности экспертизы. Экспертиза - это исследование на основе специальных познаний с использованием инструментальной базы. Как форма использования специальных познаний, экспертиза отличается от участия специалиста в ходе судебного разбирательства или предварительного расследования глубиной производимых исследований и использованием инструментальной и лабораторной базы, приспособлений, приборов, т.е. другими словами, в большинстве случаев, если экспертиза назначается и проводится в судебном заседании, она должна быть проведена в экспертном учреждении, при этом эксперт должен иметь возможность участвовать в исследовании доказательств, относящихся к предмету экспертизы, участвовать в формулировании вопросов эксперту.

Допрос эксперта в ходе судебного следствия, проводившего экспертизу на стадии предварительного расследования, нельзя расценивать как назначение экспертизы. При этом перед экспертом не должны ставиться вопросы, которые являются новыми по отношению к тем, на которые он отвечал на стадии предварительного расследования. В этой ситуации должна назначаться

дополнительная или повторная экспертиза. Целью допроса эксперта, проводившего экспертизу на стадии предварительного расследования, в судебном заседании является уточнение и разъяснение неясных для суда и сторон положений заключения эксперта, полученного на стадии судебного разбирательства. Л.С. Халдеев приводит пример, когда эксперту задан такой вопрос в ходе допроса, который требует назначения дополнительной экспертизы. «На предварительном следствии проведена автотехническая экспертиза, из заключения которой следует, что при обстоятельствах, указанных следователем в постановлении о назначении экспертизы, водитель имел техническую возможность предотвратить наезд на потерпевшего.

При назначении судебного заседания судья принял решение о вызове эксперта. В ходе судебного следствия эксперт не задал ни одного вопроса. В конце судебного следствия председательствующий огласил резолютивную часть заключения автотехнической экспертизы, после чего обратился к эксперту:

Председательствующий: эксперт Иванов, Вы подтверждаете свое заключение?

Эксперт: В ходе судебного следствия не было установлено каких-либо других исходных данных, поэтому я подтверждаю наше заключение о том, что водитель имел техническую возможность предотвратить наезд на человека.

Председательствующий: Будут ли вопросы у сторон, у представителя потерпевшего?

Защитник: Скажите, пожалуйста, а при какой скорости движения пешехода в исследованной вами ситуации подсудимый не имел бы возможности предотвратить наезд¹?

Автор справедливо замечает, что этот вопрос требует проведения дополнительных исследований и не может быть поставлен перед экспертом в ходе его допроса.

Верховный Суд неоднократно указывал, что по смыслу ст. 282 УПК РСФСР следователь, суд и стороны вправе допросить эксперта лишь для разъяснения или дополнения данного им заключения. Таким образом, эксперт

'Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе. - M., 2000. - С. 222.

допрашивается только после дачи им заключения, оглашения и исследования этого заключения в судебном заседании¹.

Судами при назначении экспертизы допускаются ошибки, которые проявляются в неназначении экспертизы, когда имеются все основания к этому, или назначении экспертизы в стадии судебного разбирательства, когда это излишне и не вызывается обстоятельствами дела.

Так, например, суд, отказывая в проведении фоноскопической экспертизы аудиозаписи, указал, что при прослушивании звукозаписей на аудиокассетах в судебном заседании никаких следов смонтирования не выявлено. Таким образом, суд выступил в роли экспертного учреждения, каковым он не является, а разрешение данного вопроса требует использования специальных технических средств и знаний. Приговор отменен и дело направлено на новое расследование².

Еще один пример, свидетельствующий, напротив о необоснованности назначения экспертизы.

Органами предварительного следствия Журавлеву было предъявлено обвинение в умышленном убийстве Башевого и Кияшко и в уничтожении путем поджога автомобиля Кияшко.

Верховный Суд Республики Хакасия возвратил дело для дополнительного расследования и предложил провести повторные судебно-медицинские экспертизы по исследованию трупов убитых с их эксгумацией, назначить физико-техническую и баллистическую экспертизу (Кияшко был убит выстрелом из ружья), а также проверить причастность к убийству брата Журавлева и дать юридическую оценку действиям Дарминой и Наружных, которые, по имеющимся в деле данным якобы знали о совершенных убийствах.

