Международное правовое регулирование отношений, связанных с программой для ЭВМ

Во второй половине XIX века трудности в обеспечении охраны авторских прав привели к тому, что на международном уровне все чаще стал обсуждаться вопрос о необходимости заключения межгосударственных, многосторонних универсальных соглашений, регулирующих вопросы в области авторского права.

Помимо создания благоприятных условий для единообразного подхода к охране объектов авторского права, наличие международных договоров позволяет также обеспечивать охрану и защиту прав на объекты интеллектуальной собственности авторов и правообладателей различных государств. Иными словами, участие государства в международном договоре, является гарантией соблюдения прав на условиях и в пределах соответствующего международного договора, как для собственных граждан авторов и правообладателей на территории всех стран участников международного договора, так и для иностранных граждан авторов и правообладателей на территории такого государства участника.

Вопросы правовой охраны программы впервые начали рассматриваться на международном уровне в 70-х годах XX века.

В целях анализа правового регулирования общественных отношений, связанных с программами на уровне ключевых международных соглашений, необходимо рассмотреть некоторые из них. Под воздействием международных договоров происходит изменение внутреннего законодательства, а за ним и судебной практики, что также будет рассмотрено во втором и третьем параграфе настоящей главы диссертационного исследования на примере США и ЕС.

Старейший из международных договоров в области охраны авторских прав - Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, подписанная в 1886 году в Берне (Швейцария). К 2014 году участниками Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений являются 167 государств. Текущая версия конвенции действует в редакции 1971 года (Парижский акт от 24 июня 1971 года, с изменениями от 28 сентября 1979 года). Вот уже более ста лет Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений остается фундаментом международной системы охраны авторских прав, целью которой, как говорится в ее преамбуле, является обеспечение возможно более эффективного и единообразного пути охраны прав авторов на их литературные или художественные произведения. Бернская конвенция является важнейшим основополагающим международным соглашением в области авторского права, которое охраняет любые произведения в области литературы и искусства, вне зависимости от формы и способа их выражения (п.2 ст.

Согласно ст. 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений предусмотрен неисчерпывающий список произведений, которым должна предоставляться охрана. Программа в смысле ст. 2 Бернской конвенции приравнивается к литературным произведениям и, соответственно, подлежит авторско-правовой охране, как литературное произведение.

В качестве отступления, необходимо еще раз отметить, что авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Все международные договоры, которые будут приведены в настоящей главе приравнивают программы к литературным произведениям и гарантируют указанному объекту авторского права соответствующую охрану.

Россия присоединилась к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 года №1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм»^[161]. На момент присоединения Российской Федерации к Бернской конвенции, законодательство в области авторского права в целом соответствовало стандарту, установленному конвенцией. Тем не менее, была сделана одна важная оговорка к ст. 7 конвенции. Смысл оговорки заключался в том, что действие Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений не распространялось на произведения, которые уже стали общественным достоянием. К ним причислялись, в том числе, произведения, опубликованные за пределами территории Российской Федерации до 1973 года. После внесения изменений в российское авторское право, в том числе, после введения в действие в 2008 году части IV ГК РФ, указанное положение было отменено.

Вторым важнейшим международным договором в области авторского права, является Договор ВОИС об авторском праве (здесь и далее - «ДАП»). В своем заявлении по случаю вступления в силу ДАП, Генеральный директор ВОИС д-р Идрис, отметил: «Это очень важный день в истории авторского права, предоставляющий ему хорошие возможности для решения технических проблем в киберпространстве... это поможет активизировать дальнейшее развитие сети

Интернет, электронной торговли, предприятий культуры и информационной индустрии, поскольку производители и авторы будут обладать большей уверенностью в том, что их интересы охраняются лучше»^[163].

ДАП представляет собой специальный договор, дополняющий Бернскую конвенцию. Договор был заключен в 1996 году, а для Российской Федерации он вступил в силу с 2009 году^[164]. Создание ДАП было продиктовано набирающим темпы техническим прогрессом и необходимостью в связи с этим четкого толкования норм Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений.

