§ 1. Правовые основы участия адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования

В соответствии с ч. 4 ст. 5 Конституции Российской Федерации и ч. 3 ст. 1 УПК Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство.

Для предмета нашего исследования особый интерес представляет п. 3 ст. 6 Конвенции, которая гласит: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: а) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения; Ь) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; с) защищать себя лично или через посредника выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда этого требуют интересы правосудия; d) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же

условиях, что и для свидетелей, показывающих против него; у) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка используемого в суде или не говорит на этом языке». Из этой нормы Конвенции можно сделать вывод, что права защитника на участие в процессе доказывания вытекают йз прав обвиняемого на защитника. В решении Европейского Суда по делу Эдвардса указано: «Среди обязательных требований справедливости, требуемой п.

Право на ознакомление с материалами дела после окончания предварительного расследования — это основа для осуществления защиты в ходе судебного разбирательства.

Защитник в соответствии с УПК РФ допускается к защите на достаточно ранних стадиях уголовного преследования. Особо в этом смысле значимо постановление Конституционного Суда РФ № 11-П от 27 июня 2000 г., признавшее несоответствующим Конституции РФ и Конвенции ряд процедурных норм, которые по их буквальному смыслу предоставляли право на защитника с момента начала уголовного преследования и не связывали это право с постановкой лица в определенное процессуальное положение^[122][123]. В развитии этого положения Конституционный Суд указал, что «...Применительно к обеспечению конституционных прав граждан понятия «задержанный», «обвиняемый», «предъявление обвинения» должны толковаться в их конституционно-правовом, а не в более узком смысле, придаваемом им Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР, и указал, что в целях реализации конституционных прав граждан необходимо учитывать не только формальное

процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное преследование»¹.

Участие в процессе доказывания и защита прав и законных интересов своего подзащитного два основных направления деятельности адвоката- защитника на стадии предварительного расследования. Правовой основой этой деятельности является закрепление полномочий защитника в Уголовно­процессуальном кодексе, а также прав и обязанностей адвоката в Федеральном Законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации». Эти нормы являются конкретизацией ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Важность участия защитника в процессе доказывания подтверждается практикой Европейского Суда по правам человека.

государственных органах, ведение справедливого судебного разбирательства (гласность процесса, независимость и беспристрастность суда); гарантии функционирования, сосредоточенные на динамическом понятии и на равенстве сторон на протяжении всего процесса. Эти гарантии должны регулировать судебное разбирательства таким образом, чтобы обеспечивать его справедливость на всех процессуальных стадиях. Судебная практика европейского Суда по правам человека в основном сконцентрирована на доказательствах и соблюдении прав защиты^[124][125].

Основой для возможности участия в процессе доказывания не только путем ознакомления с материалами дела, но с помощью активных действий по получению информации является принцип состязательности. В частности, по делу Брандштеттера Европейский Суд указал: «Право на состязательный

уголовный процесс предполагает, как для обвинения, так и для защиты, возможность ознакомиться с замечаниями и доказательствами, представленными другой стороной, и ответить на них. Национальное законодательство может выполнить это требование по-разному, но предусмотренный им способ должен гарантировать, что противная сторона будет знать о предоставлении замечаний и будет иметь возможность их комментировать»¹. Следует признать, что этот принцип полностью реализуется только на стадии судебного разбирательства, на стадии предварительного расследования мы имеем дело только с некоторыми элементами состязательности, которые, на наш взгляд не в полной мере отвечают требованию справедливости. По этому поводу А.М. Баранов считает, что «Применительно к уголовному судопроизводству справедливость может быть использована при оценке итогового решения, принимаемого судом при разрешении уголовного дела.

¹Де Сальвиа М. Указ. соч. С. 377.

осуществляющих судебное преследование, в которых предусматривается: «п. 12.

Лица, осуществляющие судебное преследование, в соответствии с законом исполняют свои обязанности справедливо, последовательно и быстро, уважают и защищают человеческое достоинство и защищают права человека, способствуют тем самым обеспечению надлежащего процесса и бесперебойному функционированию системы уголовного правосудия»^[126][127]. В решении Конституционного Суда в развитии этого принципа указывается: «В соответствии с установленными в Российской Федерации порядком уголовного судопроизводства, предшествующее рассмотрению дела в суде досудебное производство призвано служить целям полного и объективного судебного разбирательства по делу. В результате проводимых в ходе предварительного расследования следственных действий устанавливается и исследуется большинство доказательств по делу, причем отдельные следственные действия могут проводиться только в этой процессуальной стадии.

При этом возникает коллизия направлений деятельности органов, осуществляющих уголовное преследования. C одной стороны, на них возложена функция, предполагающая изобличение виновных, а с другой - -обязанность обеспечивать и гарантировать полное и объективное расследование и защиту интересов участников уголовного судопроизводства, в том числе и тех лиц, в отношении которых это уголовное преследование осуществляется. Достаточно сложная задача возложена на следователя, дознавателя и прокурора. В силу психологических особенностей их личности осуществление одновременно

*

нескольких функций: функции полного и объективного расследования, и функции уголовного преследования и функции защиты, при общем запрете возлагать эти функции на одно лицо или орган, достаточно проблематично. Именно эта коллизия порождает введение института защитника на самых ранних стадиях осуществления уголовного преследования, а также расширение судебного контроля на досудебном производстве относительно принуждения, затрагивающего конституционные права граждан. В связи с этим, трудно не согласиться с З.В. Макаровой, которая указывает: «Адвокатура, с одной стороны призвана защищать, представлять частные интересы — интересы конкретного человека и гражданина, а с другой - защита прав, свобод, законных интересов граждан носит общественный и даже официальный характер, ибо в этом заинтересованы все общество и государство. Адвокат частично принимает на себя соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина, что является' обязанностью государства. Защищая частные законные интересы, адвокаты одновременно защищают общественные и государственные интересы»^[129].

Другими словами состязательная деятельность защитника, проявляясь в полной мере только в судебном разбирательстве, готовится на стадии предварительного расследования.

деле имелось заявление подозреваемого или обвиняемого о необходимости замены адвоката. В остальных случаях причины замены из материалов уголовного дела не усматривались. Участие в деле нескольких адвокатов, последовательно сменяющих друг друга свидетельствует о некачественности осуществления защиты обвиняемого.

Основой для участия защитника в процессе доказывания и выработке позиции защиты является право на свидание с подозреваемым и обвиняемым. Это право является составной частью подпункта Ь) п. 3 ст. 6 Европейской Конвенции по защите прав человека и основных свобод, предусматривающего для обвиняемого иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты. В частности, по делу Авис Европейский Суд указывает: «Тот факт, что это право прямо не упоминается в Конвенции, не означает, что оно не может быть по смыслу выведено из этих положений, в частности ст. 6 п. 3 b) b с) (...) возможность для обвиняемого общаться со своим защитником является существенным элементом подготовки к защите. Однако (...) при отсутствии прямой нормы не следует утверждать, что право общаться со своим адвокатом и обмениваться с ним указаниями или конфиденциальной информацией, по смыслу гарантированное ст. 6 п. 3, не подвергается никакому ограничению»¹. Небезынтересно как решен этот вопрос в других странах, в том числе входящих в «Европейский союз». Так, § 148 УПК Федеративной Республики Германия предусматривает: «Обвиняемому, если он находится под стражей, разрешается письменное или устное общение с защитником». В 1976 году были внесены существенные изменения в УПК, которые предусматривают различные ограничения права свидания защитника и обвиняемого по делам о терроризме. Так, в соответствии с этими изменениями вся переписка обвиняемого в террористической деятельности подвергается судебному контролю, а переговоры защитника и обвиняемого должны проводится в помещениях, исключающих передачу каких-либо предметов и документов, а также под видеонаблюдением. В качестве дополнительной гарантии предотвращения передачи предметов и документов, в 1977 году закон ФРГ «Об изменении

вводного закона к закону о судоустройстве» ввел возможность органов юстиции земель во время длящейся террористической активности прервать связь заключенных между собой и внешним миром, включая общение защитника и обвиняемого при наличии следующих оснований: 1) реальной опасности здоровью, жизни, или свободе граждан; 2) обоснованного определенными фактами подозрения, что такая опасность исходит от террористической организации; 3) необходимости в целях защиты от этой опасности разрыва связи с лицами, которые находятся в заключении и обвиняются в террористической деятельности.

В Бельгии судья может предписать трехдневную изоляцию арестованного в течение первых трех суток. В Англии администрация тюрьмы может запретить свидание защитника с обвиняемым по обстоятельствам, связанным с деятельностью места заключения. В соответствии со ст. 58 Закона о полиции и уголовных доказательствах 1984 года полиция в лице «офицеров по надзору» может «воспрепятствовать участию в деле конкретного адвоката, если есть основания полагать, что он будет воздействовать на свидетелей или фальсифицировать доказательства. При этом подозреваемый имеет право пригласить другого адвоката, т.е. в данном случае речь идет не об ограничении права на участие в деле защитника, а об ограничении права на выбор защитника^[130].

