51. Источники права.

Fuelita, Uewohnheitsrcclit. I, S. 143—148, Vorlesnngen, I. Savigni System. I, S. 0—57. Miiller, Die Elementc der Rcchtsbildung', ss. 420—443. Amlin Lectures, II, pp. 520 ss. Adickes.

Мы сказали, что неизбѣжное несоотвѣтствіе положительнаго права съ субъективнымъ правосознаніемъ хотя и представляется зломъ, но съ избыткомъ выкупается тою опредѣленностью и внѣшнею распознавае­мостью,какою отличается положительное праві;. Нетрудно, дѣйствительно убѣдиться въ важномъ значеніи опредѣленности и распознаваемости юридическихъ нормъ. Говоря о происхожденіи нрава, мы указали, что оно установляется, прежде всего, какъ опредѣленный порядокъ взаим­ныхъ отношеній людей. Человѣкъ ждетъ отъ другого соблюденія въ одинаковыхъ случаяхъ одинаковаго поведенія и, если его ожиданіе но оправдывается, онъ требуетъ отъ несоблювшаго удовлетворенія за поие- сенпыя имъ невзгоды. При такихъ условіяхъ каждый естественно за-

дается вопросомъ, какъ распознавать общіе признаки тѣхъ нормъ права, соблюденіе которымъ обязательно въ данномъ обществѣ, отъ имѣющихъ лишь субъективное значеніе, откуда узнать эти общепризнанныя нормы? Всякому важно опредѣлить напередъ, съ возможною точностью, при со­блюденіи какихъ именно правилъ онъ можетъ быть обезпеченъ отъ вся­каго притязанія со стороны другихъ н соблюденія чего именно онъ мо­жетъ требовать отъ нихъ самихъ. А это возможно только относительно объективировавшихся нормъ п потому ученіе о формахъ, въ какихъ со­вершается это объективированіе, получаетъ для юриста весьма большое значеніе.

Эти формы объективированія юридическихъ нормъ, служащія призна- 'У ками ихъ обязательности въ данномъ обществѣ и въ данное время, называются источниками права. Таково значеніе, придаваемое выра­женію „источники права", какъ техническому термину.

Прежде всего слѣдуетъ предупредить отъ смѣшенія понятія истой*, ника права, какъ признака общеобязательности нормы, съ понятіемъ источника, какъ_средства дознанія, fontes ex quibus notitia juris hauri- tur, съ понятіемъ историческаго памятника—значеніе, съ какимъ обыкно­венно употребляется это слово въ наукахъ историческихъ. Эти понятія могутъ совпадать, но такое совпаденіе дѣло случайное и вовсе не пред­полагается существомъ этихъ понятій. Если мы имѣемъ подлинный текстъ какого-либо закона, то закопъ этотъ есть вмѣстѣ и источникъ права, въ техническомъ смыслѣ, и источникъ нашего познанія о правѣ. Но если текстъ закона до насъ не дошеіъ, и мы узнаемъ о существованіи и содержаніи закона изъ другихъ источниковъ, какъ это, напримѣръ, слу­чилось съ leges XII tabularum, lex Uoconia и др., то такой законъ все­таки остается источникомъ права, но уже не есть источникъ нашего познанія о правѣ. Точно также, если мы узнаемъ о какомъ-либо крестьян­скомъ обычаѣ изъ сочиненій Ефименко или Нахмана, то эти сочиненія служатъ источникомъ познанія, а самый обычай—источникомъ правд».

При всемъ различіи эти понятія нерѣдко смѣшивались, особенно въ старину. Такъ, у римскихъ юристовъ, очевидно, въ силу такого смѣше­нія, установилась классификація права на писанное и неписанное (jus scriptuin, jus non scriptum), причемъ это различіе понималось буквально, такъ что къ писанному праву относились не только законъ, но и эдиктъ претора н responsa prudentium. Но требовалось, однако, чтобы право при самомъ возникновеніи уже облекалось въ письменную форму (jus scriptum quod ab initio litteris mandatum est). Поэтому записанный обычай оставался всетаки нѳписаннымъ правомъ,—это послужило осно-

вапіѳмъ къ установленію нѣкоторыми новыми юристами различія между пиеиннымъ и только записаннымъ правомъ.

