§ 2 Участие адвоката-защитника в следственных и иных процессуальных действиях на стадии предварительного расследования.

Особо следует разобраться с участием в следственных и иных процессуальных действиях, проводимых по инициативе или по решению лиц, осуществляющих уголовное преследование, которое может осуществляться в следующих формах: 1) участия в следственных и иных процессуальных действиях, в которых участие защитника является обязательным для лиц, осуществляющих уголовное преследования (п.

Участие защитника обязательно для следователя, в тех следственных действиях, в которых участвует его подзащитный. В частности, речь идет о таких следственных действиях как допрос подозреваемого или обвиняемого, очная ставка с участием подзащитного, участие в предъявлении для опознания, участие в следственном эксперименте, участие защитника в обыске. 4 июля 2003 года в ст. 53 УПК РФ были внесены существенные изменения, которые касаются полномочий адвоката-защитника при его участии в следственных действиях: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного 123

действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол». В УПК не указаны основания для отвода вопросов следователем, это явный пробел в законодательстве. По аналогии со ст. 275 УПК РФ, в которой предусматривается, что во время допроса подсудимого «Председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к делу», необходимо указать, что следователь может отвести наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к делу».

Представляется, что такая ситуация свидетельствует о том, что защитник находясь в условиях недостатка информации, недостаточно изучив личность своего подзащитного еще не выработал позицию защиты. Чаще всего на практике после первой беседы с подзащитным невозможно выработать такую позицию. Это объясняется еще и тем, что на практике, как правило в первом

'124

допросе участвует защитник по назначению, а впоследствии другой защитник по соглашению.

При опросе адвокатов - защитников и следователей выяснилось, что следователи в большинстве своем выступают за участие адвокатов-защитников в следственных действиях более активно, а защитники высказывают позиция, что необходимо ограничиться участием защитника в таких следственных и процессуальных действиях как задержание, предъявление обвинения и допрос подозреваемого и обвиняемого.

не выходит за рамки закона, но при этом следует отметить, что суд в таких случаях будет справедлив, отказав в подобном ходатайстве защитнику на основании его участия в следственном действии.

Необходимо отметить, что не используя весь потенциал средств и способов участия в доказывании на стадии предварительного расследования, защитники сталкиваются с тем, что к моменту производства дела в суде важные доказательства просто утрачиваются. В качестве примера можно привести дело об изнасиловании. Потерпевшая давала показания, в соответствии с которыми

молодой человек, с которым она познакомилась в летнем кафе, вызвался ее провожать и по дороге домой силой затащил ее в подъезд, где совершил с ней насильственный половой акт. Сразу же после этого она обратилась в дежурную часть РОВД и была направлена на медицинское освидетельствование в больницу. В ходе этого были установлены телесные повреждения и взяты пробы спермы из влагалища.

В процессе участия защитника в следственных действиях для осуществления защиты более эффективной оказывается активная позиция защитника когда он, участвуя в следственных действиях, также получает информацию.

Так, например, по делам об убийстве весьма эффективным оказывается участие защитника в осмотре места происшествия. Чаще всего осмотр места происшествия производится еще до возбуждения уголовного дела, еще в отсутствии подозреваемого, обвиняемого и соответственно защитника. В этой ситуации защитник может ознакомиться с протоколом места происшествия и обнаружить в нем, сведения, которые помогут подтвердить позицию защиты. В частности, Н.Е. Борохова приводит примеры эффективного изучения протокола осмотра защитником для подтверждения версии защиты. А. обвинялся в совершении умышленного убийства из корыстных побуждений, так как у обвиняемого было обнаружено золотое кольцо потерпевшего. Доводы защиты, основанные на результатах осмотра места происшествия, были приняты судом. Так, защитник указывал, что на столе, около которого обнаружен труп, несколько бутылок из под спиртного, что свидетельствовало о длительном

застолье, в доме порядок не нарушен, все ценные вещи на своих местах, в карманах потерпевшего обнаружены деньги, а на руке часы. Это в совокупности с другими доказательствами, свидетельствовало о правдивости утверждения А., что кольцо он получил в уплату долга, а убийство было совершено на бытовой почве¹.

смогла это объяснить, что позволило отстоять позицию защиты о неучастии Б. в убийстве^[189][190]. Кроме того, обнаружив в процессе изучения протокола осмотра неточности или несоответствия, защитник может обратиться с ходатайством о повторном осмотре, или же самостоятельно, если это возможно осмотреть место происшествия. Это необходимо с целью установления полноты фиксации результатов осмотра в протоколе.