В Нидерландах по определенной категории преступлений защитнику может быть запрещено посещать места заключения под стражу на срок от двух до шести дней и встречаться с подзащитным. Переписка обвиняемого с защитником может контролироваться, а переговоры прослушиваться. Более того, по законодательству Дании, Нидерландов, и Швеции судья вправе полностью запретить контакты обвиняемого с защитником со ссылкой на крайнюю необходимость.

Б.А. Филимонов справедливо указывает на то, что как меру, ограничивающую контакты защитника с обвиняемым, следует рассматривать и

обыск защитника, как форму контроля за лицами, посещающими места заключения с целью свидания с обвиняемым и осужденным. На защитника в этом случае распространяется закон «Об исполнении наказания лишением свободы и мер исправления и безопасности, связанных с лишением свободы» в ФРГ. В соответствии с эти законом защитник считается обычным посетителем мест лишения свободы или заключения под стражу^[131][132]. На основании неопределенного понятия безопасности места заключения под стражу защитник может быть подвергнут обыску. А если он не даст на это согласия, то не будет допущен для свидания с подзащитным.

Ограничение права на свидание с защитником неоднократно рассматривалось на уровне международно-правовых документов.

Так, при рассмотрении дела Кемпбелл и Фелл против Великобритании (1984) Европейский Суд отметил: «в некоторых исключительных обстоятельствах государство может ограничить частный характер таких консультаций (встреч с подзащитным), в частности, если есть основания подозревать, что адвокат злоупотребляет свои профессиональным положением, действуя в сговоре с подзащитным по сокрытию или уничтожению доказательств или иными способами серьезно препятствует осуществлению правосудия^[133].

Эксперт Совета Европы Э. Готтрайн, обобщая решения по указанной категории дел, делает вывод, что в соответствии с позицией европейской комиссии право обвиняемого беседовать со свои поверенным может быть подвергнуто ограничению и не является нарушением «Ь» п. 3 ст. 6, если эта «возможность предоставляется ему в другое время»^[134].

Аналогичные положения содержатся и некоторых других международно­правовых актах¹. Необходимо отметить, что УПК РФ (п. 9 ч. 4 ст. 47 и п. 1 ч. 1 ст. 53) регулирует только право защитника на свидание с подзащитным наедине и конфиденциально, не устанавливая никаких ограничений. В соответствии с Федеральным Законом от 15 июля 1995 года «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в целях обеспечения режима в местах содержания под стражей Министерством юстиции Российской Федерации, Министерством внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службой безопасности Российской Федерации, Федеральной пограничной службой Российской Федерации по согласованию с генеральным прокурором Российской Федерации утверждаются «Правила внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», которыми устанавливается порядок проведения свидания подозреваемых и обвиняемых с защитником (п. 15 ч. 2 ст. 16 Закона). Во исполнение этой нормы утверждены «Правила следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции» от 12 мая 2000 года^[135][136]. В этих правилах предусматривается: 1) свидание подозреваемым и обвиняемым с защитником предоставляются по предъявлении последним документа о допуске к участию в уголовном деле, выданным лицом или органом, в производстве которого находится уголовное дело, на основании ордера юридической консультации; 2) попытка защитника передать в ходе свидания подзащитному сведения, которые могут воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления, влечет за собой досрочное прекращение свидания и направление администрацией следственного изолятора материалов для проверки по такому факту в коллегию адвокатов. У администрации места содержания под стражей нет обязанности сообщить о таком факте следователю. Конституционный Суд в

своем постановлении от 25 октября 2001 года указал на несоответствие Конституции Российской Федерации положения, допускающего регулирование конституционного права на помощь защитника ведомственными нормативными актами, т.е. правилами внутреннего распорядка следственных изоляторов Министерства юстиции России. В своих выводах Конституционный Суд указал, что такое регулирование не является основанием для ограничения права на свидание подозреваемого, обвиняемого с защитником и ставит реализацию этого

права в зависимость от специального разрешения или органа в производстве которого находится уголовное дело. В частности, в постановлении Конституционный Суд отмечает: «как следует из статей 48 (часть 2), 71 (пункты «в», «о» ст. 76 часть 1) Конституции Российской Федерации в их взаимосвязи федеральный законодатель при регулировании права на помощь адвоката (защитника), относящегося к основным правам и свободам человека и гражданина, обязан установить в уголовно-процессуальном ,законе все важнейшие элементы данного права, включая условия и порядок его реализации, в частности условия и порядок представления адвокату свиданий с обвиняемым (подозреваемым), поскольку такое регулирование непосредственно затрагивает само существование уголовно-процессуальных отношений, в том числе, в части реализации функции защиты обвиняемым и его адвокатом, а также поскольку

оно связано с установлением пределов осуществления данного права и нахождения разумного баланса различных конституционно защищаемых ценностей»^[137].

Следует согласиться с мнением Л.В. Брусницына, который оценил эту позицию Конституционного Суда, как допускающую возможность ограничения права свидания обвиняемого и подозреваемого с защитником для защиты

государственных и общественных интересов¹. Право на свободный контакт между арестованным обвиняемым и его защитником не абсолютно. В виде исключения, ввиду чрезвычайных обстоятельств, оно может быть временно ограничено. Европейская комиссия по правам человека расценила как допустимое, то, что по соответствующему делу в Швейцарии (Дело Kpexepa и Миллера в аспекте Ь) п. 3 ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека) общение адвоката с его подзащитным подвергалось существенным ограничениям на протяжении четырех недель. Обвиняемым вменялись в вину убийства в рамках террористических актов, т.е. они рассматривались как чрезвычайно опасные^[138][139].

На наш взгляд, следует обратить особое внимание на мнение Ю.И. Великосельского о необходимости урегулирования вопроса о порядке предоставления свидания подозреваемого, обвиняемого с защитником в Уголовно-процессуальном кодексе, в том числе и возможность ограничения такого свидания. По аналогии со ст. 108 УПК РФ ограничение свиданий подозреваемого, обвиняемого с защитником или конкретным защитником может быть установлено по судебному решению в целях обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства или предотвращения противодействия расследованию иным способом по тяжким или особо тяжким преступлениям на срок до трех суток или до решения вопроса о замене защитника. Такая норма могла бы послужить санкцией за неправомерное поведение защитника и обвиняемого при противодействию расследованию с их стороны^[140]. В связи с этим необходимо изложить п. 3 ч. 2 ст. 46 в следующей редакции: «3) пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. 2 и п. 3 части третьей ст. 49 настоящего Кодекса, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого. Право задержанного и заключенного под стражу подозреваемого с защитником может быть ограничено по судебному

решению, в случае если лицо подозревается в преступлении, связанном с террористической деятельностью, а также есть основания полагать, что это может угрожать безопасности отдельной личности, общества или государства. Решение об ограничении может быть обжаловано в вышестоящий суд как подозреваемым, так и защитником».

Следует признать, что такая норма получит свое воплощение при одновременной реализации в российской уголовно-процессуальном законодательстве ч. 3 ст. 5 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека, в соответствии с которой, каждый задержанный и заключенный под стражу незамедлительно доставляется к судье или иному должностному лицу, наделенному согласно закону судебной властью, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Необходимо отметить, что УПК РФ предусматривает судебный контроль за законностью и обоснованностью заключения под стражу (ст. 108 ч. 3, 4, 5). В ч. 3 установлено, что постановление о заключении под стражу задержанного в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ должно быть представлено судье не позднее восьми часов до истечения срока задержания. C момента задержания может пройти 40 часов. Более того, суд может принять решение о продлении срока задержания еще на 72 часа в соответствии с п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ. Представляется, что это не вполне согласуется с ч. 3 ст. 5 Конвенции. Так, в ней говорится о незамедлительности доставления к судье и должностному лицу, на которого возложена обязанность осуществления судебной власти. Кроме того, ч. 5 ст. 108 УПК говорит только о необходимости присутствия обвиняемого, прямой нормы о запрете рассмотрения этого вопроса в отсутствии подозреваемого в законе нет. Комментируя это положение Микеле Де Сальвиа указывает: «Требование быстроты доставления заинтересованного лица в суд является особенно строгим и допускает только ограниченный промежуток времени, исчисляемый в часах. Наречие «незамедлительно» отражает, таким образом, идею непосредственной близости и возлагает на государство четкую обязанность приспособить судебную систему — и при необходимости изменить соответствующие положения УПК - таким образом, чтобы применяемые

законные положения соответствовали требованию быстрой и автоматической проверки любого решения свободы в уголовном контексте»¹.

Конституционный Суд в своем определении по этому вопросу указал: «Поскольку такое продление производится на основании судебного решения, неопределенность в вопросе о соответствии статей Конституции отсутствует, тем более, что продление судом срока задержания еще на 72 часа является мерой менее жесткой превентивной мерой, чем арест, к тому же этот срок согласно части десятой ст. 109 УПК Российской Федерации также подлежит зачету при исчислении максимально допустимой продолжительности содержания под стражей»^[141][142]. Такая позиция Конституционного Суда, на наш взгляд, не вполне согласуется с ч. 3 ст. 5 Конвенции и защите прав и основных свобод человека, с требованием незамедлительности доставления задержанного к судье или должностному лицу, обладающему судебной властью.