Отменяя определение суда, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что помимо первичных судебно-медицинских экспертиз трупов погибших по делу проведены комиссионные судебно-медицинские экспертизы, затем дополнительные,

Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 27 июля 1996 года по делу Метлицкого // ВВС РФ. - 1997. - № 2. - С. 11.

Определение № 67-099-33 по делу Штыховского. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 1999 года // ВВС РФ. — 2000. — № 5. — С. 14.

проведен следственный эксперимент с выходом Журавлева на место происшествия и с участием судебно-медицинского эксперта и эксперта- баллиста, проведена физико-техническая экспертиза. Поэтому положенные в основу обвинения доказательства подлежали надлежащему исследованию и оценке судом в судебном заседании. Эксгумация трупов не вызывалась необходимостью, да и невозможна, поскольку с момента захоронения прошло около двух лет; до обнаружения трупы длительное время пролежали в воде и уже к тому времени стали подвергаться разложению.

В кассационном определении также указано, что каких-либо данных, свидетельствующих о причастности к убийству брата обвиняемого Журавлева, не установлено, не приведено их в определении суда¹. Защитник должен заявить ходатайство о назначении экспертизы, когда это вызвано обстоятельствами дела, или ходатайство о неназначении экспертизы, изложив свои доводы в письменном виде

В п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 года говорится: «Суд по ходатайству эксперта может ограничить его присутствие в судебном заседании временем, необходимым для исследования доказательств, имеющих отношение к предмету экспертизы. После дачи заключения экспертом и проверки этого заключения с соблюдением ст. 289 УПК РСФСР и соответствующих статей УПК других союзных республик по заслушании мнений обвинителя, подсудимого, защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, эксперт может быть судом освобожден от дальнейшего присутствия в суде, о чем указывается в протоколе судебного заседания»^[228][229].

Рассматривая назначение и проведение экспертизы в ходе судебного разбирательства, в литературе выделяют различные этапы по назначению и проведению экспертизы, выбирая различные критерии для выделения этих

этапов¹. Эти этапы необходимы для планирования своих действия защитников по активному участию в назначении экспертизы и оценке и исследованию заключения эксперта.

1. Вызов эксперта и вынесение определения (постановления) о назначении экспертизы. Задачей этого этапа является определение процессуального положения эксперта, разъяснение ему его прав и обязанностей, предупреждение об ответственности. Защитник этот этап может использовать для изучения профессиональных качеств эксперта, его компетентности, степени заинтересованности в деле, его отношения к подсудимому и потерпевшему. Именно в этот момент у защитника есть возможность повлиять на предмет экспертизы в поставить такие вопросы, которые бы свидетельствовали о смягчающих обстоятельствах или оправдывали бы подзащитного. Постановка вопросов перед экспертом должна быть сделана в письменной форме и передана председательствующему для формирования окончательных вопросов. В Постановлении Пленума Верховного Суда «О судебной экспертизе» от 16 марта 1971 года: «Разъяснить судам, что по смыслу ст. 261 и 288 УПК РСФСР и соответствующих статей УПК других союзных республик вопросы перед экспертом должны формулироваться в определении суда. В определении, помимо вопросов, предлагаемых судом на разрешение эксперта, должно быть

’Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. - M., 1964. - С. 196 - 197. Он выделяет три этапа назначения и проведения экспертизы на судебном следствии, считая, что экспертиза в суде не отличается существенным образом от экспертизы на стадии предварительного расследования; Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. - M., 1973. - С. 80. Он выделяет следующие этапы (части) проведения экспертизы в ходе судебного следствия: участие эксперта при подготовке назначения экспертизы; формулирование, обсуждение и постановка вопросов, подлежащих разрешению экспертом; проведение экспертизы и составление экспертом письменного заключения; оглашение экспертом своего заключения; допрос эксперта; оценка заключения эксперта, основанием для деления на этапы, по нашему мнению, у А.Я. Палиашвили является особенности деятельности эксперта; Бозров В.М., Кобяков В.М. Судебное следствие. — Екатеринбург, 1992. - С. 30 — 38. В основу деления они ставят особенности деятельности суда (судьи) по назначению, проведению, и оценке заключения эксперта. Они выделяют три этапа: исследование обстоятельств, относящихся к предмету экспертизы; постановка вопросов перед экспертом; составление заключения, его оглашение и допрос эксперта; Назаров В.А. Назначение и проведение экспертизы в уголовном процессе. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999. — С.21 - 22. Он выделяет семь этапов проведение экспертизы, при разделении назначения и проведения экспертизы в суде на этапы у него критерием деления, по нашему мнения являются различные понятия: деятельность эксперта, деятельность судьи, других участников процесса.