В соответствии с положениями ДАП программа приравнивается к литературному произведению и охраняется на его уровне (ст. 4 ДАП), согласно правилам и нормам, установленным Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений, независимо от способа или формы их выражения. При этом в оговорке к ст.4 ДАП указано, что объем охраны программ по ст. 4 ДАП при прочтении совместно со ст. 2 соответствует ст. 2 Бернской конвенции, равно как и соответствующим положениям Соглашения ТРИПС^[165].

Использование программы в сети Интернет сопровождается такими правомочиями, как воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра программы (в том числе запись в память ЭВМ) и сообщение для всеобщего сведения, которое предполагает размещение программы в сеть Интернет. ДАП предусматривает разъяснения относительно права автора на сообщение для всеобщего сведения (помещение произведения в свободном доступе в сети Интернет), по проводам или средствами беспроводной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (ст.8). В.И. Еременко прокомментировал, что указанная норма включена в российское законодательство под воздействием ст. 8 ДАП^[166]. В контексте возможности использования программы в сети Интернет, некоторые авторы выделяют так называемых три составляющие любого охраняемого авторским правом объекта в цифровой интерактивной сети. К ним относится воспроизведение объекта (то есть его запись в память ЭВМ), сообщение для всеобщего сведения и повторное воспроизведение (пользователем программы)^[167].

ДАП также содержит положение, обеспечивающее правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств (например, кодирования), используемых авторами в связи с осуществлением их прав, и от удаления или видоизменения имен формации (ст. 11). Например, средством правовой защиты могут быть данные, идентифицирующие произведения или их авторов, которые необходимы для управления их правами (например, лицензирования, сбора и распределения роялти). В действующей норме ст. 1299 ГК РФ посвященной техническим средствам защиты авторских прав, использованные формулировки нормы были заимствованы из ДАП.

В российской судебной практике суды также ссылаются на нормы ДАП. Например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 30 апреля 2013 года по делу № А60-20854/10, Постановлении ФАС Северо - Кавказского округа от 21 сентября 2012 года по делу № А32-37535/2011^[168] и др.

Всемирная конвенция об авторском праве (здесь и далее - «Женевская конвенция»)^[169], была принята на Межправительственной конференции по авторскому праву в Женеве 6 сентября 1952 года. Вторая (Парижская) редакция Женевской конвенции была принята 24 июля 1971 года в Париже Международной конференцией государств - членов ЮНЕСКО, которая вступила в силу 10 июля 1974 года. По состоянию на 15 января 2002 года 98 государств участвовали в Женевской конвенции редакции 1952 года, на текущий момент государствами участниками Женевской конвенции редакции 1971 года является 65 государств, в том числе Российская Федерация, которая с оговоркой присоединилась к конвенции 9 декабря 1994 года)^[170]. Женевская конвенция в отличие от Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, не имеет обратной силы. Это следует из ст. 7 Женевской конвенции, установившей принцип, согласно которому правила конвенции не применяются в отношении произведений, охрана которых ко времени вступления в силу этого документа в договаривающемся государстве, где испрашивается защита, окончательно прекратилась или никогда не существовала. Интересно отметить, что США одними из первых ратифицировали Женевскую конвенцию. Дело в том, что многие государства, особенно государства американского континента, Азии и Африки долгое время не присоединялись к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений по причине несоответствия их законодательства предъявленным конвенцией требованиям. Например, США по указанной причине, присоединилось к Бернской конвенции только 16 ноября 1988 года^[171]. Поэтому, для того чтобы объединить и привести уровень охраны авторского права к единым стандартам и приобщиться к единой международной системе охраны авторского права, в 1928 году Лига Наций инициировала изучение вопроса о возможной выработке единого международного соглашения в области авторского права, условия которого позволили бы объединить государства, являющиеся участниками Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений и другие заинтересованные государства, которые до этого момента не могли себе этого позволить. Женевская конвенция, не отменяя обязательств государств участников Бернской конвенции, дало новый импульс для международной охраны авторских прав. Она предоставляла национальный режим охраны произведениям, выпущенным в свет на территории любого государства, участвующего в Женевской конвенции.