Другое смѣшеніе понятія, имѣющее болѣе современное значеніе, есть смѣшеніе понятія источника права, какъ признака его общеобяза­тельности, съ понятіемъ о томъ, откуда черпается и чѣмъ опредѣляется

(самое содержаніе юридическихъ нормъ. Такое смѣшеніе установилось въ силу того, главнымъ образомъ, что^о исторической школы думали, что право творится произволомъ ааконодателя^Воля законодателя признава­лась единственной и послѣдней причиной установленія тѣхъ пли дру­гихъ юридическихъ нормъ. Велѣніе верховной власти соблюдать опре­дѣленную норму являлось при такомъ взглядѣ на дѣло единственнымъ признакомъ обязательности пормы, и единственной силой, ее создавшей ‘Признавая закономѣрность развитія, мы, конечпо, не можемъ призна­вать законъ силой, творящей право, это только форма, въ которой право, вырабатываемое всѣми элементами общественнаго сознанія, находитъ себѣ внѣшнее выраженіе. Законодатель не произвольно творитъ право, онъ не властенъ установлять нормъ, не подготовленныхъ ходомъ обществен­ной жизни. Законы, имѣющіе такое содержаніе, остаются мертвой буквой, лишенной практическаго значенія. Поэтому законодательство не есть источникъ права въ смыслѣ силы, его творящей. Вопросъ объ источни­кахъ права въ этомъ смыслѣ есть, конечно, совершенно отличный отъ нами теперь разсматриваемаго. При такой постановкѣ вопроса, рѣчь бу­детъ уже не о признакахъ общеобязательности, а о факторахъ, участвую­щих!. въ образованіи права.

Понимая источники права въ такомъ смыслѣ, можно согласиться съ Адикесомъ, что общій источникъ ирава есть субъективный разумъ, или, какъ мы бы сказали,субъективное сознаніе.

не можетъ быть признано, потому что субъективное сознаніе какой- либо пормы не есть признакъ ея общеобязательности, не есть форма ея объективированія.

Если строго держаться этого техническаго значенія, то источни­ками права можно признать только обычай, судебную практику и законъ. Все другое не можетъ быть признано источникомъ. Нельзя признать источникомъ права природу пещей уже потому, что природа эта раз­ными людьми понимается весьма различно, и вопросъ о томъ, какое изъ эгихъ различныхъ пониманій общеобязательно, можетъ быть рѣшепъ только свѣркой съ обычаемъ, судебной практикой и закономъ. То пони­маніе, какое выразилось въ этнхъ формахъ, и есть общеобязательное. То же самое должпо сказать и о справедливости, также понимаемой весьма различно и также получающей объективную опредѣленность только при томъ условіи, что она найдетъ себѣ выраженіе въ указанныхъ источни­кахъ положительнаго права. Накопецъ, къ этой же категоріи мнимыхъ источниковъ слѣдуетъ отнести, и по тѣмъ же основаніямъ, п науку нрава.

Существующія въ литературѣ разногласія, по вопросу о томъ, что именпо должно признать источникомъ права, обусловливаются главпымъ образомъ ошибочными воззрѣніями па значеніе источниковъ права. До появленія ученій исторической школы, когда положительное право счи­тали произвольнымъ человѣческимъ установленіемъ, въ законѣ, какъ вы­раженіи правотворящей воли, впдѣли единственную силу, созидающую положительное право. Поэтому законодательство признавалось тогда един­ственнымъ источникомъ положительнаго права и притомъ въ смыслѣ силы, творящей право.

