Общая характеристика частного и публичного права

Представляя собой систему, право включает в себя определенные подразделения, одними из которых выступают частное и публичное право. Как известно, родоначальником такого деления считается римский юрист Ульпиан.

Так, критерием дифференциации права на частное и публичное предложено считать метод построения правоотношений (теория субординации и координации)^[159]. По мнению сторонников этого подхода, правоотношения между юридически равными субъектами регулируются частным правом, а между юридически властвующим и подчиненным (подвластным) - правом публичным. Кроме того, указывается, что содержание публичного права не может

определяться или изменяться соглашением участников правоотношений^[160]. Однако эта теория оказывается непригодной для некоторых видов публичных правоотношений, в которых взаимодействуют юридически не подчиненные один другому (равноправные) субъекты. Например, для правоотношений, возникающих при заключении и реализации публично-правовых договоров между государствами (отдельными частями государств), административных договоров между органами публичной власти. Публичные субъективные юридические права и обязанности могут быть реализованы не только во властеотношениях. Так, например, согласно ч. 1 ст. 47 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на рассмотрения дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно относится. Таким образом, гражданин имеет право подать иск, а суд обязан принять его к рассмотрению.

Следовательно, метод построения правоотношений не может рассматриваться в качестве универсального критерия разделения права на частное и публичное. Указание на то, что в частноправовые отношения вступают равноправные субъекты, а в публично-правовые - только неравноправные (подчиненные один другому), не всегда показывает специфику частного и публичного права: в ряде случаев в публичных правоотношениях подчинение одного субъекта другому отсутствует. А заключение договоров, предполагающих самостоятельное использование субъективных прав сторонами договорного процесса, возможно не только в частном, но и публичном праве.

Некоторые исследователи критерием разграничения между частным и публичным правом считают способ защиты субъективных прав^х. Согласно этой концепции частным правом регулируются правоотношения, где инициатива защиты нарушенного субъективного юридического права предоставляется самому заинтересованному лицу, а в случае, если защиту инициируют уполномоченные органы власти, то правоотношения регламентируются публичным правом.

Данная позиция оспаривается ввиду того, что она характеризует субъективное юридическое право лишь после его нарушения, хотя оно существует и до этого момента^[161][162]. Конечно, против этого аргумента можно сказать, что хотя способ защиты на практике действительно может проявляться только после нарушения субъективных юридических прав, однако он, а, следовательно, и характер субъективного права, определены до правонарушения, а не после него. Вместе с тем, попытка определить понятие частного или публичного права через способ судебной защиты неизбежно приводит к определению «Х» через «Х»: частное право есть право, охраняемое частным иском, а частный иск есть способ охраны частного права^[163].

В качестве основания деления права на частное и публичное нередко называют характер реализуемого в правоотношении интереса¹. Исходя из этого, утверждают, что частное право направлено на удовлетворение и охрану индивидуальных интересов, а публичное - общих интересов. Однако критерий «интереса» подвергается критике по следующим причинам.

Во-первых, по мнению В.В. Болговой, категория «интерес», не достаточно понятна и четко определена^[164][165]. Вместе с тем автор не указывает, что именно не понятно и какие еще могут быть значения у этого термина. Ведь общеизвестно, что интерес - это психологическая категория, под которой понимается мотивационное состояние, побуждающее к деятельности^[166].

Во-вторых, ввиду того, что публичные интересы рассматривают как сумму частных интересов, то есть общий интерес понимают как совокупность индивидуальных^[167]. Но, если публичный интерес и можно рассматривать как совокупность индивидуальных (частных) интересов, то совокупность далеко не всех частных интересов может претендовать на общее значение. «Общее» не тождественно сумме отдельных явлений, «общее» - это лишь то, что объединяет все эти явления, то, что у них одинаково. Все остальное их разграничивает, а не сближает. Следовательно, «общее» не является механическим соединением отдельных явлений.

причинам общий интерес могут и не признавать, и, наоборот, свой частный интерес они иногда склонны считать публичным.

В-третьих, характер интереса как критерий разграничения права на частное и публичное подвергается критике в связи с тем, что в публичном правоотношении хотя и реализуется общий интерес, его участники, так или иначе, удовлетворяют и свои собственные интересы¹. Но если удовлетворение публичного интереса не исключает возможности реализации наряду с ним частного интереса, то в случае осуществления только частного интереса публичный интерес не удовлетворяется. Например, если лицо в силу своей увлеченности воинскими званиями, дисциплиной, оружием с большим желанием проходит срочную службу в армии, это не означает, что его деятельность затрагивает только индивидуальный интерес. В тоже время для социума в целом (для публичных интересов) не имеет значения покупка каким-либо его членом предметов для личного пользования, если, конечно, это никак не угрожает общественной безопасности, общественной нравственности и иным общественным интересам.