Особо следует сказать о назначении и проведении экспертизы и правах защитника. В соответствии со ст. 198 при назначении и проведении экспертизы защитник вправе знакомиться с постановлением о назначении экспертизы; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; ходатайствовать о внесение в постановлении о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; знакомиться с заключением эксперта или с сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта. Необходимо отметить, о изученным нами уголовным делам защитники ни разу не использовали свои права при назначении и проведении экспертизы. По данным А.В. Кудрявцевой обвиняемые заявляют ходатайства по реализации прав обвиняемого и защитника при проведении экспертизы только в 5 %

случаев, обычно это касается дел об особо тяжких преступлениях¹. Это объясняется, прежде всего, тем, что некоторые права обвиняемого и защитника, например право на отвод эксперта гарантировано в недостаточной степени.

В литературе обращается внимание на необходимость более детального подхода к оценке заключения эксперта. Так, знакомясь с заключением эксперта, защитник должен обратить внимание на критерии оценки заключения эксперта⁴. В качестве таковых выступают: 1) правильность выбора эксперта в зависимости от его квалификации, объективности и компетентности; 2) обоснованность назначения экспертизы; 3) соблюдение процессуального порядка при назначении и проведении экспертизы; 4) научную и логическую обоснованность исследования и его результатов; полноту заключения эксперта.

’Кудрявцева, А.В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. — Челябинск, 2001. - С. 272.

²По данным А.В. Кудрявцевой в постановлениях о назначении экспертизы в 98,9 % случаев указывается экспертное учреждение, а не конкретный эксперт.

Тарасов А.А. Об участии стороны защиты в использовании специальных знаний по уголовным делам // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования. Материалы Международной научно-практической конференции. - Екатеринбург, 13 июля 2004 года - Екатеринбург: Изд-во Урал. Ин-та, 2004. - С. 272.

⁴Кудрявцева А.В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. - Челябинск, 2001. - С. 378.

Особую трудность защитники испытывают при оценке научной обоснованности заключения эксперта. Под научной обоснованностью необходимо понимать не только правильность научных положений, используемых при аргументации выводов, но и правильность применяемых методик, умение эксперта правильно пользоваться экспертной, в том числе сложной медицинской и психиатрической терминологией. Наиболее часто эксперты перегружают свое заключение медицинскими терминами, что у субъектов доказывания порождает иллюзию сложности в оценке заключения эксперта. И.Г. Вермель приводит примеры перегруженности заключения медицинскими терминами: «У А. имелись хронический гастродуоденит, хронический гепатохолецистит, вторичный панкреатит, диффузный атеросклероз, коронаросклероз, атеросклеротический кардиосклероз, пневмосклероз с явлениями эмфиземы легких». Или: «Смерть К. наступила от эпидемического гриппа, протекавшего с явлениями геморрагического васкулита, осложнившегося двусторонней геморрагической пневмонией с абцедированием, миокардитом, гепатитом, геморрагическим диатезом». Между тем последний вывод можно было бы изложить следующим образом: «Смерть К. наступила от тяжелой формы эпидемического гриппа, сопровождавшегося поражением кровеносных сосудов (васкулитом) с явлениями кровоточивости тканей (гемморагическим диатезом) и осложнившегося воспалением печени (гепатитом), сердечной мышцы (миокардитом) и легких (геморрагической пневмонией) с последующим гнойным расплавлением легочной ткани (абсцедированием)»^[191]. Требование доступности должно, на наш взгляд, относиться также и к исследовательской части заключения эксперта, а не только к выводам. Безусловно, научная обоснованность заключения эксперта относится к наиболее сложным критериям заключения, который без наличия у лица, осуществляющего производство по делу, хотя бы основ специальных знаний оценить очень трудно.

закрытую черепно-мозговую травму, опасную для жизни в момент причинения и относящуюся к тяжким телесным повреждениям, повлекшую смерть потерпевшей.

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда приговор в отношении Суслова изменила, снизив ему наказание.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с существенным нарушением ст. 20 УПК РСФСР.

Президиум Тверского областного суда 18 июля 1997 года протест удовлетворил по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 20 УПК РСФСР суд обязан принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного, объективного исследования обстоятельств уголовного дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также смягчающие и отягчающие его ответственность.

_Л Эти требования судом не выполнены, что проявилось, в частности, в

следующем.

Как на доказательство вины Суслова в умышленном причинении потерпевшей тяжких телесных повреждений, повлекших ее смерть, суд сослался на акты проведенных экспертиз, показания свидетелей Хлундиной и Захаровой.

Однако изучение этих доказательств показывает, что судебное разбирательство по делу проведено поверхностно, односторонне и неполно.

В четырех находящихся в деле заключениях судебно-медицинского эксперта о характере и тяжести телесных повреждений и их локализации есть существенные противоречия, которые повлияли на обоснованность приговора.