указано, какие вопросы, поставленные участниками судебного разбирательства, судом отклонены и мотивы их отклонения. Суд не связан формулировкой и перечнем вопросов, предложенных участниками судебного разбирательства, а также поставленных перед экспертом в процессе предварительного расследования».

2. Вторым этапом назначения и проведения экспертизы в суде является участие эксперта в исследовании доказательств по делу. Статья 288 предусматривает: «Эксперт участвует в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы. Он может задавать вопросы подсудимому, потерпевшему и свидетелям об обстоятельствах, имеющих значение для дела». В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» разъясняется: «Председательствующий в судебном заседании должен принимать предусмотренные законом меры к исследованию в судебном заседании обстоятельств, необходимых для дачи экспертом заключения, и лишь после этого предлагать участникам судебного разбирательства представить вопросы в письменном виде»¹. На этом этапе защитником может быть обращено внимание эксперта на конкретные обстоятельства на несоответствие исходных данных, необходимых для производства экспертизы при допросе подсудимых, свидетелей и потерпевших.

Задачей этого этапа является исследование и уточнение исходной информации не только экспертом, но и всеми участниками судебного разбирательства для проведения экспертизы.

От того насколько глубоко будут исследованы обстоятельства, относящиеся к предмету экспертизы зависит объективность и достоверность экспертного исследования. В ходе судебного разбирательства могут не только исследоваться обстоятельства, подлежащие экспертному исследованию, но истребоваться доказательства, без которых невозможно проведение экспертизы.

3. Третьим этапом является формулирование вопросов эксперту. Задачами этого этапа являются: уточнение и окончательное определение предмета

экспертизы и реализация прав участников судебного разбирательства по назначению и проведению экспертизы. Статья 283 УПК РФ следующим образом регламентирует этот вопрос: «В случае назначения судебной экспертизы председательствующий предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту. Представленные вопросы должны быть оглашены и по ним заслушаны мнения участников судебного разбирательства. Рассмотрев указанные вопросы, суд своим определение или постановлением отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта, формулирует новые вопросы».

Отклонение или изменение вопросов, предложенных сторонами, суд должен мотивировать с изложением этого в определении (постановлении) о назначении экспертизы. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» предусматривается: «В случаях, когда подсудимый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или другие участники судебного разбирательства не могут по уважительным причинам в письменном виде представить вопросы эксперту, они могут изложить их устно. Эти вопросы заносятся в протокол судебного заседания»^[230][231].

4. Четвертый этап. Проведение экспертизы и формулирование экспертом заключения. Задачами этого этапа является формирование источника доказательств - заключения эксперта и реализация прав участников судебного разбирательства, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством выражаются в следующем: в постановке вопросов перед экспертом, представлении дополнительных материалов эксперту, в праве ходатайствовать перед судом о присутствии при проведении экспертизы, если она проводится вне зала судебного заседания. Необходимо заметить, что эти права участников судебного разбирательства в действующем УПК РФ не закреплены, а реализуются через общее право заявлять ходатайство при

исследовании обстоятельств уголовного дела. О праве суда присутствовать при проведении экспертизы в УПК вообще не упоминается.

В Постановлении Пленума Верховного Суда «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывается: «Судьи и участники судебного разбирательства вправе присутствовать при проведении экспертизы, проводимой вне зала судебного заседания»^[232]. Представляется, что право присутствия при проведении экспертизы как судей, так и участников судебного разбирательства необходимо закрепить в уголовно-процессуальном законодательстве. Суду необходимо предоставить право в таких случаях выносить решение о присутствии при проведении экспертизы участников судебного разбирательства.