Необходимо предусмотреть в законодательстве доставление задержанного лица незамедлительно, но не позднее 24 часов с момента фактического задержания, к судье и должностному лицу, наделенному согласно закону, судебной властью.

Ст. 53 УПК Российской Федерации закрепляет полномочия защитника и является конкретизацией норм как: Европейской Конвенции, так и Конституции РФ. В частности, вопрос участия адвоката-защитника в процессе доказывания регламентируется п. 1 ч. 1 ст. 53, где предусматривается право защитника иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса. Законодатель не случайно предусмотрел эти правомочия в первую очередь, так как именно беседа адвоката со своим подзащитным является наиважнейшим источником получения первичной информации по делу. Именно эта беседа является отправным моментом для участия защитника в процессе доказывания.

Необходимо отметить, что адвокату необходимо владеть навыками построения беседы с подзащитным и соблюдать ряд профессиональных этических правил. Особо важное значение имеет первая беседа защитника с задержанным или заключенным под стражу. В соответствии со ст. ч. 4 ст. 92 УПК РФ в случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем, прокурором с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Следует отметить, что на практике, как правило, в 87% случаев при составлении протокола задержания и допросе подозреваемого присутствует один защитник, а впоследствии в деле участвует другой. Из этого вытекают две ситуации: 1) защитник участвовал в задержании и знаком с протоколом задержания, участвовал при первом допросе задержанного и вторая ситуация, которая имеет место в 56% случаев, когда протокол задержания подписан одним защитником, а в допросе участвует уже защитник другой, или по назначению или по соглашению. Исходя из этого, следует отметить, что планируя беседу с подозреваемым, необходимо составить основной план беседы, в первую очередь необходимо, если до этого производились процессуальные и следственные действия с подозреваемым, обвиняемым защитнику ознакомится с этими процессуальными документами, в том случае, если он не принимал в них участие. В этом случае у защитника есть неполная, но некоторая информация, в соответствии с которой он может строить позицию защиты. Во время беседы C подзащитным необходимо выяснить обстоятельства дела. В связи с этим возникает коллизия этического плана, которая связана с ролью и назначением (функцией) защитника в уголовном процессе.

Наиболее полное описание различных взглядов на проблему назначения (функции) защитника дает А.Д. Бойков в своей работе, посвященной проблеме этики профессиональной защиты по уголовным делам^[143]. Так он приводит взгляды Арнольда Требача, который указывает на существование четырех теорий, по разному характеризующих функции защитника (при единстве

взглядов на его процессуальное положение): теория состязательности, теория истины, теория посредника и теория юриста-криминолога. Б.А. Филимонов также подробно рассматривает концепции защиты в Германском уголовном процессе, в частности концепцию защитник-представитель обвиняемого, защитник-помощник обвиняемого, защитник-правозаступник, защитник - орган уголовного судопроизводства, защитник самостоятельная процессуальная фигура¹.

Аналогичные точки зрения содержатся в и российской уголовно­процессуальной науке, причем дискуссия восходит еще ко второй половине XIX века.

В 70-е годы XIX века впервые был поставлен вопрос о юридической природе формальной защиты. А.М. Пальховский в своем исследовании об адвокатской деятельности указывал «адвокатура как юридический институт составляет необходимую принадлежность, необходимую составную часть суда, рационально отправляющего свою функцию ....адвокатура необходима для правильной строго научной защиты интересов тяжущихся и подсудимых.... Адвокат в строгом смысле этого слова может быть представителем науки на суде... поэтому адвокатура по сущности ни является институтом ни государственного, ни частного права, а служит лишь высшим научным интересам...»^[144][145]. Эта точка зрения восходит к «теории органа», высказанной различными германскими учеными. «Теория органа» нашла свое основание в федеральном положении об адвокатуре Германии, согласно § 1 которого адвокат был определен как «независимый орган судопроизводства». В этой теории наблюдается три основных направления, внутри которых, однако мы также можем наблюдать некоторые различия.

Первое направление определяет защитника как государственный орган. Это направление исходило из публично-правовых начал в деятельности защитника. Основная задача защитника - отыскание истины и способствование

вынесению справедливого решения судом. Эта теория во многом опирается на институт обязательной защиты¹.

Второе направление видит в защитнике не орган государства, но орган уголовного судопроизводства. В настоящее время эта теория подвергается обоснованной критике, в частности такие ее положения, в соответствии с которыми защитник должен вести защиту руководствуясь целями отыскания истины. Понятие органа в данной теории носит неопределенный характер. Из данной теории выводится беспристрастность юридической оценки обстоятельств дела, требования учета интересов государства, участие в рациональном проведении процесса. В соответствии с этой теорией защитник не обеспечивает защиту права, а защищает интересы государства.

Третье направление рассматривает защитника как составную часть уголовного судопроизводства. Адвокат-защитник выступает в уголовном процессе в определенной форме и занимает особое место, отведенное в структуре уголовного судопроизводства. Прежде всего, он служит интересам общества^{[146][147][148]}, а затем интересам подзащитного. Это направление ближе всего к тому взгляду законодателя России, который определил особое место защитника в системе участников уголовного судопроизводства, его процессуальное положение, которое и определяет его возможности и направление деятельности и в конечном итоге и содержание формальной защиты.

Юридическая природа формальной защиты в истории права определялась также через представительство интересов своего подзащитного. Согласно этой теории защитник и обвиняемый независимые фигуры. Позиция защиты и з

стратегия защиты определяется им самостоятельно .

К.К. Арсеньев полагал, что адвокат фактически представляет интересы тяжущегося на суде, действует согласно его указаниям, поддерживает его требования, отстаивает его интересы. Эта позиция выражает природу защитника и защиты как помощника обвиняемого и еще в прошлом веке подверглась критике¹.

И.Я. Фойницкий, Е.В. Васьковский подчеркивали публично-правовой характер защиты в уголовном процессе. «И в уголовном, и в гражданском процессе правозаступник действует в качестве уполномоченного общества, в его интересах»^[149][150] - писал Е.В. Васьковский.

Он определял защитника как правозаступника. «Адвокатура в собственном смысле слова представляет собой правозаступничество, т.е., другими словами юридическую помощь, оказываемую нуждающимся в ней лицам специалистами-правоведами»^[151].

Представляется, что понятие оказание юридической помощи не охватывает всей деятельности адвоката- защитника.

И.Я. Фойницкий считает, что защитник в уголовном процессе более независим от позиции подзащитного, чем представитель в гражданском процессе^[152]. По данным Ю.И. Великосельского, полученных при опросе следователей, защитника как представителя обвиняемого (подозреваемого), который должен защищать его позицию и законные интересы определили 56,2 %; защитника как самостоятельную, особую процессуальную фигуру определили 10,9 %; защитника как помощника правосудия в широком смысле этого слова определили 26,1%. Эти позиции были перечислены в анкете. 6,5%

следователей указали на то, что защитник — гарант прав и интересов подозреваемого (обвиняемого) на стадии предварительного расследования⁴.

Аналогичный вопрос был поставлен адвокатам, их ответы распределились следующим образом. Защитник — представитель обвиняемого и должен защищать его позицию и законные интересы — 87,6 % опрошенных адвокатов; Защитник - особая процессуальная фигура. Его задача помочь попавшему в беду человеку, в том числе и с помощью самостоятельной, независимой от подзащитного позиции — 12,4 %. Ни один из адвокатов не указал на позицию «защитник - помощник правосудия в широком смысле этого слова, его задача восстановление справедливости»^[153].