Из заключения эксперта от 18 октября 1993 года следует, что при исследовании трупа Шафрановой были обнаружены следующие повреждения: кровоизлияние под оболочки и в вещество головного мозга, кровоподтеки в обеих окологлазничных областях и на волосистой части головы, кровоизлияние в затылочной области головы, переломы 7-10 ребер справа, кровоподтеки на шее. Все указанные повреждения возникли от действия твердого тупого

предмета (предметов) незадолго до поступления Шафрановой в больницу. Кровоизлияние в мягкие ткани затылочной области головы, под оболочки и в вещество головного мозга могло возникнуть при падении Шафрановой из положения стоя и удара затылком о тупой твердый предмет. Смерть Шафрановой наступила от закрытой черепно-мозговой травмы с кровоизлиянием под оболочки и в вещество головного мозга.

В заключение эксперта от 26 октября 1993 года указано: учитывая множественность и локализацию телесных повреждений, все повреждения у Шафрановой не могли возникнуть при падении стоя и ударах о мебель и пол.

Согласно дополнительной судебно-медицинской экспертизе от 1 сентября 1995 года определить, от воздействия в какую область головы образовалось кровоизлияние под оболочки и в вещество головного мозга, от которых наступила смерть Шафрановой, не представляется возможным. Поэтому черепно-мозговая травма, у Шафрановой, могла возникнуть как при ударах тупым предметом по голове, так и в результате ее падения из положения стоя и при ударе затылком о тупой твердый предмет.

Из дополнительного заключения судебно-медицинского эксперта следует, что не представляется возможным конкретизировать предмет или предметы, от которых образовалась черепно-мозговая травма у Шафрановой, поскольку с момента поступления потерпевшей в больницу до ее смерти и момента исследования трупа прошло 12 дней и в истории болезни не описаны формы размеры обнаруженных кровоподтеков и гематом мягких тканей.

Все четыре заключения дал один и тот же судебно-медицинский эксперт. Однако, как видно из приведенных по делу заключений эксперта, они содержат прямо противоположные выводы о возможности причинения телесных повреждений, имевшихся у Шафрановой.

Таким образом, содержащиеся в указанных заключениях противоречивые суждения не дают оснований прийти к определенному выводу о наличии

причинной связи между нанесением Сусловым ударов Шафрановой и наступлением ее смерти¹.

Еще один пример, когда противоречия в заключениях эксперта не получили должного разрешения и оценки со стороны суда, что повлекло отмену приговора ввиду нарушений требований ст. 20 УПК РСФСР.

Верховным Судом Республики Татарстан Ш. был осужден по п. “в” ч. 3 ст. 131 УК РФ за изнасилование приемной малолетней дочери, в результате которого она забеременела, и ей сделали искусственное прерывание беременности.

Ш. вину не признавал и утверждал, что дочь не могла от него забеременеть, так как он не способен к зачатию. ;

Суд опроверг это утверждение, сославшись на заключение эксперта (сделанное без исследования анализа спермы, а лишь по материалам дела) о том, что зачатие от Ш. возможно. Между тем не исследовано заключение другого эксперта о невозможности зачатия от Ш. Не получили оценку показания свидетеля Д. - врача центра репродукции человека, о том, что при обследовании он установил неспособность Ш. к зачатию^[192][193].

Сомнение в обоснованности заключения эксперта возникает обычно в тех случаях, когда в деле есть данные, противоречащие выводам эксперта, а в самом заключении нет должного обоснования своих выводов. Из описательной части заключения следует, что исследование проведено поверхностно, не все материалы, имеющие отношение к предмету экспертизы, учтены.

Так, например Ленинским районным судом Кировской области 19 ноября 1997 года Огородников осужден по ст. 115 УК РФ. Президиум Кировского областного суда 1 июля 1998 года протест Заместителя Председателя Верховного Суда РФ об отмене всех судебных решений по этому делу удовлетворил в силу нарушения требований ст. 20 УПК РСФСР, которые выразились, в частности в следующем.

В ходе предварительного и судебного следствия потерпевшая Антышева пояснила, что в результате ее избиения Огородниковым ей было причинено сотрясение головного мозга. После получения телесных повреждений она стала хуже себя чувствовать у нее началось резкое снижение слуха. Ранее она к врачам по поводу состояния слуха не обращалась. В нейрохирургическом отделении травматологической больницы, где она проходила курс лечения в период с 11 по 30 мая 1997 года, врачи сказали, что у нее могут быть последствия после получения травмы.

В больнице был поставлен диагноз “закрытая черепно-мозговая травма, сотрясение головного мозга, гипертензионный синдром”.