5. Пятый этап. Оглашение заключения эксперта и допрос эксперта как средство, способ исследования заключения эксперта сторонами и судом. Статья 282 УПК РФ регламентирует оглашение заключения эксперта, полученного в ходе предварительного расследования, и в отличии от УПК РСФСР в действующем законе ничего не говориться об оглашении заключения эксперта, полученного уже в процессе судебного разбирательства. Представляется, что законодатель имел ввиду применение ст. 282 по аналогии. В частности, ч. 2 ст. 282 устанавливает: «после оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. При этом первой вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза» При применении этой статьи к случаям назначения экспертизы в ходе судебного разбирательства возникает проблема, может ли эксперту задавать вопросы суд вообще, и кто задает вопросы первым, если экспертиза в ходе судебного разбирательства была назначена по инициативе суда. В силу вышесказанного, на наш взгляд необходимо было бы предусмотреть отдельную статью «Оглашение и исследование заключение эксперта в суде». Заключение эксперта после производства им экспертизы оглашается. Участники процесса могут задать вопросы после заключения эксперта. Первой задает вопросы сторона обвинения, затем защиты, затем суд (судья).

В литературе высказывается следующее предложение о последовательности оглашения заключения эксперта. Вначале эксперт оглашает вопросы, которые перед ним были поставлены, затем выводы. И только после этого переходит к обоснованию этих выводов¹. При оглашении заключения эксперту необходимо руководствоваться требованием доступности выводов заключения эксперта. В ходе исследования заключения эксперта, которое протекает в форме допроса эксперта, возникает необходимость в демонстрировании некоторых предметов и действий, с помощью которых эксперт проводил исследования. Как справедливо замечает М.Г. Любарский, эксперт должен стремиться продемонстрировать только те предметы и действия, которые отличаются наглядностью, доступностью и понятны всем без исключения участникам судебного разбирательства².

Необходимо, по нашему мнению, различать допрос эксперта, проводившего экспертизу на стадии предварительного расследования, как способ исследования доказательств, полученных на стадии предварительного расследования, и допрос эксперта, давшего заключение в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции. В первом случае Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» рекомендует: «Имея в виду, что в силу ст. 43 Основ уголовного судопроизводства Союза CCP и союзных республик, приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании, суд по делам, по которым экспертиза проводилась в стадии предварительного расследования, - в необходимых случаях должен обеспечить участие эксперта в судебном заседании»³. Допрос эксперта, проводившего экспертизу на стадии предварительного расследования это способ уточнения и разъяснения некоторых непонятных суду и сторонам выводов, сделанных в заключении. Перед экспертом нельзя ставить вопросы, которые невозможно

Лалиашвили А.Я. Указ. соч. С. 94 - 95.

²Любарский М.Г. Производство экспертизы в суде первой инстанции. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук - M., 1970. - С. 10 - 11.

³Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам - M., 1995. - С. 70.

решить без специально проводимых исследований. Допрос эксперта после оглашения заключения и его исследования сторонами — это способ исследования заключения эксперта, данного в ходе судебного разбирательства.

Следует согласиться с теми авторами, которые предлагают вопросы эксперту в ходе допроса также формулировать в письменном виде¹. Это поможет эксперту лучше осмыслить вопрос и дать на него соответственно более полный ответ. Вопросы, заданные эксперту, фиксируются в протоколе судебного разбирательства, даже если эти вопросы отведены председательствующим как не имеющие отношения к предмету экспертизы.

Защитник должен принимать во внимание, что в соответствии со ст. 284 УПК РФ осмотр вещественных доказательств может производится в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон. Иногда осмотр предметов, представленных стороной защиты, имеет весьма эффективное воздействие на внутреннее убеждение судей. Так, в литературе приводится очень яркий пример воздействия осмотра предмета на решение обстоятельств дела. Л. обвинялся в нападении иконы. Обвинение указывало, что разбойное

судьи и изменение оценки

на старушку с целью хищения нападение было совершено с

'J

использованием баллончика с газом нервно-паралитического воздействия. Л. отрицал этот факт. Анализируя многие предшествующие делу обстоятельства, в том числе и состояние здоровья Л., адвокат обратил внимание, что его подзащитный страдает весьма редким заболеванием и ему выписано лекарство в аэрозольной упаковке. Отвечая на вопрос адвоката, Л. вспомнил, что действительно во время совершения преступления пользовался этим лекарством. Тогда адвокат заявил ходатайство об осмотре и приобщении к делу данного баллончика в качестве вещественного доказательства. При осмотре потерпевшая указала на этот баллончик как на тот, который она видела в момент совершения преступления после того, когда ей дали понюхать баллончик, она воскликнула, да - это запах из баллончика, который она ощутила в момент совершения

’Саркисянц Г.П. Защитник в уголовном процессе. - Ташкент, 1971. - С. 148.; Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. - M., 1954. - С. 213.; Палиашвили А.Я. Указ. соч. С. 98 - 99 и др.