В соответствии со ст. 1 Женевская конвенция традиционно относит к охраняемым объектам авторского права литературные, научные и художественные произведения, например, произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры. Вместе с тем, Женевская конвенция не содержит каких-либо специальных упоминаний о регулировании отношений, связанных с программой. Специально для США в Женевскую конвенцию были включены нормы о сохранении за ее участниками права закреплять в национальном законодательстве дополнительные требования для предоставления охраны в отношении произведений, выпущенных в свет на территории такого государства, либо в отношении произведений граждан этого государства, независимо от места их выпуска в свет^[172]. Однако в силу п.1 той же статьи это положение не распространяется на произведения, впервые выпущенные в свет вне территории данного государства и авторы которых не являются его гражданами если, начиная с первого выпуска в свет все экземпляры будут носить знак охраны авторских прав с указанием имени обладателя авторского права и года первого выпуска в свет. Такое уведомление представляет собой знак © с именем лица, обладающего авторским правом, и с указанием года его первого выпуска (знак, имя и год выпуска должны быть указаны таким способом и на таком месте, чтобы было видно, что права автора охраняются)^[173]. Указанное положение является достаточно важным для отечественных программ, которые экспортируются в государства, являющиеся участниками Женевской конвенции, требующие обязательной регистрации программ. Возможность сохранения минимальных формальностей для предоставления охраны в отношении произведений можно отнести к одному из принципов, заложенных в Женевской конвенции. Помимо указанного принципа также принято выделять принцип государственной охраны авторских прав (ст.1), а также принцип национального режима (ст. 2).

Создание Женевской конвенции являлось результатом некого компромисса между Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений и государствами, которые к ней не присоединились. Конвенция почти не содержит жестких нормативных предписаний, а лишь признает формальные процедуры, установленные в том или ином государстве участнике. Таким образом, создание Женевской конвенции позволило привлечь государства с различными законодательствами об охране авторских прав, представляя собой некий промежуточный компромисс с Бернской конвенцией.

Присоединение Российской Федерации к Женевской конвенции (1971г.) рассматривалось как один из важнейших этапов на пути интеграции Российской Федерации в современную систему международной охраны авторских прав^[174]. Необходимость решения этой задачи отмечалась в Указе Президента Российской Федерации от 7 октября 1993 года №1607 «О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав»^[175], а также в Распоряжении Президента

Российской Федерации от 25 марта 1994 года №152-рп «Вопросы присоединения Российской Федерации к ряду международных конвенций в области авторского права»^[176]. Так, присоединение Российской Федерации к Женевской конвенции произошло на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 года №1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм»^[177].

Отдельного внимания заслуживает Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (здесь и далее - «Соглашение ТРИПС») - один из наиболее актуальных международно-правовых договоров, принятых в 1994 году^[178].

Соглашение ТРИПС является элементом всемирной торговой системы и имеет обязательную силу для всех членов ВТО (Всемирной торговой организации)^[179]. Соглашение ТРИПС для всех участвующих государств, предусматривает определенные обязанности как в области авторского права, так и смежных прав. Наибольшее внимание в Соглашении ТРИПС уделяется интересам правообладателей и вопросам процессуального характера. Например, принятие судами предварительных мер, арест товаров, изготовленных без разрешения обладателей авторских прав. Поясняя вопрос предоставления правовой охраны программам (как исходный текст, так и объектный код), Соглашение ТРИПС в ст. 10, в отличие от остальных международных соглашений использует в отношении программ термин «программы для ЭВМ», ссылаясь на уровень охраны не ниже, чем это предусмотрено в Бернской конвенции и по аналогии с ней приравнивает программы к литературным произведениям.