Необходимо отметить, что дискуссии по этому вопросу ведутся и в современный период. В частности Е.Ю. Львова указывает на три возможные позиции адвоката при первой беседе с подзащитным: 1) адвокат хочет знать, что было на самом деле; 2) адвокат принимает «на веру» все, что говорит ему подзащитный; 3) собственные интересы защитник ставит выше интересов своего клиента. Автор занимает позицию, в соответствии с которой интересы подзащитного должны быть определяющими в деятельности защитника: «надо верить своему подзащитному»¹. По этому поводу известный профессор Н.Н. Полянский, в 1927 году указывал: «На адвокате лежит абсолютный долг испытать в пределах закона все, что возможно для защиты обвиняемого, если в его душе останется сомнение, он должен его прогнать от себя, он должен сделать героическое усилие над собой и подчинить своему профессиональному долгу свое чувство истины. К тому же, чем опытнее адвокат, тем более он приучается «не доверять даже «собственному убеждению» в виновности обвиняемого»². Несколько иной позиции придерживается Ю. Гармаев, который считает: «Недобросовестный защитник знает всю правду об обстоятельствах совершенного преступления, но установление истины по делу его явно не устраивает. Он стремиться освободить своего клиента от ответственности и использует для этой цели ложь». Ю.В. Кореневский и Г.П. Падва на это резонно замечают, что адвокат может знать все об обстоятельствах дела в двух случаях: либо когда он соучаствовал в преступлении, либо когда был очевидцем его

совершения. Причем и в первом и во втором случае ■ адвокат уже не может выступать защитником по делу. Защитник знает только то, что ему рассказал его подзащитный. Следует согласиться с мнением Ю.И. Великосельского, в соответствии с которым юридическая природа защиты на стадии предварительного расследования определяется соотношением публичных и частных интересов в деятельности участников уголовного судопроизводства со стороны защиты, при этом закон предоставляет им права, сущность которых заключается в возможности использования любых средств защиты, которые не противоречат общим принципам и положениям уголовно-процессуального права^[154]. При этом следует исходить из того, что деятельность адвоката- защитника должна быть направлена на защиту прав и интересов своего подзащитного. В том числе путем получением информации по делу, способами, указанными в законе. На первом этапе беседы с подзащитным защитник должен выяснить, в первую очередь наличие материальных и процессуальных обстоятельств, влекущих за собой исключение преступности деяния или обстоятельств, освобождающих от ответственности и наказания. Затем вопросы и беседа должны быть направлены на выяснение смягчающих ответственность обстоятельств. Это необходимо для определения направления поиска информации, подтверждающей эти обстоятельства. И только после этого необходимо разъяснить права своему подзащитному, с подробным указанием на реальные средства и способы их реализации.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 настоящего кодекса. Данная редакция статьи представляется не вполне приемлемой: понятие «оказание юридической помощи» и «осуществление защиты по уголовному делу» не тождественны. Представляется, что под оказанием юридической помощи следует понимать, прежде всего консультационные услуги и представительство интересов. Природа защиты по уголовным несколько иная она носит частно-публичный характер. И только пересекается с понятием «оказание юридической помощи».

Неоднократно в литературе указывалось на недопустимость формулировки п. 2 ст. 52 УПК РФ и ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в соответствии с

которым защитник вправе представлять доказательства, а не информацию¹. Другие авторы считают, что право защитника самостоятельно собирать «свои» «доказательства» есть самое важное проявление состязательности процесса¹. Действительно следует признать более удачной формулировку Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации», в соответствии с которой, адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. В том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы, организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов. В п. З ч. 1 ст. 53 указано также на право защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Для изучения деятельности защитника имеет значение его права, предусмотренные п. 4, п. 5, п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в частности присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству (самого защитника) в порядке, установленном настоящим кодексом, заявлять ходатайства и отводы.

В исследованиях, посвященных . участию защитника в процессе доказывания, предпринимаются попытки классифицировать действия защитника по участию в процессе доказывания. В частности, З.Д. Еникеев, Р.З. Еникеев делят доказательственную или связанную с доказыванием деятельность защитника по признаку его самостоятельности или несамостоятельности и

¹См.: например, Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству. - M., 2004. - С. 84.; Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания. - Екатеринбург, 2004. - С. 64.

независимости или зависимости от органов уголовного преследования и суда при решении вопроса о совершении соответствующих действий на самостоятельную доказательственную деятельность защитника и несамостоятельную деятельность защитника. К первой группе авторы относят собирание и представление доказательств; привлечение специалиста для оказания помощи; иные, не запрещенные законом способы и средства защиты; заявление ходатайств и подача жалоб; изучение адвокатом материалов уголовного дела. Ко второй группе - участие адвоката в следственных действиях; участие адвоката в предварительном слушании; участие адвоката в исследовании доказательств в ходе судебного разбирательства^[155][156].

Представляется, что данная классификация имеет право на существование, но нуждается в некоторой корректировке. В частности деятельность защитника по участию в процессе доказывания на досудебных стадиях существенным образом отличается от этой же деятельности на стадии судебного разбирательства и в стадиях апелляции, кассации и надзорного производства следующими моментами. На стадии предварительного расследования в условиях ограниченного действия принципа состязательности защитник получает информацию из ограниченного количества источников: при свидании от самого подзащитного, из процессуальных документов, в которых отражаются следственные и процессуальные действия с участием самого подозреваемого и обвиняемого, и при участии в процессуальных и следственных действиях, в которых участвует подзащитный. Защитник не имеет возможности участвовать в проверке и оценке доказательств. На стадии судебного разбирательства защитник имеет полное представление о системе доказательств, представленных стороной обвинения, имеет возможность непосредственно участвовать в их проверке, исследовании и тем самым существенным образом влиять на их оценку.

Таким образом, анализ научной литературы, законодательства и практики позволяет классифицировать действия защитника по участию в процессе доказывания на стадии предварительного расследования следующим образом.

L Действия защитника по получению и представлению информации, которая может быть получена следующими средствами:

1) от самого подзащитного в процессе бесед и свиданий;

2) получения и представления предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами и иными;

3) опроса лиц, с их согласия;

4) получения сведения от специалиста в формах:

а) заключения специалиста;

б) консультации специалиста;

в) опроса специалиста;

5) с помощью услуг частных детективных предприятий.

II. Участия в следственных и иных процессуальных действиях, проводимых по инициативе или по решению лиц, осуществляющих уголовное преследование: '

1) участия в следственных и иных процессуальных действиях, в которых участие защитника является обязательным для лиц, осуществляющих уголовное преследования (п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);

2) заявление ходатайств о приобщении к делу в качестве доказательств

материалов;

3) заявление ходатайств, связанных с назначением и проведением экспертизы;

4) заявление ходатайств об участии в следственных действиях, в которых подзащитный не участвует.

Рассмотрим действия защитника по получению и представлению информации, полученной самостоятельно. О значении получения информации от своего подзащитного в процессе бесед и свиданий мы писали ранее, поэтому остановимся на получении и представлении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по уголовному

делу. В литературе неоднократно отмечалось необходимость более подробного регламентирования получения и представления предметов и документов защитником и необходимость приведения в соответствия с друг другом ч. 3 ст. 86 УПК РФ и ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации»¹. Но при этом авторы придерживаются двух основных позиций: 1) необходимо расширять состязательные начала на стадии предварительного расследования и предоставить защитнику вести «параллельное расследование^[157][158]. Иной точки зрения придерживаются ряд известных процессуалистов, в частности профессор С.А. Шейфер, который указывает на то, что: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда, принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности представляет собой акт закрепления доказательств, завершающий момент собирания, формирования доказательств. Пока такое решение не принято — доказательства еще не существует, оно еще не собрано «не сформировано»^[159]. Аналогичной точки зрения придерживается Ю.И. Стецовский, А.М. Ларин и многие другие ученые^[160]. Необходимо отметить, что при опросе нами адвокатов и следователей перед которыми был поставлен вопрос о возможности предоставления адвокатам права вести параллельное расследование, только 40,6 % опрошенных адвокатов положительно отнеслись к этому, среди следователей -23,4%.

При таком положении вещей правильнее будет занять компромиссную позицию, в соответствии с которой, необходимо принять норму, обязывающую следователя и дознавателя приобщать в качестве доказательств предметы и документы, представленные защитником при условии их относимости к делу. Такую позицию в уголовно-процессуальной науке занимают И.Л. Петрухин, З.Д. Еникеев^[161]. Необходимо заметить, что на практике из изученных нами уголовных дел на стадии предварительного расследования ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела предметов и документов заявлялись только по 15 уголовным делам. Причем, заявлено было 18 ходатайств, по десяти из которых следователями в удовлетворении было отказано. При опросе адвокатов- защитников было установлено, что они предпочитают заявлять подобные ходатайства на стадии судебного разбирательства, так как не уверены в их удовлетворении следователями и кроме того, в части случаев из тактических соображений не желают, чтобы сторона обвинения до судебного разбирательства была об этом осведомлена.

Представляется, что норма об обязательном приобщении к делу предметов и документов, представленных стороной защиты будет способствовать тому, что уже на стадии предварительного расследования будут созданы условия для быстрого, полного и всестороннего судебного разбирательства.

Еще одним препятствием для получения защитником предметов и документов является отсутствие ответственности органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также других организаций за непредоставление справок, характеристик и иных документов по запросам адвокатов-защитников в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 6

Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Необходимо разработать механизм защиты этого права и сделать это в рамках судебного контроля в стадии предварительного расследования.