преступления’. Этот пример показателен в том плане, что осмотр вещественных доказательств (представленных предметов) обладает эффектом в совокупности с допросом. Именно поэтому осмотр вещественных доказательств законодателем допускается в любое время судебного следствия по ходатайству сторон.

Оглашение документов в соответствии со ст. 285 УПК РФ производится стороной, которая ходатайствовала об их оглашении, либо судом. Психологами установлено, что в процессе взаимодействия людей от 60 до 80 % коммуникации осуществляется за счет невербальных средств выражения². Поэтому при представлении документов защитнику необходимо при возможности применять технические средства для демонстрации документов. Ю.В. Кореневский, Г.П. Падва приводят позитивный пример представления документов стороной защиты: «Поскольку обвинение основывалось в значительной степени на документах, защита в своей части судебного следствия также уделяла основное внимание представлению документов: как некоторых из имеющихся в деле, давая им свою интерпретацию, так и вновь полученных по запросам, которые по мнению защиты, опровергали позицию обвинения.

Среди последних были и полученные защитой в соответствии с законом (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) мнения специалистов (например, консультативное заключение графолога по поводу подлинности подписей в некоторых документах, представленных обвинением). Важнейшее значение имело, то, что документы оглашались стороной защиты не подряд, а последовательно, по мере изучения обстоятельств дела, к которым они имели отношение. Таким же образом, по ходатайству защиты допрашивались свидетели, показания которых подтверждали те или иные утверждения обвиняемого.

К этому надо добавить, что документы не просто зачитывались, а демонстрировались на специально оборудованном стенде в увеличенном виде,

¹ Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. — M., Юрист, 1999-С. 126.

² Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова - M., 2002. - С. 117 (автор главы Т.Ю. Рзаев).

бы защитником ставился вопрос об оправдании. Адвокат же по данному делу не оспаривал обвинение в хулиганстве и сопротивлении представителям власти. Слушатели естественно недоумевают: как же в такой семье (!) воспитали хулигана? На данный вопрос в речи ответа нет, а потому характеристика подсудимого в защитительной речи не прозвучала как смягчающее обстоятельство»^[233][234]. Характеристика личности подзащитного при такой позиции не должна ограничиваться только внешними признаками и социальной оценкой личности. Необходимо показать, что совершение преступления подзащитным это дело вынужденное и внешние обстоятельства спровоцировали преступное поведение подсудимого. При этом иногда приходится в невыгодном свете характеризовать личность потерпевшего. Защитник оказывается в сложной этической ситуации, когда нелестные оценки потерпевшего могут быть расценены как нарушение адвокатской этики. В этом случае защитнику необходимо использовать в своей речи не оценочные суждения, относящиеся к личности потерпевшего, а оперировать доказательствами, свидетельствующими о неблаговидных поступках потерпевшего. Характеристика должна относиться не к личности потерпевшего, а к его деятельности, поступкам, словам. Совершение преступления подзащитным может иметь место в том случае, если это вызвано внешними обстоятельствами. Речь идет об обстоятельствах, способствующих совершению преступления. В этом случае защитник в своей речи должен указать на них и проанализировать сведения о фактах, которые о них свидетельствуют.

Вторая позиция защиты: признание того, что событие преступление имело место и его совершил подсудимый, но фактические обстоятельства дела, подтвержденные доказательствами, свидетельствуют о необходимости переквалификации деяния на статью УК, предусматривающую менее тяжкое преступление. В этом случае основное внимание в речи защитника должно быть уделено анализу обоснования позиции обвинения и ее опровержения с помощью доказательств, исследованных в процессе судебного следствия. В этом случае защитник должен не только поставить под сомнение доводы обвинения, но и

привести свои. В юридической литературе в советское время указывалось на то, что «Соответственно лежащему на обвинителе бремени доказывания виновности подсудимого прокурор в позитивной форме должен доказать обвинение, т.е. должен доказать, что утверждаемые им факты были в действительности. Положение защитника иное. Согласно презумпции невиновности подсудимый считается невиновным, пока не доказана его виновность, поэтому защитник в основу своей речи может класть опровержение доводов обвинителя, он может настаивать на том, что обвинитель не доказал своих утверждений»¹. Но и подобная позиция должна быть обоснована «...адвокат, выступая с речью в суде, доказывает выдвигаемые им положения. Если он отстаивает позицию о недоказанности обвинения, в защитительной речи приводятся обоснования данного тезиса. Т.е. указывается, почему подсудимый не может быть признан виновным, в чем заключается противоречивость, недостоверность и сомнительность доказательств обвинения, чем это подтверждается»^[235][236]. Предпочтительней оказывается речь защитника, которая является результатом активной позиции защитника по делу как участника процесса доказывания, когда он обосновывает свои утверждения, полученной позитивной информацией.