В-четвертых, данный критерий подвергается сомнению из-за того, что право в целом призвано отражать и защищать одновременно как общественные интересы, так и частные^[168][169]. С этим нельзя не согласиться. Однако если рассматривать частное и публичное право по отдельности, относительно обособленно друг от друга то первое, прежде всего, охраняет субъективные юридические права и обязанности, реализуя которые, субъекты удовлетворяют свои личные интересы, а публичное право - субъективные права и обязанности, реализация которых затрагивает интересы общества в целом. Поэтому

целостность права не отрицает несходства, обособленности отражаемых и защищаемых им интересов.

В-пятых, рассматриваемый критерий подвергают критике, поскольку полагают, что характер интереса - это проявление субъективности в праве, но ни в коей мере не сущностный признак¹.

Несколько иначе содержание данного критерия раскрывается тогда, когда к частноправовым, в отличие от публичных, предлагают причислять те отношения, которые государство отдает на усмотрение граждан, самостоятельно решающих использовать им или нет свои субъективные юридические права^[170][171]. Однако, эта позиция не учитывает, что использование субъективных прав, в отличие от обязанностей, всегда зависит от усмотрения их обладателей.

По-своему интерпретировал критерий характера интересов Л.И. Петражицкий, именовавший его критерием социального служения, на сновании которого он выделял право свободное от социального служения и то, которое связано с благом подвластных или социальной группы^[172]. При этом, Л.И. Петражицкий указывал, что наименования «частное» и «публичное» право могут быть перенесены на социально-служебное и право личное, свободное от

социального служения¹. Социальное служение согласно этой концепции подразумевает действия на благо подвластных или общее благо социальной группы. Наряду с социальным служением существует право, свободное от него, осуществление которого не связано с представлением о благе подвластных или социальной группы. Однако, несмотря на использование другой терминологии, данная теория существенно не отличается от теории интереса, где субъект действует либо в своих интересах, либо в интересах общих.

Следует заметить, что частное право не всегда предполагает удовлетворение интересов одного конкретного лица, в некоторых случаях реализация частных субъективных юридических прав и обязанностей затрагивает целую группу индивидов.

Таким образом, характер реализуемого интереса в частном и публичном праве различен и, следовательно, может служить критерием их разграничения.

Еще одним критерием для отличия частного и публичного права считается субъектный состав правоотношения¹. В соответствии с ним частное право регулирует правоотношения граждан (подданных) между собой, то есть правоотношения между лицами, не подчиненными один другому и в этом смысле равными друг другу. Публичное же право регулирует правоотношения, где одной из сторон обязательно является государство (его часть, союз государств) в лице уполномоченных органов. Первоначально может показаться, что данный ^[173][174]

критерий схож с рассмотренным ранее методом построения правоотношений, но если в последнем случае акцент делается на характер связи между субъектами, то в первом - на статусе участников правоотношений.

В противоположность рассматриваемому основанию, существует иная точка зрения. Она заключается в том, что если субъект публичной власти осуществляет свою деятельность в соответствии с теми же правовыми предписаниями, которые действуют в отношении частного лица, имеет те же субъективные юридические права и обязанности, совершает такие же деяния, как и частный субъект, то он осуществляет частноправовую деятельность¹. В качестве примера обычно указывается заключение сделок для государственных (муниципальных нужд), а также иные правоотношения между гражданами и государством как казной, то есть как носителем имущественных прав и обязанностей^[175][176].

Однако, несмотря на то, что данные правоотношения имеют имущественный характер и регулируются гражданским правом, а также на то, что индивиды (их объединения), вступая в аналогичные правовые отношения, в первую очередь, реализуют свои личные интересы, уполномоченные органы государственной (муниципальной) власти действуют в публичных интересах. Поэтому на них могут накладываться дополнительные ограничения, которые отсутствуют в отношении аналогичной деятельности физического или юридического лица. Следовательно, можно сказать, что такие правоотношения регулируются не только частным, но и публичным правом. Их имущественный

характер также не исключает их принадлежности к публичному праву. Яркими примерами, подтверждающими это, являются бюджетное и налоговое право.

Некоторые из исследователей, не найдя универсального основания для разграничения частного и публичного права, пытаются использовать одновременно несколько критериев. Так, например, Р. Иеринг в качестве критериев деления права на частное и публичное называл характер интереса вместе с основанием и способом защиты нарушенного права¹. Д.В. Ерофеева и Р.В. Шагиева в качестве критерия классификации правовых норм на публичные и частные предлагают рассматривать выполняемую ими в обществе роль, а также характер интересов, защищаемых теми или иными нормами. Однако в чем заключается различие по ролям, какую из них выполняет частное, а какую публичное право авторы не указывают^[177][178].

По нашему мнению, основными критериями разграничения права на частное и публичное являются характер удовлетворяемых интересов и субъектный состав правоотношений. В соответствии с ними к частному праву относятся юридические нормы и принципы, которые регулируют правовые отношения между индивидами (их персонифицированными объединениями), направленные на удовлетворение индивидуальных интересов. Публичное право охватывает юридические нормы и принципы, которые позволяют участникам правоотношений, удовлетворять интерес общества в целом (возможно, наряду с индивидуальными интересами отдельных лиц). При этом в публично-правовых отношениях хотя бы одной из сторон является государство (его часть, объединение государств) в лице уполномоченных органов.

