§ 53. Судебная практика.

■ Ihcrimj. Unsure Aufgab». Gesammelte Aussatze, I, 1881. s. 1—40.

Судъ и законъ въ гражданскомъ правь (Юридическій Въстникъ 1880, As 11 ітр. 337—393). Л/jms, Древнее право, стр.

Судебная практика имѣетъ много общаго съ обычаемъ. ([Подобно обычаю, и пъ судебной практикѣ юридическія нормы выражаются не въ общей форм ѣ, а лить въ примѣненіи къ отдѣльнымъ, частнымъ'случаямъ. >3*1-1 въ ней необходимымъ образомъ предполагается признаніе нормы обя­зательною раньше, чѣмъ она выразится въ какомъ-либо судебномъ рѣ­шеніи. въ ней нѣтъ опредѣленности объема дѣйствія нормъ по вір­мени. Немудрено поэтому, что многіе, а въ настоящее время даже боль­шинство, видятъ въ судебной практикѣ, или правѣ юристовъ вообще, не что иное, какъ частную форму обычнаго права *). Однако, противъ такого отожествленія ихъ можно привесть весьма вѣскія соображенія. Судебная практика занимаетъ какъ бы среднее, посредствующее мѣсто между обычаемъ и закономъ. Имѣя мпого общаго съ обычаемъ, она въ другихъ отношеніяхъ, напротивъ, сближается съ закономъ. Подобно закону, она образуется вполнѣ сознательно. Между тѣмъ какъ обычай первоначально возникаетъ, какъ простое обыкновеніе, слагающееся со­вершенно безсознательно, безъ всякой мысли объ юридическомъ норми­рованіи отношеній, судебпая практика, подобно закону, возникаетъ въ , силу сознательнаго стремленія къ реализаціи данной юридической нормы. Конечно, и обычай дѣлается юридическимъ обычаемъ только тогда, когда въ соблюденіе его привзойдетъ сознаніе ею необходимости. Но содеужа ніе обычая дается всегда обыкновеніемъ, вырабатывается безсознательно.

дическаго нормированія отношеній.

Другое отличіе судебной практики отъ обычая заключается въ томъ, что, подобно закопу, она создается не оиіиегтиомъ и не какимъ-либо отдѣльнымъ общественнымъ классомъ, а учрежденіемъ. Поэтому, въ про­тивоположность обычаю, познаваемому только изъ фактическихъ данныхъ,

') ІГДсМег, Pandektcn. I, 1880, s. 112. AloMe, Handbuch des deutschen Hechts 1, 1871, s. 148. Afn.in«(«s, Курсъ общаго гражданскаго права Россіи. I, 1878, отр. 85. Liidere. Dns Gewohniieitsreclit, 1803. s. 70 und ff. Fiirsttr, Privutrecht. 3 Au И age I, 1873. s. 73. Biihlim. Meklenb, I.nndrecht, I, 1871, s. 320.

судебная практика, подобно закону, имѣетъ юридически опредѣленную, аутентическую форму выраженія—подлинныя судебныя рѣшенія. Въ связи съ этимъ стоитъ и то, что судебная практика, подобно закону, обыкно­венно возникаетъ въ письменной формѣ, между тѣмъ какъ письменное возникновеніе обычая немыслимо.

Такимъ образомъ, между обычаемч, и судебной практикой замѣчаются слишкомъ существенныя особенности, чтобы ихъ можно было отоже­ствить, чтобы въ судебной практикѣ можно было видѣть лишь частную форму обычая.

Но отвергая возможность отожествленія судебной практики и обы­чая, не вынуждаемся ли мы этимъ самымъ къ отрицанію за судебной практикой значенія самостоятельнаго источника права? Коли судебная практика не есть частная форма юридическаго обычая, то какъ же объяснить позможность самостоятельнаго возникновенія юридическихъ нормъ путемъ судебной практики? Вѣдь, суді, призванъ лишь къ при­мѣненію существующаго права, вѣдь, разрѣшая частные случаи, онъ долженъ руководствоваться тѣмъ нравомъ, которое уже существовало въ то время, когда эти случаи совершились: какимъ же образомъ его дѣятельность можетъ нривесть къ возникновенію новыхъ нормъ? Признать судебную практику самостоятельнымъ источникомъ ирава—не всели это равно, что признать за судомъ право судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрѣнію и, такимъ образомъ, возвесть въ общее пнавило судейскій произволъ.