Подводя итоги рассмотрения некоторых международных соглашений в области интеллектуальной собственности и авторского права в частности, можно отметить, что основными вопросами, которые регулируют такие соглашения являются: объем и условия предоставления объектам охраны, порядок предоставления охраны, а также ряд требований к национальному законодательству государств-участников соответствующего международного договора в области обеспечения минимальных условий охраны объектов.

Необходимо отметить, что общей целью всех международных договоров в области авторского права является установление взаимных обязательств государств участников по охране интеллектуальных прав на объекты авторского права на территории государств участников международного договора. Таким образом, результатом вступления государств в международные договоры об авторском праве должна стать, так называемая, «ассимиляция» произведений на территории других государств участников. Как было отмечено Э.П. Гавриловым: «Правовой режим, предоставляемый иностранным объектам интеллектуальных прав на основе описанных договоров, обычно является национальным режимом (режим ассимиляции), что означает полное приравнивание правовой охраны иностранного объекта интеллектуальных прав к правовой охране своих, национальных объектов»^[180].

Вопрос о том, являются ли все действующие международные акты в области интеллектуальной собственности достаточными, содержательными и надежными с точки зрения полноценной правовой охраны, на фоне развивающейся цифровой эпохи и глобальных информационных сетей, являлся предметом дискуссий в последние годы. В современных реалиях становится очевидно, что принципы охраны объектов интеллектуальной собственности на которых основывается большинство международных актов, создавались несколько в ином технологическом контексте, поэтому вопрос, о том насколько они способны полноценно осуществлять международное регулирование в современных условиях, в том числе в сети Интернет обсуждался на государственном уровне.

Так, о повышении эффективности существующих международных норм в области интеллектуальной собственности в 2011 году высказывался Президент Российской Федерации. В частности, в своем послании членам «Группы двадцати» о новой концепции использования и охраны результатов творческой деятельности в глобальной сети, Президент Российской Федерации предложил ряд положений, которые бы позволили эффективно решать вопросы правового регулирования на международном уровне. В послании Президента Российской Федерации были озвучены инициативные предложения, предполагающие внесение изменений не только в Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений, но и в такие договоры как Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах и Договор ВОИС об авторском праве (ДАП):

1. Г осударство должно устанавливать определённый уровень правовой охраны объектов авторского и смежных прав в сети Интернет и предоставлять правообладателю возможность выбирать такую модель охраны своего произведения, которая будет наилучшим образом отвечать его интересам.

2. Важным элементом нового подхода к охране авторского и смежных прав могло бы стать введение презумпции, согласно которой использование объектов авторского и смежных прав в сети Интернет считалось бы свободным, если правообладатель не заявит об обратном. При этом должно быть предусмотрено установление минимального уровня защиты, не требующего заявления правообладателя.

3. Информационные посредники в сети Интернет (операторы связи, владельцы интернет-сайтов и доменных имён и т.д.) должны нести ответственность за нарушение авторского права и смежных прав на общих основаниях при наличии вины, за исключением ряда особо устанавливаемых случаев (например, если они не

знали и не должны были знать о незаконности контента)^[181].

Указанные выше инициативы нашли различные мнения у авторов. Как подчеркивает И.А. Близнец: «...Бернская конвенция никогда не будет пересматриваться с позиции новых явлений современного общества сегодня. Бернская и Римская конвенции - это те базовые нормативные акты международного права, на которых будет строиться все будущее развитие, как мирового законодательства, так и национального»^[182].

В.О. Калятин предположил, что: «.предложения являются вполне своевременными и адекватно отражающими потребности современного общества. Тем более, что появившиеся в последние годы в ряде стран новации в области регулирования интеллектуальной собственности заставляют обратить особое внимание на защиту интересов пользователей информационных сетей»^[183].

По нашему мнению, на международном уровне должны оставаться те фундаментальные принципы и нормы, которые будут представлять собой основу правового регулирования в соответствующей области. В свою очередь национальное законодательство, априори являясь более «гибким», должно реагировать и учитывать современные тенденции развития в той или иной области. Поэтому, предложения, высказанные Президентом Российской Федерации Д.А. Медведевым в 2011 году, представляются дискуссионными.

2.2.