Представители исторической школы впали въ противоположную крайность. Сплой, творящей право, они признавали народный духъ, въ которомъ будто бы положительное право цѣликомъ заключается раньше, чѣмъ оно выразится во впѣ, въ источникахъ права, въ которыхъ они видѣли только источники нашего познанія о правѣ, живущемъ въ на­родномъ духѣ. Поэтому они п расширяли чрезмѣрно понятіе источни­ковъ права, относя къ нимъ и науку права, конечно служащую источ­никомъ познанія нрава, но не могущую быть признакомъ обязатель- і ности юридическихъ нормъ. Принятое мною опредѣленіе источника права, какъ формъ объективированія юридическихъ, служащихъ призна­комъ ихъ общеобязательности, представляетъ среднее между этими край­ностями.

I/

Итакъ, источникъ права имѣетъ значеніе лишь признака общеобя­зательности выражающейся въ немъ нормы. Законъ или обычай не суть силы, творящія право или основанія обязательности, основанія силы нормы, а только признакъ обязательности. Дѣйствовать можетъ и норма.

не выразившаяся еще ни въ законѣ, ни въ обычаѣ, ни вч. судебной практикѣ, и такое дѣйствіе нормы есть необходимое предположеніе обра­зованія обычаи и судебной практики. Но дѣйствіе такой нормы менѣе опредѣленно; такъ какъ оно лишено внѣшняго призпака своей обяза­тельности, то нельзя опредѣлить напередъ, общимъ образомъ, объемъ ея дѣйствія, нельзя сказать напередъ, къ какимъ частнымъ случаямъ она приложима, къ какимъ нѣтъ. Приложимость ея къ каждому отдѣльному случаю должна быть особо доказана. Напротивъ, объемъ дѣйствія нормы, выразившейся вч. общпхъ источникахъ нрава, напередъ можно опредѣ­лить на основаніи общихч. началъ, опредѣляющихъ объемъ дѣйствія источниковъ права. Но спѣшимъ оговориться: это различіе только коли­чественное, различіе въ степени, а не въ существѣ. Это всего лучше доказывается тѣмъ, что вполнѣ опредѣленъ только объемъ дѣйствія за­коновъ.

Въ прямой связи съ относительной опредѣленностью объема дѣй­ствія нормъ положительнаго права стоитъ и другая ихъ отличительная особенность: онѣ всегда предполагаются общеизвѣстными. Поэтому, съ одной стороны, никто не можетъ отговариваться невѣдѣніемъ положи­тельнаго права: предполагается, что всякій можетъ легко ознакомиться съ нормой, выразившейся въ томъ или другомъ источникѣ. Потому, если кто не воспользуется этой возможностью, долженъ самч. и платиться за это. Съ другой стороны, существованіе нормъ положительнаго права, какъ общеизвѣстныхъ, не требуется доказывать суду: онъ самъ ихъ знаетъ: jura novit curia. Доказываются только факты, а не нормы.

Однако это предположеніе о знакомствѣ суда съ содержаніемъ дѣй­ствующихъ нормъ оправдывается на дѣлѣ далеко не но отношенію ко всѣмъ видамч. нормъ. Изъ туземнаго права судья можетъ легко не знать обычнаго нрава. Обычное право есть именно тотъ видъ нрава, въ обра­зованіи котораго юристы не принимаютъ участія. Оно слагается помимо, независимо отъ нихъ и ихъ дѣятельности. Истипные знатоки обычнаго права не юристы, а тѣ, кто соблюдаетъ и творитъ обычно-правовыя

нормы своимъ житейскимъ обиходомV. Обычное право отличается осо­бенною частностью, оно измѣняется съ каждою мѣстностью и съ каж­дымъ классомъ лицъ. Поэтому сторонамъ часто легче собрать доказа­тельство дѣйствительнаго существованія обычнаго права, нежели судьѣ, который стоитъ совершенно внѣ той общественной среды, гдѣ дѣйствуетъ данный обычай. Точно также судья не моясетъ знать право всѣхь ино­странныхъ государствъ. Добросовѣстное изученіе и туземнаго права отни­маетъ уже слишкомъ много времени. Къ тому же случаи примѣненія иноземныхъ нормъ слишкомъ рѣдки. Поэтому относительно обычнаго и иноземнаго права выставленное начало: jura novit curia не проводится съ полною строгостью.