В судебном заседании Антышева и ее защитник представили медицинские документы, подтверждающие факт ее лечения от глухоты, и заявили ходатайство о проведении комплексной судебно-медицинской экспертизы с участием специалистов — сурдолога и нейрохирурга для исследования вопроса и причинной связи между полученной травмой и наступившими последствиями.

Но суд и кассационная инстанция отклонили ходатайство, мотивируя это тем, что судебно-медицинский эксперт исследовал вопрос о состоянии здоровья потерпевшей за достаточно длительный период, отразил в своем заключении данные об этом с 1981 года, обоснованно пришел к выводу о причинении 22 апреля 1997 года здоровью Антышевой лишь легкого вреда.

Однако с таким выводом суда согласиться нельзя. В заключении судебно- медицинский эксперт указал, что длительность нетрудоспособности более трех недель вызвана наличием у пострадавшей сопутствующих заболеваний, не имеющих прямой причинной связи с повреждением и поэтому не учитывается при оценке тяжести вреда здоровью. При этом эксперт в достаточной мере не исследовал вопрос, какие именно сопутствующие заболевания Антышевой стали причиной наступления указанных последствий.

Между тем, решение этого вопроса имеет существенное значение для правильного разрешения дела судом, тем более, что ее заболевание, как видно из представленных потерпевшей документов, имеет посттравматический характер.

Особо следует обратить внимание на полноту и определенность экспертного исследования, которые предполагают как полноту проведенного исследования, так и полноту отражения этого исследования в заключении эксперта, а также полноту ответов на поставленные вопросы. Полнота связана с обоснованностью заключения эксперта, так как обоснованность предполагает приведение всех аргументов, которые с достаточной полнотой подтверждают выводы эксперта. Так, например, Верховный Суд РФ при обобщении практики обратил внимание на то, что “встречаются случаи признания холодным оружием предметов хозяйственного назначения, в том числе и заводского изготовления. Представляется, что одной лишь ссылки на то, что этот предмет в результате последующей обработки утратил качества предмета хозяйственного назначения и приобрел свойства холодного оружия, а поэтому является холодным оружием, явно недостаточно.

Эксперт в своем заключении должен указать, какая была произведена обработка, какие черты хозяйственного назначения предмет утратил, какие свойства он приобрел для признания его холодным оружием”¹.

Анализ заключений экспертов показывает, что система аргументов, которыми оперирует эксперт, не всегда находит достаточно полное отражение в заключении эксперта, что затрудняет восприятие структуры обоснования выводов. Например, эксперт отмечает свойство вещества растворяться в воде, не указывая, как это установлено; говоря об исследовании в ультрафиолетовых лучах, не поясняет, какое именно исследование он имеет в виду - в отраженных ультрафиолетовых лучах или изучение картины возбужденной этими лучами люминесценции. В заключениях не приводятся факты, необходимые для интерпретации фактических данных. В частности, при описании результатов применения эмиссионного спектрального анализа для исследования состава материала письма не указывается, в каком (малом, большом, составляющем основную часть) присутствует каждый из обнаруженных элементов¹. Под определенностью заключения эксперта необходимо понимать правильность

’Обзор судебной практики по делам о незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ // БВС РФ. — 1997. — № 2.

использования терминологии экспертом, однозначность употребляемых понятий, а также ясность изложения всех частей заключения эксперта. Так, при решении вопроса о природе наслоений на обуви подозреваемого эксперт пишет, что «на ранте левого ботинка обнаружен песок, на подошве правового ботинка — почва». В действительности наслоения в обоих случаях являются почвой, но различного механического состава: на ранте левого ботинка песчаные, на правом ботинке - суглинистые^[194][195]. Если при оценки заключения эксперта защитник испытывает трудности от нехватки специальных знаний, то в этом случае он может обратиться за помощью к специалисту этой же отрасли знаний, который поможет разобраться в специальных вопросах или поставить под сомнение обоснованность и полноту заключения эксперта.

Особо следует сказать о возможностях адвоката-защитника при участии в следственном эксперименте. Защитник может выступить сам инициатором проведения следственного эксперимента, а может участвовать в следственном эксперименте, проводимом по инициативе следователя. При изучении результатов следственного эксперимента, а также участии в нем защитник должен обратить внимание на сходность условий и обстановки события или действия, которое воспроизводится. Так по делу M., обвинявшимся в убийстве был проведен следственный эксперимент при следующих обстоятельствах. Местом убийства являлась окраина села «Марксист», которое находится в 30 км. от Челябинска. Время убийства было установлено с точностью до нескольких минут. М. утверждал, что в момент убийства он находился на приеме у врача в одной из челябинских больниц. Действительно, следствие убедилось, что через 30 минут после убийства М. был на врачебном приеме, однако полагало, что получаса достаточно для возвращения М. после убийства в Челябинск.