Таким образом, основные различия между частным и публичным правом заключаются в следующем:

1) публичное право направлено на регулирование правоотношений, участники которых удовлетворяют интересы общества в целом (возможно наряду с личным интересом), а субъекты частного права - свои личные, индивидуальные интересы;

2) в публично-правовых отношениях одной из сторон всегда является государство (отдельные его части, объединение государств) в лице уполномоченных органов, второй стороной может быть как другое государство, части государств, так и физическое или юридическое лицо. Участниками частноправовых отношений могут быть только индивиды и их объединения;

3) частное право основано на принципе «разрешено все, что прямо не запрещено юридическими нормами», а публичное право - на идее «запрещено все, что юридическими нормами прямо не разрешено»;

4) ядром частного права являются имущественные отношения, основу публичного права составляют отношения, связанные с организацией и компетенцией органов публичной власти.

В настоящее время наблюдается некоторое сближение частноправовых и публично-правовых начал, поскольку государство (отдельные его части) активно вступает в отношения гражданско-правового характера, узаконен и широко распространен термин «государственные услуги»^[179]. В частном праве иногда можно встретить термин «публичный», однако это не означает, что обозначаемое им явление носит публично-правовой характер. Например, в ГК РФ используются такие термины как «публичные общества» (ст. 66.3 ГК РФ), «публичный договор» (ст. 426 ГК РФ), «публичная оферта» (ст. 437 ГК РФ). Однако общество именуется «публичным» в связи с размещением акций или ценных бумаг, конвертируемых в его акции, путем открытой подписки, договор и оферта «публичные» поскольку предложение на заключение договора распространяется

на не персонифицированный круг лиц, а не потому что они относятся к сфере публичного права

Тем не менее, такое сближение не способствует их слиянию. Как справедливо отметил М. Ориу «публичное право постепенно отделилось от частного права; если оно отделилось от него, то, несомненно, потому, что отличается от него»¹. Частное и публичное право существуют объективно, вне зависимости от признания или не признания такого деления системы права (достаточно вспомнить неудачный опыт СССР), поскольку относительно обособляются, исходя из своей природы, независимо от субъективной воли. Частное право не станет публичным даже в том случае, если все его нормы будут императивными^[180][181].

Существует и иное, противоположное мнение, заключающиеся в том, что граница между сферами частного и публичного интересов подвижна^[182], поэтому частноправовые отношения могут приобретать характер публично-правовых и наоборот. Однако, вполне очевидно, что если в государстве частное право будет произвольно заменяться публичным, или, наоборот, публичное - частным, то это не изменит природы входящих в эти подсистемы норм, принципов и правоотношений, зато может подорвать общественный порядок и воспрепятствовать нормальному развитию государства.

Традиционно к частному праву относят гражданское и семейное, а к публичному - административное, конституционное^[183], уголовное, финансовое, гражданско-, административно-, конституционно-, уголовно-процессуальное

законодательство. Тем не менее, практически все отрасли частноправового законодательства в той или иной мере имеют публично-правовые элементы, так же как и некоторые публичные отрасли содержат частноправовые элементы. Так, например, ст. 242 ГК РФ закрепляет возможность изъятия имущества у собственника по решению государственных органов, а ч. 2 ст. 20 Уголовно­процессуального кодекса Российской Федерации¹ (далее - УПК РФ)

предусматривает дела частного обвинения, которые возбуждаются только по заявлению потерпевшего (его законного представителя) и подлежат прекращению в связи с примирением сторон. Есть отрасли законодательства, в отношении которых сложно сказать, какие начала (частные или публичные) в них перевешивают (например, трудовое право)^[184][185]. Поэтому встречаются мнения, согласно которым некоторые отрасли законодательства могут быть одновременно отнесены как к частному, так и публичному праву, то есть являются частно­публичными отраслями^{[186][187][188]}. Некоторые из ученых рассматривают частное право как синоним гражданского . Но, как верно замечают другие исследователи , частное и гражданское право - нетождественные понятия и связано это не только с тем, что они не совпадают по объему, но и с тем, что они выделяются по разным

критериям: предмет правового регулирования является критерием для отраслей законодательства, характер реализуемых интересов и субъектный состав правоотношений - критериями для частного и публичного права. Отсюда же и решение проблемы, связанной с тем, что в частном законодательстве встречаются публично-правовые элементы, а в публично праве - частноправовые. Поэтому согласимся с Л.В. Борисовой в том, что поскольку в чистом виде публично­правовых и частноправовых отраслей законодательства не существует, то ту или иную отрасль законодательства следует относить к частному или публичному праву в силу преобладания в ней частно- или публично-правовых элементов^[189].

Итак, частное и публичное право - это объективное существующие, относительно независимые, взаимодействующие между собой подразделения права как системы. Основаниями их дифференциации являются характер реализуемых интересов и особенности субъектного состава правоотношений. Совместное использование этих критериев позволяет наиболее последовательно и четко осуществить разграничение подсистем частного и публичного права, а, соответственно, и определить специфику одноименных видов субъективных юридических прав и обязанностей.

2.2.