Для этого необходимо разработать форму официального запроса, предусмотреть срок предоставления предметов и документов, и срок обжалования непредоставления или отказа в предоставлении предметов и документов надзирающему прокурору, в суд или в вышестоящую организацию. Право запроса адвоката — защитника предметов и документов основывается на конституционном праве на получение информации, предусмотренное ч. 2 ст. 24 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

Защитник, запрашивая информацию, осуществляет деятельность по защите прав и законных интересов личности, он несет ответственность за распространение адвокатской тайны. Следовательно, несоблюдение этого конституционного права должно влечь соответствующую ответственность государственных органов, органов местного самоуправления * и других организаций. Более того, необходимо отметить, что п. З ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а также п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» предусматривает обязанность государственных органов и органов местного самоуправления представлять только документы: справки, характеристики и иные документы, ничего не говоря о предметах. А такая необходимость возникнуть, безусловно может. Например, защитнику необходима запись радиопередачи, в этом случае аудиокассета будет иметь значение не документа, а предмета. В качестве примера можно привести дело Элькапони, который обвинялся в приобретении с целью сбыта, хранении и перевозке наркотиков в крупном размере. Обвинение основывалось на том, что при личном досмотре у него за поясом брюк сзади был обнаружен пакет с 0,5 кг героина и еще один пакет при обыске у него дома. Обвиняемый утверждал, что наркотики ему были

подброшены. В процессе его задержания корреспондент криминальной хроники вел видеозапись. Защита обратилась в редакцию газеты, которая опубликовала материл о задержании со ссылкой на видеозапись и ее фрагменты, с просьбой передачи этой кассеты для предоставления ее следователю для приобщения к материалам дела. Кассета защитником была передана соответствующему специалисту, для ее исследования и исключения фальсификации. Получив заключение специалиста о том, что подлинность видеозаписи и кассеты не вызывает сомнений, защитник представил ее в судебное разбирательство вместе с отношением редакции газеты и заключением специалиста. Сторона обвинения потребовала назначения экспертизы. Суд удовлетворил это ходатайство. Результаты экспертизы, назначенной судом, полностью совпадали с заключением специалиста, полученным стороной защиты. На видеозаписи было видно, что в процессе задержания к Элькапони подбежал человек и подсунул ему пакет, в котором впоследствии были обнаружены наркотики. Впоследствии свидетели задержания, просмотрев кассету, вспомнили о том, что к задержанному подбегал человек в белом и что-то засунул ему за пояс брюк^[162].

Вопрос о возможности предоставления информации гражданам для защиты их прав и интересов совсем не простой, при получении такой информации может возникнуть коллизия интересов. В качестве примера можно указать «дело о проблемном ребенке». Гаскин, сирота, рос у различных приемных родителей. Право опеки до достижения им совершеннолетия принадлежало общине. Она вела в это время секретное досье о становлении мальчика, которое состояло в основном из сообщений его приемных родителей. По достижении совершеннолетия Гаскин обратился с просьбой об ознакомлении с досье. Он считал, что в детстве с ним плохо обращались, и собирался подать на общину жалобу с требованиями возмещения ущерба. Для этого ему необходимо было ознакомиться с документами. В этом судья ему отказал. Сам не ознакомившись с досье, судья решил, что хотя у заявителя имеется обоснованный интерес в ознакомлении с документами, но система опеки в

общине заинтересована в получении от приемных родителей детальной и откровенной информации. При открытии такой информации существует

опасения перед возможными актами мести, что в отрицательном смысле скажется на готовности родителей представлять такую информацию.

Гаскин подал жалобу в суд в Страсбурге. Суд установил, что оговорка в ч. 2 ст. 8 европейской конвенции по правам человека давала властям право на ведение документации о ребенке для исполнения своих обязанностей по опеке.

Но при этом оставался невыясненным вопрос: обязано ли государство допускать ознакомление с информацией. Суд признал, что определенная степень секретности необходима для сохранности информации и интересов лиц, представляющих информацию, но небольшим большинством голосов установил все же нарушение Конвенции, поскольку в судебном процессе Англии не были полностью учтены противоречивые интересы сторон^[163]. Комментируя эту ситуацию, следует отметить, что право на получение информации имеет человек, защита интересов которого требует охраны с помощью этой информации, но представлять эту информацию следует защитнику, который оказывает ему юридическую помощь.

Следует согласиться с мнением З.Д. Еникеева и Р.З. Еникеева, в соответствии с которым защита информации, предусмотренная различными законами, в частности Федеральным законом «О почтовой связи», «О коммерческой тайне», «О государственной тайне» и др. не должна препятствовать доступу адвоката к этим видам тайн. В том числе и государственной. В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 года указано «Положение о порядке допуска адвоката к государственной тайне не может быть применено к адвокату,

участвующему в уголовном судопроизводстве в качестве защитника». В соответствии с Законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» адвокат обязан хранить адвокатскую тайну, в содержание которой автоматически

включается вся информация, полученная им по уголовному делу. В том случае, когда при получении информации защитником, необходимой для защиты прав и интересов обвиняемого подозреваемого или иных лиц возникает коллизия интересов, необходимо обращаться за разрешением получения такой информации в суд, особенно, если получение информации затрагивает право на тайну частной, личной и семейно жизни других лиц.

На практике встречаются случаи отказа государственных органов и должностных лиц от предоставления информации по делу со ссылкой на отраслевое законодательство и отсутствие технической возможности. Так, С.С. Якимова приводит пример вопиющего случая, когда гражданин Н. для защиты своих прав в суде сам лично, а впоследствии через своего адвоката не мог получить от органов ГИБДД копии материалов о Дорожно-транспортном происшествии, в результате которого он пострадал^[164]. Ему была предоставлена возможность ознакомиться с этими материалами на том основании, что согласно ст. 25.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, гражданин вправе лишь знакомиться материалами дела. Более того, когда эти действия были обжалованы в суд, и суд обязал отдел ГИБДД (конкретное должностное лицо) выдать копии этих документов адвокат и гражданин И. получили отказ. Причем начальник этого отдела ГИБДД ссылался на отсутствие технической возможности этого.

В законе необходимо также предусмотреть порядок представления предметов и документов защитником и порядок их приобщения к уголовному делу следователем.

В частности необходимо дополнить ст. 159 ч. 2-1 и изложить ее в следующей редакции: «Подозреваемому, обвиняемому, их защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного

дела предметов и документов, если они устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. При этом предметы и документы должны быть осмотрены с участием понятых и лица их представившего и вынесено постановление о приобщении к делу как предметов в качестве вещественных доказательств, так и документов. К предметам и документов должны быть приложены письменные объяснения или иные документы удостоверяющие их происхождение».

Следующим способом получения информации по делу является опрос лиц с их согласия.

В периодической юридической печати, а также в учебных и практических пособиях было высказано единое мнение о том, что необходимо на законодательном уровне закрепить порядок опроса лица с его согласия и закрепления его результатов. Причем авторы указывают на то, что результаты опроса являются лишь основанием для заявления ходатайства защитника перед органами расследования о допросе этого лица, а для проверки этих сведений необходимо провести этот допрос¹. Порядок проведения опроса граждан с их согласия, и фиксация этого опроса, гарантии исключения шантажа и угроз со стороны защитника и его клиента обсуждаются очень активно. В частности "в литературе высказываются следующие суждения.

«Представляется возможным на основе действующего уголовно­процессуального законодательства представить опрос лица защитником в виде беседы защитника с гражданином, выразившим согласие на это, с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме»^[165][166]. «Под опросом следует понимать способ собирания информации о фактах совершенного преступления, проводимого в

любом месте и в любой обстановке в форме беседы адвоката с гражданином, который предположительно имеет доказательственные сведения, оправдывающие или смягчающие ответственность, вину подозреваемого и обвиняемого»¹. Совет адвокатской палаты г. Москвы разъясняет «Об адвокатском опросе»: «Путем опроса адвокат выявляет лиц, владеющих информацией об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовным, гражданским и административным делам, чьи показания могут содействовать защите или представительству. C согласия лица адвокат может получить объяснения в письменной форме, либо составить протокол опроса. При этом следует учитывать, что опрос не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения, не обладают требуемой законом процессуальной формой. Для этого необходим допрос лица, который следователь или суд осуществляют по ходатайству адвоката. Проводить допрос лиц, уже допрошенных в качестве свидетелей, адвокат не вправе. Они являются участниками уголовного судопроизводства, и адвокат должен получать от них . _i интересующие сведения в процессе проведения следственных действий»^[167][168]. Из

этих определений следует. 1) Опрос - это способ получения информации стороной защиты; 2) Опрос возможен только с согласия лиц; 3) Получать можно только такие сведения, которые необходимы для осуществления защиты (сведения о смягчающих или оправдывающих обстоятельствах); 4) Опрос является основанием для заявления ходатайства о допросе этих лиц органами, осуществляющими уголовное преследование; 5) Нельзя опрашивать тех лиц, которые уже были допрошены в качестве свидетелей; 6) Необходимо закрепить процессуально единую форму фиксации опроса лиц адвокатом. Все эти положения необходимо зафиксировать в уголовно-процессуальном законе в виде процедуры проведения опроса адвокатом-защитником.

В частности в ст. 5 УПК РФ необходимо ввести п. 24-1 следующего содержания: опрос — это способ получения информации, необходимой для

осуществления защиты интересов подозреваемого обвиняемого защитником с согласия опрашиваемых лиц; результаты опроса являются основанием для заявления ходатайства о допросе этих лиц органами, осуществляющими уголовное преследование.