Защитник сам проехал маршрутом от больницы до места убийства и убедился, что в дневное время на весь маршрут требуется не менее часа. Именно это знание позволило поставить вопрос в суде о допросе лиц, участвующих в следственном эксперименте. Было выяснено, что эксперимент производился в

особом режиме - без соблюдения правил дорожного движения, C использованием милицейской машины с мигалками. Судом было установлено несходство темпа проводимых опытов с темпами подлинного события. При таких обстоятельствах использовать данные следственного эксперимента в обосновании вины оказалось невозможным. Защитник может выступить инициатором проведения следственного эксперимента когда есть необходимость проверить обвинительные показания свидетелей о возможности правильно воспринимать (слышать, видеть при определенных внешних параметрах) обстоятельства совершения преступления^[196].

Участие защитника в предъявлении для опознания подозреваемого обвиняемого имеет своей целью не допустить ошибочного опознания. Для этого защитнику целесообразно заявить ходатайство об участии в допросе опознающего лица (свидетеля и потерпевшего). В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ такое право ему предоставлено. Следует отметить, что вопрос об участии защитника в допросе опознающего лица окончательно решается следователем. Если в качестве опознающего выступает свидетель защиты, то в этом случае согласие следователя не требуется, так как в самом законе указана возможность его присутствия при допросе, если свидетель явился на допрос или очную ставку с адвокатом (ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ). Представляется, что в УПК необходимо предусмотреть обязательное для следователя удовлетворение ходатайства защитника о присутствии при допросе свидетеля и потерпевшего перед опознанием. Предъявление для опознания — это следственное действие, которое невозможно повторить. Именно поэтому так важно подготовка к этому следственному действию, которая осуществляется также в ходе допроса опознающего лица. Необходимо обратить внимание при допросе на указание этим лицом строго индивидуальных признаков опознаваемого лица, по которым опознающий будет опознавать подозреваемого и обвиняемого. Защитнику особое внимание следует уделить тому, чтобы следователем не задавались вопросы наводящего характера, в отношении внешности опознаваемого. Вопросы наводящего характера на практике иногда сложно отличить от вопросов уточняющего характера. Следователем вопросы

должны задаваться таким образом, чтобы в них не содержался ответ на вопрос. Особе внимание следует уделить вопросу об особых приметах, индивидуализирующих особенностях опознаваемого подозреваемого или обвиняемого. Различают опознание в статике и динамике. Опознание в динамике имеет место в тех случаях, когда подозреваемого или обвиняемого опознают по особенностям его движений (особенности походки, бега, заученным движениям).

В соответствии с ч. 4 ст. 193 лицо предъявляется для опознания в количестве не менее трех, по возможности сходными с ним по внешним признакам. На это защитнику необходимо обратить особе внимание. Так, как на практике часто имеет место предъявление для опознания лиц, которые разительно различаются по внешности. Перед началом опознания опознаваемому должно быть предложено занять любое место среди предъявляемых к опознанию. Защитнику необходимо обратить внимание на то, чтобы среди лиц, предъявляемых для опознания не было сотрудников правоохранительных органов или лиц, знакомых опознающему. Совершенно исключается предъявление для опознания подозреваемого, обвиняемого в наручниках. А.Я. Гинзбург приводит пример, когда перед опознанием по коридору провели подозреваемого в наручниках во время нахождения там опознающего лица. В этом случае защитник должен сделать заявление о недопустимости такого опознания, которое следователь обязан зафиксировать в протоколе опознания. Если потерпевший или свидетель опознал кого-либо из лиц, ему предлагается указать на признаки, по которым он это сделал. Доказательственным значением опознание будет обладать только в том случае, если эти признаки совпадают с теми признаками, которые эти лица назвали при допросе. Признаки должны носить индивидуальный характер. Например, опознание по клетчатой рубашке или серым брюкам не будет иметь доказательственного значения, так как это не индивидуальные признаки или особые приметы. Защитнику необходимо выяснить у опознающего, не было ли подсказки при опознании, не была ли ему заранее показана фотография подозреваемого или обвиняемого, еще раз уточнены обстоятельства, при

которых потерпевший и свидетель видели опознаваемое лицо. В соответствии C ч. 8 ст. 193 УПК РФ для обеспечения безопасности опознающего по решению следователя может быть произведено опознание вне визуального наблюдения со стороны опознаваемого. Ю.В. Кореневский, Г.П. Падва при этом рекомендуют защитнику находится на стороне опознающего, но наблюдать и за соблюдением гарантий, касающихся опознаваемого¹. Представляется, что в этих условиях нельзя обеспечить безопасность опознающего, поэтому в законе должно быть предусмотрено, что в случае опознания в порядке ч. 8 ст. 193 следователь вправе не допустить защитника как к допросу опознающего, так и к самому опознанию. В соответствии с вышесказанным необходимо дополнить ч. 4 ст. 193 нормой следующего содержания: Защитник допускается к допросу опознающего лица, если для опознания предъявляется подозреваемый или обвиняемый. И ч. 8 ст. 193: В этом случае следователь в своем решении указывает недопустимость участия защитника как в допросе опознающего, так и в предъявлении для опознания.