Относительно обычнаго права прежде держались даже того взгляда, будто оио составляетъ вопросъ факта и потому всегда должно быть до­казано стороной, которая на пего ссылается, иначе судья не можетъ примѣнять его, хотя бы оно и было ему извѣстно помимо такихъ дока­зательствъ. Это потому, что по правилу состязательнаго процесса судья, какъ судья, знаетъ лишь тѣ фактическія обстоятельства, которыя обна­ружились на судебномъ разбирательствѣ по данному дѣлу: пои refert quod uotuiii sit judici, si iiotum non sit in forma judicii. Этотъ крайпій взглядъ раздѣляли, напр., Iloi'acker, Wening-Ingenlieim. Онъ представ­лялся, впрочемъ, совершепно послѣдовательнымъ выводомъ изъ тогдаш­ней теоріи происхожденія обычнаго права, теоріи механической. Ксли дѣйствіе обычно-правовой нормы зависитъ единственно отъ простого фактическаго соблюденія извѣстнаго обычая, то, конечно, и вопросъ о существованіи обычнаго права представляется вопросомъ факта, какъ это признается современной наукой относительно обыкновеній. Обыкно­венія тѣмъ и отличаются отъ юридическаго обычая, что не заключаютъ въ себѣ opinio necessitatis, и, составляя просто фактическое соблюденіе того или другого образа дѣйствія, должны быть отнесены къ вопросамъ факта, а не нрава.

Указанное крайнее воззрѣніе, однако же, плохо мирилось съ основ­ными процессуальными началами, такъ какъ превращало порму въ фак­тическое обстоятельство. Потому многіе, какъ напр. Тибо (1722—1840) и Гённеръ (1746—1827), извѣстные противники Савиньи по вопросу о кодификаціи, смягчали его въ ущербъ послѣдовательности, допуская, что въ случаѣ общеизвѣстности обычая онъ моясетъ разсматриваться какъ вопросъ права. Въ случаѣ же малоизвѣстности и они считали его вопро­сомъ факта. Такое различеніе представлялось, однако, совершенно про­извольнымъ. Какъ, въ самомъ дѣлѣ, возможно объяснить подобное пре­вращеніе вопроса факта въ вопросъ права и, наоборотъ, смотря по сте­пени знакомства суда съ мѣстпыми или другими обычаями?

Правильный взглядч. надѣло установили Пухта и Савииьи. Они, не

обинуясь, признали, что существованіе обычпо-правовыхъ нормъ всегда и безусловно составляетъ вопросъ права, что обычное право, какч, и всякое право, предполагается всегда извѣстнымъ суду ex officio и что только въ виду фактической невозможности для судьи быть знакомымъ со всевозможпыми обычаями дозволяется, въ случаѣ сомнѣпія въ суще­ствованіи дапнаго обычая, ожидать отъ сторонъ ссылки на обычай и требовать доказательства его существованія. Но если стороны ссылаются на извѣстный судьѣ обычай, то, понятно, ему нѣтъ никакой надобности требовать доказательства.

Тѣ же самыя правила, какъ къ обычному праву, примѣняются и къ праву иноземному. Вопросъ о существованіи того или другого положенія иноземнаго права есть безусловно вопросъ чцава. Но такъ какъ судьѣ невозможно знать право всего свѣта, то и допускается ознакомленіе судьи съ иноземными правами чрезъ требованіе свѣдѣній и доказа­тельствъ отъ самихъ сторонъ, ссылающихся на него.