По поводу формы фиксации в литературе также нет единого мнения. Часть авторов (таких большинство) предлагают форму протокола опроса лиц защитником.¹ Предлагается также фиксировать полученные сведения в ходатайстве о допросе этого лица следователем и дознавателем². Некоторые авторы считают необходимым составлять и заверять протокол опроса в присутствии нотариуса³. Высказывается мнение, в соответствии с которым, результаты опроса защитником гражданина могут быть введены в уголовный процесс в качестве «иных документов»⁴. Отсутствие механизма проведения опроса, гарантий его достоверности и порядка приобщения к делу такого опроса в качестве доказательств ученые расценивают как противоречие принципу состязательности и равноправию сторон, обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, всесторонности полноты и объективности исследования обстоятельств дела, а также справедливости и презумпции невиновности⁵.

Следующим способом получения информации по делу является получения сведения защитником от специалиста в формах;

а) заключения специалиста;

б) консультации специалиста;

в) опроса специалиста.

JL ¹Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-

процессуальному законодательству. - M., 2004. - С.73.; Кузнецов, H., Дадонов, С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. - 2002. - № 8.; Межуева, Е.А., Громов Н.А., Черкасов А.Д., Царева Н.П., Луговец Н.В. О способах собирания стороной защиты документов-доказательств И Следователь. - 2003. — № 2. - С. 26.¹ Карякин Е. Указ. соч. С. 57 - 58.

² Кузнецов H., Дадонов С. Там же.

³ Карякин Е. Там же С. 57.

⁴ Локк Р.Г. Субъекты доказывания и носители информации // Следователь. — 2004. - № 7. - С. 30.

⁵ Еникеев З.Д., Еникеев Р.З. Участие адвоката-защитника в доказывании по делам о

преступлениях несовершеннолетних: социально-этические и процессуально­

криминалистические проблемы. - Уфа: БашГУ, 2004.— С. 123.

Федеральным законом от 4 июля 2003 года были внесены изменения в ст. 74 и ст. 80 УПК РФ, в частности появился новый вид (источник) доказательств - заключение и показания специалиста.

Если сравнить законодательное определение заключения эксперта и специалиста, то мы увидим, что ключевым словосочетанием при определении заключения эксперта является «содержание исследования», а ключевым словом в заключении специалиста — «суждение». Т.В. Аверьянова считает, что законодатель имел ввиду не логическую, а философскую категорию «суждение», и на этой основе делает вывод, что «в процессе познания для получения определенного суждения будут применяться методы как первого (эмпирического - В.П.), так и второго (теоретического — В.П.) уровней (наблюдение, измерение, описание, анализ, синтез, абстрагирование, моделирование, индуктивное и дедуктивное мышление)»¹. Другими словами, следует считать вполне допустимым, что в заключении специалиста может содержаться как сумма готовых знаний (письменная форма консультации), простое логическое умозаключение, результаты исследования. Несколько иной точки зрения придерживается В.М. Быков, который считает, что специалист, давая заключение, не проводит, в отличие от эксперта полного и всестороннего исследования объекта с использованием специальных познаний, а ограничивается, как правило осмотром представленных ему объектов, используя специальные познания лишь для формирования суждения о признаках объектов^[169][170]. Аналогичной точки зрения придерживается О. Темираев, который считает, что «суждение — это форма мышления в логике, представляющая собой сочетание понятий, из которых одно определяется и раскрывается через другое. То есть суждение как чисто мыслительный процесс не может формулироваться на основе каких-либо практических действий». И далее он делает вывод: «Таким образом, специалист составляет свое суждение на основании специальных познаний, а не получает новых данные в результате проведения даже самых

простых исследований, например осмотра»¹. C такой позицией трудно согласиться так как «не следует противопоставлять понятия «осмотр» и «исследование», так как осмотр это частный случай исследования»^[171][172]. В законе нет запрета специалисту проводить исследования.

В этом случае встает вопрос о разграничении процессуальной фигуры эксперта и специалиста и их процессуального статуса, который определяется законодателем как средство выполнения ими своих функций. Результаты использования специальных знаний и эксперта, и специалиста выступают как равноценные виды (источники) доказательств. Если и эксперт и специалист производят исследования одного уровня сложности, а в результате мы получаем источник доказательств, то есть ли смысл в разграничении этих процессуальных фигур. Этот вопрос имеет глубокие корни в истории развития института использования специальных познаний в уголовном процессе.

Так, профессор Л.Е. Владимиров (1910) делил сведущих лиц на экспертов- научных судей (судей факта, к которым он относил судебно-медицинских экспертов и экспертов психиатров) и «справочных свидетелей» (которые основывают свои заключения на опытности, ремесле, занятии или промысле). В качестве примера профессор Л.Е. Владимиров указывает на бухгалтера, вызванного для объяснения порядка счетоводства в торговом заведении^[173]. При оценки этих воззрений необходимо помнить, что Устав Уголовного судопроизводства 1864 года не делал различия между экспертом и специалистом, называя их единым словом «сведущие лица». Модифицируя взгляды Л.Е. Владимирова применительно к современному законодательству, необходимо отметить, что в первом случае речь идет об исследованиях, проводимых экспертом, а во втором о деятельности специалиста, которая носит справочный характер.

М.А. Чельцов (1954) указывал на логическую природу заключения эксперта следующим образом: «эксперт указывает суду те опытные положения

из области своих специальных знаний, под которые он считает необходимым подвести данный случай и далее ... при всем различии фактического материала и методов исследования, общим в деятельности всех этих экспертов всегда должно быть одно: указание следователю и суду тех опытных положений из области специальных познаний, под которые эксперт считает правильным подвести определенные факты дела, и установление таким путем нового факта (доказательства)»¹.

Идея о логической природе экспертизы, выдвинутая М.А. Чельцовым подверглась справедливой критике со стороны А.А. Эйсмана (1967), М.С. Строговича (1968), И.Л. Петрухина (1964).

Но следует указать, что эти работы ученых были изданы уже после принятия УПК 1960 года, а точнее даже после введения фигуры специалиста в 1966 году.

В КазНИИ судебных экспертиз в 90-х годах прошлого века занимались

научными исследованиями, в которых пытались разграничить компетенцию эксперта и специалиста, не столько по формальным признакам их процессуального положения, сколько по уровню решения экспертных задач. Научной основой для такого исследования являлись работы А.И. Винберга, Н.Т. Малаховской «Судебная экспертология. Общетеоретические и методологические проблемы судебных экспертиз». (1979), и работы В.Я. Колдина об уровнях уголовно-процессуального доказывания и криминалистической идентификации (1971; 1974)^[174][175]. А.Ф. Аубакиров и коллектив Каз НИИСЭ пытались на основе потребности практики доказать, что уровни решения познавательных задач — эмпирический и теоретический являются

основанием для разграничения компетенции специалиста и эксперта при даче заключения. Нам представляется, что на основании этого можно сделать вывод о том, что если заключение эксперта содержит в себе обязательно вводную,

описательную и резолютивную (выводную) часть, то в заключение специалиста могут быть представлены только суждения или выводы. В силу требования ст. 88 УПК РФ о достоверности доказательств такой вывод все-таки представляется неверным. Заключение специалиста как и заключение эксперта должно быть обоснованным (научно, процессуально и логически).

по

Эксперт от специалиста отличается по своему процессуальному положению, которое является производным от уровня решения задач, стоящих перед экспертом и специалистом. Эксперт, производя исследование, использует фактические данные, представленные следователем и судом в виде объектов экспертного исследования, материалов уголовного дела, специальных познаний, утвержденных методов и методик экспертного исследования и на основании этого делает выводы. Специалист в ходе своей деятельности также делает выводы (суждения), но они должны быть основаны не на исследованиях, а на логических умозаключениях. В качестве основной посылки выступают сведения об обстоятельствах уголовного дела, второй посылкой выступают специальные познания сведущего лица (специалиста) на основании чего делается умозаключение. В качестве примера можно привести установление причины и давности наступления смерти при судебно-медицинской экспертизе трупа и участие специалиста в осмотре трупа, когда он делает предварительный вывод о давности наступления смерти, а в некоторых случаях и о ее причинах.

Очень интересно решил этот вопрос УПК Республики Казахстан: в ст. 83 эксперт определяется как лицо, обладающее научными специальными знаниями, а в ст. 84 определяется специалист как лицо, обладающее специальными знаниями. Л.В. Виницкий ставит закономерный вопрос если одно и то же лицо выступает как эксперт, а затем как специалист — у него, что, изменяется характер и объем знаний.

Представляется, что изменяется не объем знаний, а уровень решения задач, стоящих перед экспертом и специалистом. Специалист действует там и привлекается в том случае, если необходимо и достаточно эмпирического уровня решения вопросов, которые не требуют производства исследования с привлечением лабораторного оборудования, сложных вычислений, длительного

времени. Экспертиза же назначается при необходимости исследования на основе специальных познаний, с привлечением специально разработанных методов и методик исследования, лабораторного оборудования, длительного времени. Такое разграничение между заключением эксперта и специалиста мы проводим по гносеологическому (познавательному) признаку.