При позиции защиты: подсудимый невиновен и суду необходимо вынести оправдательный приговор. В литературе указывается, что в зависимости от версии по делу, высказанной стороной обвинения и стороной защиты возможно два варианта анализа и оценки доказательств. При первом варианте возможно вначале опровержение доводов стороны обвинения, а затем анализ и оценка доказательств, указывающих на смягчающие обстоятельства и обстоятельства, оправдывающие подсудимого. И второй вариант когда вначале излагаются и анализируются доказательства защиты, а затем опровергаются доводы обвинения.

При выборе последовательности изложения необходимо учитывать два момента: 1) запоминается в большей степени информация, изложенная в начале

или в конце выступления; 2) вначале необходимо излагать менее важные, а затем более важные аргументы. Блестяще об этом приеме и многих других писал также П.С. Пороховщиков (Сергеич) (1910). Он указывал: «Старайтесь как можно чаще подкреплять одно доказательство другим. Если в деле есть прямое доказательство, оставьте его в стороне и докажите спорный факт косвенными уликами, сопоставление логического вывода с прямым удостоверением факта есть сильнейший риторический прием»^[CCXXXVII]. Анализ литературы и наиболее удачных защитительных речей показывает, что существуют общие правила, которых необходимо придерживаться при анализе доказательств в целях эффективной защиты. К таким правилам относятся:

1. Последовательность анализа и оценки доказательств, исследованных в ходе судебного следствия, должна избираться в зависимости от позиции защиты.

2. При анализе необходимо не только обоснованно опровергнуть или поставить под сомнение доводы стороны обвинения, но и привести фактическую аргументацию позиции защиты, изложить содержание доказательств, свидетельствующих о смягчающих обстоятельствах или о невиновности подсудимого.

3. При анализе личности подзащитного необходимо обращать внимание на такие его характеристики, которые указывают на случайность данного поведения лица, являющегося предметом судебного разбирательства, если подсудимый признает виновность. Если защитник настаивает на оправдании подсудимого, то анализ личности необходим с целью демонстрации невозможности совершения преступления именно этим лицом.

4. Это не всегда возможно и закон напрямую не предусматривает этого, но если анализ доказательств предполагает большой массив цифровой или иной документальной информации в качестве обоснования, то это можно изложить письменно и предложить суду дополнительно к устной речи.

5. Повторение основного тезиса защиты и приведение в его обоснование доказательственной информации в защитительной речи приводит к эффективности защиты.

, 6. Структура анализа доказательств должна быть заранее продумана.

7. Необходимо учитывать основное различие произнесения защитительной речи перед профессиональным судьей и присяжными заседателями. Перед профессиональным судьей необходимо избегать эмоциональной (пафосной) оценки фактов. Именно фактически подкрепленная позиция будет сильной стороной речи. Только анализ, логика, сведения о фактах приведут к возможности воздействовать на суд при принятии им решения.

Весьма положительно с точки зрения принципа состязательности

необходимо оценить ч. 7 ст. 292 УПК РФ, которая предоставляет участникам прений в письменном виде изложить формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1-6 части первой статьи 299 УПК РФ.

Подводя итого вышесказанному структуру участия защитника в процессе доказывания в суде первой инстанции можно определить следующим образом:

1. Участие защитника в исследовании доказательств, представленных стороной обвинения в процесс производства судебных действий следственного характера.

2. Формирование порядка исследования доказательств стороной защиты.

3. Заявление ходатайств о вызове и допросе свидетелей, назначения и проведения экспертизы, приобщения к делу предметов, документов, в том числе и заключения специалистов.

4. Участие в исследовании доказательств защиты.

5. Анализ и оценка доказательств в защитительной речи и представление суду формулировки решений по вопросам, подлежащим разрешению в приговоре.