Нѣтъ никакого сомнѣнія, что судъ долженъ судить но закону или обычаю7 а не по своему усмотрѣнію, но этимъ отнюдь пе исключается • творческое значеніе судебной практики. 'Гакъ и правительство въ кон­ституціонныхъ государствахъ ограпичено законами, изданными нри со­участіи палатъ, и тѣмъ не менѣе указы (Verordmingen, ordonnancos, de­crots) являются самостоятельнымъ источникомъ нрава. Гакъ палаты во многихъ государствахъ ограничены конституціей, которую онѣ не властны измѣнять, и тѣмъ не мѳпѣо, и обыкновенные законы, а не одни только конституціонные, признаются источникомъ права. Го же самое мы ви­димъ н нъ отношеніи къ судебной практикѣ. Какъ изданіе обыкновен­ныхъ законовъ или правительственныхъ указовъ по необходимости имѣетъ творческое значепіе, такъ и дѣятельность суда но самому своему су­ществу не можетъ быть чужда творческаго элемента. Судъ, имѣющій дѣло съ практическими казусами, представляющими обыкновенно сплете­ніе разнообразнѣйшихъ юридическихъ вопросовъ, поставленъ въ необхо­димость прпмѣпять дѣйствующее законодательство, какъ одно логическое цѣлое; иначе ему пе распутаться въ лабиринтѣ казуистическихъ вопро­совъ. Между тѣмъ законодательство далеко не представляетъ изъ себя въ дѣйствительности такого цѣлаго. Оно слагается постепенно. Отдѣлъ-

выя его части вырабатываются подъ вліяніемъ различныхъ, даже часто противоположныхъ идей. Л въ извѣстной степени это можно сказать даже относительно частей одного и того же законодательнаго акта, такъ какъ каждый {почти законъ является продуктомъ компромисса между разнообразнѣйшими стремленіями, проявляющимися въ правительствен­ныхъ сферахъ или въ парламентѣ. Рѣдкій законодательный актъ есть цѣльное выраженіе единой мысли. І'ісли же единства логическаго нельзя найти въ самомъ законодательствѣ, его приходится пріискивать суду самостоятельно и это, копечно, творческая дѣятельность.

Сводя законодательныя постановленіи къ одному логическому цѣ­лому, устраняя ихъ противорѣчія, восполняя пробѣлы, судъ .черпаетъ для того матеріалъ и руководящій начала въ выводахъ научнаго мышленія о правѣ. Въ силу этого многіе, особливо въ старое время, считали науку права самостоятельнымъ источникомъ права. Л такъ какъ противорѣчія во мнѣніи отдѣльныхъ ученыхъ встрѣчались на каждомъ шагу, то были выработаны особыя правила для выбора между противорѣчивыми взгля­дами. Какъ общее правило признавалось, что судья долженъ руковод­ствоваться общимъ мнѣніемъ ученыхъ (communis opinio doctorum). Но какъ рѣшить, какое мнѣніе есть общее? Для этого существовали тогда свои правила, и при томъ чнето внѣшнія, такъ сказать, механическаго характера. Communis opinio doctorum было бы то, которое раздѣлялось семью учеными или одинаково признавалось и Бартоломъ и глоссой (т. е. glossa ordinaria Аккурзія). Ксли зіе этимъ путемъ нельзя было сдѣлать выбора, то предпочтеніе отдавалось тому мнѣнію, которое раз­дѣлялось старѣйшими учеными; юристі, былъ тѣмъ авторитетнѣе, чѣмъ онъ древнѣе. Эти правила, сложившіяся на почвѣ средневѣковой науки, не могли, конечно, удержаться вч.

наго права. Но историческая школа признала это крайностью. Смѣш­ныя правила, сводившія выясненіе общаго мнѣнія ученыхъ чуть не къ простой ариометической выкладкѣ, должны, конечно, быть отброшены. Но отсюда не слѣдуетъ еще заключать, чтобы и вообще наука не имѣла значенія источника права. Представители исторической школы не ука­зали, однако, никакого объективнаго начала для руководства при вы­борѣ между противорѣчивыми научпыми воззрѣніями. Но если нѣтъ воз­можности сдѣлать объективно опредѣленнаго выбора, то нормы, нашед­шія себѣ выраженіе только въ наукѣ нрава, представляются лишенными всякой опредѣленности въ объемѣ их!, дѣйствія, а слѣдовательно и науку нельвя признать источникомъ права въ техническомъ смыслѣ, т. е. признаком!, обязательности. Признакомъ обязательности началъ, выра­ботанныхъ наукой, можетъ служить лишь усвоеніе ихъ судебной прак­тикой, другими словами: не теорія, а только практика есть самостоя­тельный источникъ права.

Признавая судебную практику самостоятельнымъ источникомъ права, мы должны оговориться, что это пе слѣдуетъ понимать такъ, чтобы разъ принятое судомъ рѣшеніе какого-нибудь спорнаго вопроса безусловно связывало судъ на будущее время. Если каждый законъ можетъ быть замѣняемъ новымъ, если „на обыкъ есть перевыкъ“, то, конечно, в су­дебная практика пе можетъ быть обречена на неподвижность и застой. Но, съ другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливае­мая имъ опредѣленность юридическихъ отношеній представляетъ, ко­нечно, важное значеніе. Одно изъ первыхъ условій правосудія, это то, чтобы законы примѣнялись ко всѣмъ одинаково, а это невозможно безч, однообразной, устойчивой судебной практики. Судъ поэтому всегда скло­ненъ поддерживать то именно начало, которое уже принято предше­ствующей практикой. Нужны весьма серьезныя и вѣскія основанія, чтобы склонить судъ къ измѣненію установившейся въ номъ практики. Поэтому все вѣроятіе за то, что разъ принятое судомі, начало будетъ поддержи­ваться имъ и въ послѣдующихъ рѣшеніяхъ.