Проверка показаний на месте как следственное действие было закреплено в УПК РФ впервые на территории России. УПК РСФСР такого следственного действия не предусматривал. Однако, в период 1993 года это следственное действие применялось и на территории России^[197][198]. В соответствии со ст. 194 УПК РФ это следственное действие проводится для установления новых обстоятельств, имеющих значение для дела. Обычно данное следственное действие с подозреваемым или обвиняемым проводится в тех случаях когда они дали признательные показания и существует необходимость в их проверке или уточнение. Задача защитника в этом следственном действии - проследить за соблюдением процедурных правил его проведения. В ч. 2 ст. 193 указано на то, что в ходе проверки не допускается постороннее вмешательство в ход проверки и наводящие вопросы. Однако ч. 4 ст. 194 предусматривает возможность после

свободного рассказа и демонстрации действий задать вопросы подозреваемому и обвиняемому. Представляется, что этой возможностью может воспользоваться и защитник.

Особо следует сказать о возможности, а иногда и необходимости участия защитника в обыске и выемке, в жилище или ином помещении, принадлежащем подозреваемому и обвиняемому. Это право защитника напрямую предусмотрено ч. 11 ст. 182 УПК РФ. Представляется, что обыск и выемка это следственные действия, эффективность которых зависит от внезапности и быстроты их проведения. Уведомление заранее подозреваемого, обвиняемого или их защитника о производстве обыска может привести к уничтожению доказательственной информации. Поэтому необходимо предусмотреть в законе процедуру уведомления защитника о производстве обыска и гарантии присутствия при производстве обыска любого адвоката. Прибыв на место обыска, дознаватель, следователь могут связаться с защитником по телефону, в случае невозможности прибыть на место производства обыска немедленно. Следователь должен иметь возможность обеспечить присутствии любого адвоката в процессе производства обыска.

Защитник в процессе производства обыска должен иметь возможность ознакомиться с постановлением о его производстве. Он должен занимать не пассивную позицию наблюдателя, а активно познавать обстановку обнаружения предметов и документов в процессе обыска. Он должен подробно разъяснить своему клиенту процедуру обыска и возможность применения принуждения в процессе его проведения. В частности требует, обязательного разъяснения ч. 6 ст. 182, в соответствии с которой в процессе обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается их открыть добровольно; ч. 8 ст. 182 которая закрепляет право следователя запретить лицам, присутствующим в месте производства обыска покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска; ч. 2 ст. 184 в той части, в которой личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления, если лицо находящиеся в помещении, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы и документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

В литературе и на практике нам не встречались случаи участия защитника в освидетельствовании подозреваемого или обвиняемого. Однако на основании ч. 5 ст. 53 можно сделать вывод о том, что при производстве освидетельствования подозреваемого или обвиняемого у следователя нет оснований для отказа в участии в нем защитника. При применении ч. 4 ст. 179, в соответствии с которой при освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица может возникнуть коллизия в том случае, если адвокат одного пола с освидетельствуемым. Получается, что следователь как представитель стороны обвинения не присутствует, а адвокат как представитель стороны защиты присутствует В этом случае освидетельствование производится врачом в присутствии адвоката-защитника, но в отсутствии следователя. Если же адвокат другого пола, то в данной ситуации присутствии адвоката-защитника возможно только в том случае, если подозреваемый или обвиняемый не возражает против этого.

На практике встречаются случаи, когда адвокаты защитники расширительно толкуют ст. 51 УПК РФ, считая, что право не свидетельствовать против самого себя распространяется не только на случае дачи показаний, но и освидетельствование подозреваемого обвиняемого и на получение образцов для сравнительного исследования у живых лиц, рекомендуя своим подзащитным отказываться от участия в этих следственных действиях. Действительно, в силу того, что в Российском законодательстве отсутствует понятие «свидетельствования», а также механизм или возможность принуждения в отношении подозреваемого, обвиняемого при проведении освидетельствования и получении образцов для сравнительного исследования такие рекомендации адвокатов-защитников не противоречат закону.