Но уголовный процесс особое внимание уделяет процессуальной форме, процедуре получения определенных видов доказательств. Для получения каждого вида (источника) сведений установлена определенная форма (процедура), строго регламентированная законом. Даже для такого источника сведений как иные документы предусмотрены такие действия как «требования, поручения и запросы» (ч. 4 ст. 21); «требования производства документальных проверок или ревизий и привлечение к их участию специалистов» (ч. 1 ст. 144), а также возможность участниками процесса представлять письменные документы (ч. 2 ст. 86). Процедура получения заключения специалиста осталась за рамками уголовно-процессуального регулирования.

Вывод о процедуре получения заключения специалиста можно сделать только из ст. 58, где определяется формы участия специалиста в расследовании и разрешении уголовных дел. Представляется, что их три: 1) участие специалиста в следственных действиях - в этом случае суждения, которые делает специалист, подлежат занесению в протокол следственного действия и являются составной частью протокола — заключением это считать нельзя; 2) помощь — консультация следователю и суду в постановки вопросов эксперту — это также нельзя отнести к процедуре получения заключения специалиста; 3) для разъяснения вопросов сторонам и суду, входящих в его профессиональную компетенцию. Именно с этой целью и предполагается составление заключения специалиста.

Если мы проанализируем ст. 80, то увидим, что заключение специалиста - это суждение, представленное в письменном виде по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания специалиста это разъяснения вопросов сторонам и суду, но в устной форме в ходе допроса, осуществляемого по правилам допроса свидетеля. Из этого следует, что заключение специалиста

может быть представлено как стороной защиты, так и обвинения. Другими словами, при обращении защитника к специалисту с вопросами, он (защитник) может представить стороне обвинения на стадии предварительного расследования или непосредственно в суд заключения специалиста.

В такой ситуации кроется опасность стирания грани по гносеологическому признаку (в различии уровня решения задач между экспертом и специалистом) между заключением эксперта и заключением специалиста. Можно представить ситуацию, что не удовлетворившись заключением судебно-медицинского эксперта об установлении причин смерти, защитник по делу обращается к специалисту с просьбой еще раз исследовать труп и дать заключение специалиста. Но, в этом случае лицо, проводившее исследование будет выступать не как эксперт, а как специалист. И такое заключение специалиста, если оно противоречит предыдущему, станет основанием для назначения еще одной экспертизы по установлению причин смерти. На практике мы можем получить заключения, в которых содержатся и исследования, и суждения, и сведения справочного характера. Процессуальной природе заключения эксперта, по нашему мнению будут отвечать только те, в которых содержатся обоснованные специалистом суждения. Что и подтверждает практика использования заключения специалиста в уголовного судопроизводстве. Необходимо отметить, что из изученных нами уголовных дел (более 150) нет ни одного случая представления заключения специалиста стороной обвинения. Наши данные подтверждаются также данными А.Г. Щелканова, который указывает: «Анализ деятельности следственных подразделений г. Толльятти за период со второй половины 2003 года, и до февраля 2005 года позволяет судить, что следователи не истребуют при доказывании заключение специалиста (отмечаем всего лишь один случай). На предварительном следствии и сторона защиты также не представляет заключение специалиста»¹. По этому поводу И. Овсянников указывает: «... закон предусматривает постановку вопросов лицом, ведущим производство по уголовному делу, перед экспертом для получения его

заключения, но не перед специалистом для получения заключения. В связи с этим наличие у следователя права требовать от специалиста дать заключение вызывает сомнение»^[176][177]. При этом автор этих строк видимо забывает, что следователь отнесен к стороне обвинения УПК РФ. Но И. Овсянников совершенно справедливо считает, что у следователя, дознавателя, прокурора нет потребности обращаться к специалисту за заключением. Так как они всегда могут назначить экспертизу по этим же вопросом.

Возникает также процедурный вопрос, если к специалисту обращается сторона защиты, то нужно ли, и кто будет разъяснять специалисту его процессуальное положение, предусмотренное ст. 58 УПК РФ. Представляется, что такое разъяснение прав специалисту возможно только при оценке уже данного им заключения (стороне защиты) и после его представления следователю или суду этими лицами.

Можно ли считать допустимым заключение специалиста, если в момент обращения к нему за получением заключения специалиста ему не были разъяснены его права и обязанности. Представляется, что в этом случае нет никакой разницы в процессуальном статусе заключения специалиста и иного документа.

Необходимо в ст. 86 ч. 3 также закрепить право защитника получения и представления суждений на основе специальных знаний в виде заключения специалиста. Если заключение специалиста получено по вопросам, требующим назначения экспертизы, то в этом случае заключения специалиста будет основанием для назначения экспертизы следователем и дознавателем. В других же случаях, представляется, что оно может быть приобщено к делу непосредственно, но при этом в качестве проверочного действия следователю и дознавателю необходимо допросить специалиста получив такой вид доказательств как показания специалиста.

Таким образом, по действующему уголовно-процессуальному законодательству заключение специалиста представленное защитником следователю и дознавателю не имеет самостоятельного доказательственного значения, оно или является основанием для назначения и производства экспертизы следователем и дознавателем, или основанием для получения показаний специалиста.

О введении заключения специалиста в качестве отдельного вида, источника доказательств высказано немало суждений и мнений. В частности. По этому дискуссионному вопросу выразили свою точку зрения такие известные ученые в области уголовного процесса, криминалистики, судебной экспертизы как Т.В. Аверьянова, В.П. Божьев, В.М. Быков, Ю.Г. Корухов, А.В Кудрявцева¹, Н.П. Майлис, Е.Р. Российская, О.В. Хитрова и др.

Высказываются различные мнения вплоть до непринятия заключения специалиста как доказательства, Так, например В.П. Божьев считает, что заключение специалиста не отвечает требованию допустимости доказательств и в силу этого таковым выступать не может^[178][179]. Аргументирует он свою позицию тем, что получение заключения специалиста находится за рамками производства по уголовному делу. На противоречия и трудности в применении ,заключения специалиста в доказывании по уголовным делам, совершенно справедливо указывает С.А. Шейфер^[180].

В целом соглашаясь с позициями этих известных ученых, хотелось бы заметить, что конструктивной является позиция, в соответствии с которой закон есть закон и его необходимо уважать^[181].

Специалист также как и эксперт производит исследования, т.е. на основании анализа и синтеза признаков объекта, и их оценки на основе специальных познаний специалист делает выводы. И результаты излагает в своем заключении. Но отличие исследования специалиста от исследования эксперта проходит по такому признаку как глубина исследования. Эксперт в исследовании руководствуется специально, разработанными и апробированными методиками и на основе эмпирическим данных (непосредственного уровня исследования) делает еще и логические, теоретические выводы с использованием инструментальной базы исследования.

Другими словами деятельность специалиста основывается на эмпирическом уровне познания и ограничивается простыми умозаключениями, которые и составляют разновидность суждений.

В то время как деятельность эксперта не только на эмпирическом, но и на теоретическом (логическом уровне). Если ввести такой критерий разграничения компетенции эксперта и специалиста, то в этом случае требует пересмотра случаи обязательного назначения экспертизы. Так как определение тяжести вреда здоровью в большинстве своем требует только эмпирического (непосредственного уровня познания (исследования). Т.В. Аверьянова, пытаясь сделать тоже самое, указывает: «К компетенции специалиста следует отнести решение диагностических задач, когда эти исследования не требуют сложных лабораторных исследований. Тогда на долю судебной экспертизы придется решение всех идентификационных задач и сложных диагностических.

“ Экспертиза должна проводиться и во всех случаях необходимости

комиссионного (в том числе и комплексного исследования), а также когда необходимо проводить дополнительную или повторную экспертизу»¹. Представляется, что в целом верный подход нуждается в детальной разработке. В исследованиях криминалистов, посвященных идентификационным и неидентификационным уровням решения задач, стоящих перед сведущими лицами, нет единого подхода к самому определению идентификации. Полное определение уровня решения задач можно сделать применительно к ⁴^ конкретному виду экспертиз, где за основу классификации берутся предмет,

метод и область специальных знаний.

В частности это объясняется различным уровнем развития тех или иных методов исследования и самих специальных знаний в отношении различных классов, родов и видов экспертиз. Такое разделение, на наш взгляд возможно только в рамках отдельно взятого вида экспертизы. Так в качестве примера можно привести статью Г.Ю. Тасмагамбетовой, которая указывает на то, что «в рамках судебного фонографического исследования специалисты необходимы

для решения таких задач, как: шумоочистка звукозаписи и определение дословного содержания ее текста; определение следов монтажа звукозаписи; определение оригинальности звукозаписи; техническая диагностика звукозаписывающей и звуковоспроизводящей аппаратуры»². По этому же критерию пытается разграничить деятельность эксперта и специалиста И.А. Цховребова³.

Необходимо отметить, что результаты идентификационных исследований имеют наиболее высокое доказательственное значение для установления

¹ Аверьянова Т.В. Проблемы теории и практики судебной экспертизы // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Сб. научных трудов (в 2-х ч.) Часть 2. - M.: Академия управления МВД России, 2005. - С. 170.

