Возникновение и развитие проблемы недобросовестного нравоосуществления в отечественном гражданско-правовом опыте

Первые теории об источнике всех злоупотреблений в обществе строились на инстинктивном отношении к миру. Со времен Платона и Аристотеля закон определялся через природный механизм, данный человеку, чтобы он им руководствовался и знал, что следует совершать, а что для него запрещено.

И если она даровала закон, она даровала право. Право, по мнению ученых, - это здравый разум. И то и другое составляют высший раздел в природе¹. Право, полагая цивилизованно разрешать конфликты, требует работу рассудка, интеллекта, которые, понимая свою мощь и влияние на людей, нередко использовались для злых целей.

В древней Греции наиболее ярко это проявилось в школе софистов, которые полагали, что о любой вещи можно судить двояко, причем со взаимоисключающих позиций. Однако, в противовес словесным злоупотреблениям софистов одновременно рождалась и юридическая логика как правовой инструментарий «чистого разума»¹ против софистских манипуляций.

Немецкий мыслитель И. Кант, отдавший много труда возвеличению и анализу разума в его положительных сторонах и проявлениях, в то же время его (разум) связывает с людским своеволием, коренящимся в «вольном» использовании силы разума. Философ полагал, что тяжкие беды в обществе возникают из-за злоупотребления собственным разумом,

«рассматриваемым просто как орудие для удовлетворения разнообразных склонностей»¹.

Причем "первое применение им (человеком) своего разума состояло в злоупотреблении им (даже вопреки указанию природы)"¹ и что «история природы, таким образом, начинается с добра, она есть дело Божье; история свободы -со зла, ибо она - дело человеческое» .

Злоупотребление, согласно И. Канту, с точки зрения меры поведения, является крайностью, которая базируется на таких отрицательных личностных чертах, как властолюбие и корыстолюбие.

При этом, отмечает ученый, «... основание злого находи гея не в каком- либо объекте, который определяет произвол через склонность..., а только в правиле, которое произвол устанавливаег себе (!!!) для применения своей свободы...»².

Кроме И. Канта о способности разума в своей формальной свободе себе самостоятельно устанавливать «максимы» (принципы, правила) говорили и предупреждали не раз такие великие философы как Локк, Гоббс, Гегель, Фихте, Монтескье и др.

Однако первую более или менее стройную классификацию злоупотреблений человеческого разума дал немецкий философ Георг Гегель.

Свобода по своей сути, считал Гегель, есть определение воли. Воля, которая свободна только в себе и для себя, есть природная воля, т.е. произвол.

Но отпущенная в такую форму непосредственности воля есть субстанция, еще не достигшая формы разумности, поскольку не наполнялась необходимым содержанием. Таким содержанием, по Гегелю, воля наполняется через право: через абстрактное право, моральность и нравственность. «Почвой права, - пишет философ, - является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна»¹. Абстрактное (а в переводе на современный язык - юридическое) право Гегель раскрывает через понятия личности, собственности, договора и «неправа». «В праве, - рассуждает Гегель, - воля имеет свое наличное бытие во внешнем;

дальнейшее, однако, заключается в том, что воля должна иметь это наличное бытие в самой себе, во внутреннем...». Субъективность - это одна из сторон наличного бытия воли, определяет Гегель, ее форма понятия, ее возможность самоопределения, ее моральная свобода в конечном итоге.

Существенная черта морали - это сфера долженствования, где субъективная воля нашла бы для себя ценность, т. е. наполнилась бы содержательной нормативностью.

Гегель первым классифицировал ряд форм такой моральной субъективности в ее злоупотребительном характере, доказывая тем самым ее неспособность из самой себя дать добру содержательное наполнение.

Расследование любой юридической проблемы только тогда может претендовать на истину, когда оно осуществлено посредством правильно избранной методологии. Однако даже методологически верный подход исследователя к анализу конкретной проблематики нс всегда гарантирует успех. Важно не только не ошибиться с выбором методов научного познания, но и попытаться их грамотно применить для того, чтобы проникнуть в сущность правового явления, а также понять закономерности его возникновения и развития.

Учитывая этот общий подход к научному познанию, необходимо также иметь в виду тот факт, что отдельные научные проблемы требуют более методологически выверенного отношения к их изучению, поскольку являются сложными и многоаспектными. Именно к таким проблемам и относится феномен «злоупотребление правом».

Представляется, что исследование указанного феномена правильнее начинать с выяснения вопроса о правопонимании, в рамках которого он и будет рассматриваться.

Юридический позитивизм, как научное мировоззрение и метод познания правовой действительности представляется не самым лучшим средством нс только для постижения сущности злоупотребления правом, но и для изучения его проявлений.

Главный недостаток позитивизма заключается в невозможности с его помощью постигнуть природу анализируемого явления. Ученые (особенно представители отраслевых юридических наук), которые пытаются это сделать, изучая соответствующие законодательные дефиниции, тут же оказываются в тупике, поскольку обнаруживают отсутствие более-менее приемлемого определения.

В результате получается что данное правовое явление невозможно глубоко исследовать,.. поскольку непонятна позиция законодателя относительно признаков, анализируемого правового феномена.

Однако, правовые явления существуют объективно, вне зависимости от наших знаний о них и от позиции законодателя, использующего конкретный термин для обозначения определенного явления.

Некоторые ученые, исследующие проблему злоупотребления правом, не обнаружив четкой законодательной дефиниции, вообще предлагают исключить соответствующую статью из Гражданского кодекса РФ, как будто в результате этого исчезнет и само правовое явление со всеми его социально­негативными последствиями. Примечательно, что наличие в Уголовном кодексе РФ четкой дефиниции злоупотребления полномочиями предостерегает исследователей-позитивистов от отрицания данного правового явления.

Использование позитивизма, как метода познания зачастую может привести и к упрощенному взгляду на правовое явление.

Исходя из печальной практики нормативизма известно, что глубокому научному анализу подвергаются, как правило, только те признаки правового

явления, которые в качестве существенных в гой или иной степени обозначил законодатель. В результате происходит обедненное восприятие правового феномена, который в действительности оказывается сложнее и разнообразнее, чем его законодательное отражение.

Позитивизм как мировоззрение диктует строго определенный подход к анализу правовой действительности.

Отсутствие в законодательстве того или иного термина. обозначающего определенное явление, делает его познание для большинства ученых-юристов лгал# перспективным. Это в полной мере относится к проблеме злоупотребления правом. Примечательно, что в тех отраслях отечественного права, где термин ”.злоупотребление правом” не используется (к примеру, жилищное право) практически нет и соответствующих исследований в данной области. Приятным исключением здесь является сфера налогового права, где проблема злоупотребления правами налогоплательщика изучается довольно детально.

Недостаточно обстоятельно исследован и такой важнейший вопрос как злоупотребление конституционными правами и свободами

Причина этого, как представляется, состоит преимущественно в формально-юридическом подходе к анализу конституционно-правовых явлений. В результате многие злоупотребления (к примеру, избирательными правами, свободой совести, свободой массовой информации) остаются без надлежащего изучения. Сам термин "злоупотребление правом” не закреплен в Конституции России, однако в законах, регламентирующих конституционно-правовую сферу (Федеральный конституционный закон ”0 Конституционном Суде РФ”, Закон РФ ”0 средствах массовой информации”, законодательство о выборах), он нашел

свое отражение.

1.2.