Однако, в практике Европейского Суда по правам человека есть разъяснения на этот счет следующего рода. Так, Европейский Суд указывает: «В частности право не свидетельствовать против самого себя способствует тому, чтобы сторона обвинения по уголовному делу стремилась доказать вину обвиняемого, не прибегая к доказательствам, добытым вопреки воле

обвиняемого, с помощью принуждения или давления.... И далее: право не свидетельствовать против самого себя, в первую очередь связано с проявлением уважения к обвиняемому хранить молчание. Как принято считать в правовых системах Государств-участников Конвенции и других стран, данное право не распространяется на использование в уголовном процессе материалов, которые могут быть получены от обвиняемого с использованием властями полномочий принуждения, но которые существуют независимо от воли подозреваемого, как- то документы, изымаемые на основании ордера; образцы дыхания, крови, мочи или тканей человека для проведения анализа ДНК»^[CXCIX]. Но опять таки в этом решении ничего не сказано об освидетельствовании, так как проведение этого следственного действия чаще всего связано с визуальным наблюдением, а не с отделяемыми образцами. Поэтому этот вопрос нуждается в дополнительном законодательном регулировании.

Таким образом, защитник без согласия следователя может принимать участие в таких следственных действиях как допрос подозреваемого, обвиняемого, допрос свидетеля со стороны защиты, очной ставке с участием подозреваемого, обвиняемого, в предъявлении для опознании, следственном эксперименте, в производстве экспертизы в отношении подозреваемого, обвиняемого, в обыске и выемке в жилище или ином помещении, принадлежащем подозреваемому, обвиняемому, в освидетельствовании, получении образцов для сравнительного исследования. C точки зрения доказывания основной целью участия защитника в этих следственных действиях должно быть получение информации, направленной на оправдание или выявление обстоятельств, смягчающих ответственность подзащитного. В процессе участия в этих следственных действиях защитник может выявить и заявить о нарушениях закона в процессе их проведения. К сожалению, на практике в большинстве случаев наблюдается использование средств и способов защиты, направленных не на активное выявление и использование доказательственной информации, а на работу с процессуальными документами и на отыскание ошибок в работе следствия с целью заявление ходатайств в ходе

предварительного слушания или ‘ судебного разбирательства о признании доказательств недопустимыми.

Иногда такая тактика и стратегия защиты оправдана обстоятельствами дела, но в большинстве случаев более эффективной оказывается активная позиция адвоката-защитника. Более того, нами была выявлена определенная закономерность между обязательной защитой и защитой по соглашению и особым порядком уголовного судопроизводства. Из 150 уголовных дел изученных нами защитник по назначению присутствовал только по 28 делам, из них по 26 был применен особый порядок судебного разбирательства. Из 122 уголовных дел. В которых присутствовал защитник по соглашению, лишь по 34 был применен особый порядок судебного разбирательства.

Не вдаваясь в дискуссию о необходимости расширения предмета криминалистики и включения в него раздела, посвященного тактике защиты, хотелось бы при этом отметить необходимость разработки в отдельности тактики защиты на досудебных стадиях уголовного судопроизводства и тактики защиты в ходе судебного разбирательства.

Следует согласиться с Р.М. Жамиевой, что «исследование тактики профессиональной защиты вне уголовно-процессуальной деятельности и механизма правового регулирования профессиональной защиты невозможно, как нельзя рассматривать форму в отрыве от содержания или содержание без соответствующей формы»^[200].

Тактика профессиональной защиты должна закономерно пройти свой путь развития, не отрываясь от уголовно-процессуальной науки ввиду особенностей защитительной деятельности, процессуальной регламентации целей защиты, средств и способов их достижения. Иной подход может привести к крайностям,

наносящим вред правильному разрешению дела.

Участие защитника в процессе доказывания должно лежать в основе разработки тактики профессиональной защиты. Именно такой подход к данной

проблеме способствует выработке максимально эффективных рекомендаций и совершенствованию деятельности адвокатов-защитников по уголовным делам.

Развернутое определение понятия тактики защиты впервые в 1967 году было дано Г.М. Шафиром. По его мнению тактика - это «искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которые наилучшим образом позволяют защитнику выполнить свою задачу»¹. Г.А. Воробьев понимает тактику защиты в контексте тактики судебного следствия, называя последнюю суммарной: тактика суда плюс тактика обвинения, плюс тактика защиты. Тактика защиты в его определении - это «система научных положений и рекомендаций, направленных на оптимальное осуществление функции защиты»². В.В. Титаренко, по нашему мнению ошибочно утверждает, что стратегию защиты устанавливает УПК³. Т.В. Варфоломеева под тактикой защиты в самом общем виде понимает «разработанные на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендации по выбору оптимального варианта позиции защиты в конкретных условиях и наиболее эффективных способов ее реализации»⁴. При этом автор включает в тактику среди общих вопросов выбор позиции защиты, ее планирование на разных стадиях и тактические рекомендации о способах и приемах реализации адвокатом позиции на каждой стадии и в каждом действии. Р.М. Жамиева определяет тактику защиты «как систему научных положений и основанных на них рекомендаций по организации и планированию защиты, выбору линии поведения субъектом защиты в ходе защитительной деятельности с учетом отношений и взаимодействия с другими участниками процесса, а также других правил и приемов участия в уголовно-процессуальной деятельности,

_______________

¹ ПІафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - JI.: ЛГУ, 1967. - С. 68 - 89, С. 72.

² Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. — Краснодар: Изд-во Куб. ун-та, 1986. - С. 87 С. 11.

³ Титаренко В.В. Вопросы тактики участия адвоката в производстве следственных и судебных действий И Криминалистика и судебная экспертиза. - Вып. 19. - Киев: Вища школа, 1979. - С. 33-38, С. 34.

⁴ Варфоломеева Т.В. Вопросы тактики защиты в уголовном судопроизводстве // Криминалистика и судебная экспертиза. - Вып. 29. - Киев: Вища школа, 1984. - С. 36 - 40, С. 39.

применяемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом и сложившейся ситуацией, направленных на эффективную защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого и оказание ему действенной юридической помощи. Тактика защиты — это в первую очередь способ деятельности, способ действия»¹. Подобная трактовка вызвана отсутствием в законе точной формулировки способов и средств защиты с ограничением указания на их законность. В литературе нет единого мнения по поводу определения способов и средств защиты^[201][202]. Применительно к нашему предмету исследования следует определить средства и способы участия защитника в процессе доказывания, а уже через эти категории само по себе участие защитника в процессе доказывания. Следует согласиться с Р.М. Жамиевой, которая считает, что «средства защиты — это формы уголовно-процессуальной деятельности по осуществлению защиты, закрепленные в соответствующих процессуальных категориях и применяемые в целях защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказания им юридической помощи и достижения в конечном итоге задач уголовного судопроизводства. Способы защиты — это правила и приемы защитительной деятельности (процессуальной и непроцессуальной), применяемые в целях эффективной реализации средств защиты, достижения целей и задач защиты с учетом условий и в установленных законом пределах»^[203].

На основе этого определения можно вывести определение средств участия защитника в процессе доказывания. Под средствами участия защитника в процессе доказывания можно понимать формы уголовно-процессуальной деятельности по получению и представлению доказательственной информации

следователю и суду, закрепленные в определенных уголовно-процессуальных категориях и применяемые в целях выявления обстоятельств смягчающих ответственность или оправдывающих подозреваемого, обвиняемого. Под способами участия защитника в процессе доказывания следует считать совокупность приемов и правил, применяемых защитником для получения и представление доказательственной информации по делу, учитывающих ситуацию защиты, применяемых в целях эффективного влияния на принятие решений следователем и судом в процессе доказывания.

Для адвоката-защитника среди всех свойств тактического приема наиболее актуально свойство гибкости и зависимости от ситуации защиты. Также следует учитывать то, что адвокат лишен возможности контролировать и управлять ситуацией как следователь, обладающий властными полномочиями. В случае нравственной коллизии у адвоката нет выбора, арсенал тактических приемов весьма ограничен, что связано с условиями деятельности. В судебном разбирательстве некоторые тактические приемы, которые использует следователь на предварительном следствии, неприемлемы ввиду особых условий судебного разбирательства. Любой такой прием по аналогии использованный адвокатом будет расценен как давление на свидетеля, потерпевшего и иных участников процесса. Если адвокат в ходе следствия использует тот или иной прием к возможному участнику процесса, то нет возможности процессуально закрепить необходимые сведения. По истечении определенного времени тот же свидетель может на допросе у следователя давать совершенно иные показания, чем на беседе с адвокатом. Или, например, как отмечают в литературе, адвокат при обнаружении им нарушений норм материального или процессуального права лично сам лишен возможности их устранить, он лишь вправе об этих нарушениях поставить в известность компетентные органы и должностные лица. Необходимо отметить, что разработка тактики и методики защиты, в том числе, как их составной части тактики и методики участия адвоката-защитника в процессе доказывания, будет более плодотворной если это делать применительно к отдельным категориям уголовных дела в том числе и по особенностям процессуальной формы. Нашей

же задачей является разработка общих условий и понятия участия адвоката- защитника в процессе доказывания и возможности его влияния на принятие решений следователем и судом.

Под участием защитника в процессе доказывания следует понимать совокупность средств, предоставленных защитнику уголовно-процессуальным законом в виде полномочий по получению и представлению доказательственной информации, направленной на установление смягчающих и оправдывающих обстоятельств, а также совокупность правил и приемов, применяемых в целях эффективного влияния с помощью этой информации на принятие решения следователем и судом.