² Тасмагамбетова Г.Ю. Деятельность специалиста-фоноскописта при расследовании преступлений // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Сб. научных трудов (в д2-х ч.) Часть 2. - M.: Академия управления МВД России, 2005. - С. 194.

³ Цховребова И.А. О дифференциации специальных знаний эксперта и специалиста // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Сб. научных трудов (в 2-х ч.) Часть 2. - M.: Академия управления МВД России, 2005. - С. 187 - 189.

обстоятельств уголовного дела, но следует иметь ввиду, что в силу особенностей определенных составов преступления для установления обстоятельств дела достаточно и диагностического уровня решения задач. В частности при отнесении предмета к оружию, вещества к наркотикам.

Вопросы идентификационного уровня требуют проведения экспертизы. Для решения вопросов не идентификационного уровня, во многих случаях достаточно компетенции специалиста, т.е. другими словами специалист в силу своей компетенции не может производить идентификационных исследований.

Следует согласиться с мнением Т.В. Аверьяновой о том, что заключение специалиста должно содержать в себе три части: на основании анализа категории «суждения» как понятия модальной логики можно сделать вывод о том, что если заключение эксперта содержит в себе обязательно вводную, описательную и резолютивную (выводную) часть, то в заключение специалиста могут быть представлены только суждения или выводы. В силу требования ст. 88 УПК РФ о достоверности доказательств такой вывод все- таки представляется неверным. В силу этого представляется более приемлемым толкование категории «суждение» как категории философии. Представляется, разграничение заключения специалиста и заключения эксперта можно провести по признаку инициатора использования специальных знаний, о чем прямо указать в законе. Инициатором получения заключения специалиста могут выступать те лица, которые не обладают полномочиями по назначению экспертиза, в частности это подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, его представитель, гражданский истец, гражданский ответчик.

Необходимо предусмотреть процессуальный порядок получения заключения специалиста, как стороной защиты, так и стороной обвинения. Возможно, необходимо ввести ограничения на привлечения в качестве специалиста - сотрудника государственного экспертного учреждения, обращение к иному специалисту возможно только тогда, когда специалист этой отрасли знаний в государственном экспертном учреждении отсутствует. Особо необходимо оговорить процессуальный порядок получения заключения специалиста до возбуждения уголовного дела. И в этом случае в качестве 118

такового должно быть привлечено лицо, которое работает в государственном экспертном учреждении.

А.А. Тарасов весьма оптимистично оценивает введение нового вида (источника) доказательств видя в нем гарантию реальной состязательности мнений сведущих лиц в уголовном процессе. Он указывает «в контексте рассуждений об антикоррупционных стандартах в судебно-экспертной деятельности вопрос о новом виде доказательств приобретает принципиально иной смысл. При всех недостатках нового процессуального института именно он при грамотном использовании способен обеспечить реальную состязательность мнений нескольких профессионалов. Наличие в деле нескольких (а к специалисту по профилю произведенной экспертизы вправе обратиться любой участник процесса с самостоятельным или представляемым интересом, позволяет требовать от лиц, принимающих властные решения по уголовным делам, выбирать из мнений наиболее обоснованное и, что особенно важно аргументировать этот выбор»¹.

А.Г. Щелканов поднимает еще одну проблему. В частности, он указывает на то, что из смысла ст. 80 УПК РФ следует «вывод о том, что суд не являясь стороной в процессе, не вправе требовать заключение специалиста»^[182][183]. В статье 58 УПК РФ есть ответ на этот вопрос. Если заключение специалиста является результатом разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, то его (заключение специалиста) вправе получать как стороны (дознаватель, прокурора и следователь УПК РФ отнесены к стороне обвинения), так и суд, о чем есть прямое указание в ст. 58 УПК РФ. Другое дело, что в УПК необходимо прямо указать на то, что заключение специалиста может быть получено как сторонами защиты, обвинения, так и судом в порядке, установленном законом.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы: 1) перед специалистом, проводящим исследования не должны ставиться

идентификационные задачи; 2) в заключении специалиста должно быть отражено исследование в форме простого логического силлогизма, где первой посылкой являются фактические обстоятельства дела, малой посылкой специальные знания, а вывод в форме умозаключения; 3) это логическое рассуждение должно найти отражение в заключении специалиста, так как одним из признаков допустимости и достоверности доказательств должно быть проверяемость сведений. Другими словами в заключении должна содержаться исследовательская часть; 4) при проведении исследований специалист не должен выходить за рамки своей компетенции, которая определяется объемом и характером его специальных знаний; 5) в качестве специалиста для дачи заключения может быть привлечено лицо, которое в работает в государственном экспертном учреждении, иной порядок допускается, если в ГЭУ нет специалиста необходимой отрасли знаний. В этом случае проверка его компетентности должна быть осуществлена лицом, привлекающим специалиста и подтверждена в самом заключении; 6) в УПК РФ необходимо предусмотреть процедуру получения заключения специалиста, как для сторон защиты обвинения, так и суда, а для стороны защиты еще и процедуру его представления дознавателю, следователю и суду. Отдельно урегулировать вопрос об использовании специальных знаний до возбуждения уголовного дела в порядке предварительной проверки, а также как частный случай получения заключения специалиста и его дальнейшего использования в процессе доказывания; 7) необходимо разработать четкие критерии по уровню решения задач, компетенции эксперта и специалиста по отдельным видам судебных экспертиз и создать примерный перечень вопросов, которые могут быть поставлены на разрешение эксперта и перед специалистом.

В частности применительно к получению заключения специалиста следует защитником сформулировать следующую норму: Защитник (а равно подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, его представитель, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители) вправе обратиться по вопросам, требующим специальных знаний к специалисту, работающему в государственном экспертном учреждении и поставить перед ним вопросы 120

специального характера. Допустимо привлекать специалиста, не работающего в государственном экспертном учреждении, если специалист этой отрасли знаний в них отсутствует. Ответы на эти вопросы специалист формулирует в заключении специалиста, которое представляется последним дознавателю, следователю, прокурору и суду. Дознаватель, следователь, прокурор или суд, оценив относимость данного заключения специалиста, обязаны приобщить заключение специалиста к делу. Для проверки этого заключения необходимо допросить специалиста, разъяснив ему права и обязанности и проверив его компетенцию.

Представляется, что показания специалиста — это средство проверки заключения специалиста и следует согласиться с мнением о том, что самостоятельным источником доказательств показания специалиста не являются и могут быть получены только для проверки и разъяснения данного заключения¹.

Еще одним способом получения доказательственной информации по делу является обращение к услугам частных детективных и охранных агентств.

В юридической литературе нет единой точки зрения в отношения возможности обращения адвоката-защитника в частные детективные и охранные агентства по сбору информации. Так, С.П. Ефимичев указывает на недопустимость обращения защитника и подозреваемого (обвиняемого) за помощью в получении информации к частным детективам^[184][185]. Д.Т. Арабули признает и приветствует такое право за защитником и обвиняемым (подозреваемым)^[186].

В литературе приводятся данные в соответствии с которыми защитники редко пользуются услугами этих фирм. Это объясняется дороговизной услуг частной детективной службы, а также отсутствием презумпции

добросовестности частного сыщика¹. А.В. Агутин приводит совершенно противоположные данные в соответствии с которыми готовность сотрудничать с частными детективами выразили 57,3 % опрошенных адвокатов. Все они считают возможным использовать сведения, собранные детективом в уголовном процессе в качестве доказательств. Остальные опрошенные поддерживают эту позиции, однако готовности к сотрудничеству не выразили². В соответствии с п. 7 ст. 3 Закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 года предусматривает возможность сбора сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течении суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело. А ст. 7 запрещает скрывать от правоохранительных органов ставшие им известны факты готовящихся или совершенных преступлений. В то же время п. 8 ст. 7 Закона содержит запрет на разглашение собранной информации и ее использования в каких-либо целях вопреки интересам своего клиента или в интересах третьих лиц. Ю.И. Великосельский указывает на коллизию норм³, которая заключается в том, что непонятно, как же должен вести себя частный детектив, если он в процессе работы по уголовному делу на основе договора с участниками процесса со стороны защиты по уголовному делу обнаружит сведения, которые свидетельствуют о виновности лица, т.е. являются фактами (обстоятельствами) совершения преступления. Исходя из п. 1 ст. 7 он этот факт скрывать от правоохранительных органов не вправе, но этом он нарушает п. 8 ст. 7, разглашая сведения вопреки интересам клиента - участника процесса со стороны защиты.

¹ Алиев Т.Т., Громов Н.А., Макарова Л.В. Уголовно-процессуальное доказывание. - M.: «Книга сервис», 2002. - С. 98.

² Агутин А.В. Частный детектив в уголовном процессе. - Нижний Новгород, 2001. - С. 141.

³ Великосельский Ю.И. Указ. соч. С. 151.

Представляется, что это и является сдерживающим фактором для обращения адвокатов-защитников за помощью в частные детективные агентства при внутренней готовности к этому.