Понятие и правовая характеристика программы для ЭВМ

Область программирования и компьютерных технологий является неотъемлемой частью современной инновационной экономики России. С точки зрения государственной политики развитие и внедрение в различные сферы жизни общества новых компьютерных решений позволяет не только удерживать конкурентоспособное положение на мировом рынке товаров и услуг, но и усиливать социально-экономический рост государства, что является показателем прогресса общества в целом.

Безусловно, программы, наравне с другими результатами интеллектуальной деятельности, нуждаются в корректном правовом регулировании. Представляется, что только при наличии отлаженных и адекватных правовых механизмов возможно обеспечить заинтересованность со стороны авторов и, как следствие, высокий уровень развития индустрии программирования в государстве. Отсутствие должного правового регулирования отношений, связанных с распоряжением исключительным правом и использованием программ поощряет рост их несанкционированного копирования и распространения, что может нанести колоссальный ущерб авторам, организациям-разработчикам и государственной экономике в целом.

Программа, по сравнению с иными результатами интеллектуальной деятельности, заняла нишу объекта авторского права относительно недавно. Вопросы по созданию нормативной базы и установления должной правовой охраны программы активно стали обсуждаться на законодательном уровне во второй половине прошлого века. В своем исследовании Л.И. Подшибихин рассматривает поэтапный процесс создания такой нормативной базы. Так, по инициативе Государственного комитета СССР по вычислительной технике и информатике (ГКВТИ) в 1987 году было принято постановление Совета Министров СССР от 22 апреля 1988 года №511 «Об улучшении работ в области программного обеспечения вычислительной техники и информатики».

Переходя к рассмотрению вопросов, предложенных настоящим параграфом, следует отметить, что для понимания сущности программы с открытым исходным текстом (здесь и далее - «программы с ОИТ») и ее особенностей, представляется необходимым в целом разобраться в понятии и правовом регулировании общественных отношений, связанных с программой. В настоящей работе под правовым регулированием отношений, связанных с программой, автор подразумевает правовое регулирование общественных отношений, связанных с распоряжением исключительным правом на программу, а также ее использованием. Также отдельного пояснения требует вопрос применение некоторых понятий.

Некоторыми авторами высказывается мнение, что в отношении термина «программа для ЭВМ» наиболее предпочтительным является такой термин как «компьютерная программа». Например, О.В. Ревинский считает сохранение выражения «электронно-вычислительная машин» анахронизмом^[24]. Авторы других исследований также отмечают, что термин «электронно-вычислительная машина» является устаревшим и относится к одному из видов компьютерных устройств^[25].

В соответствии с законодательством Российской Федерации, дефиниция всех видов программ (в том числе операционных систем и программных комплексов) определена в ст. 1261 ГК РФ, в соответствии с которой программа - это «представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».

Следует отметить, что указанное определение почти полностью было заимствовано из ранее действующего законодательства, а именно Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», а также Закона Российской Федерации «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных».

Некоторые авторы приводят свои определения программы. Так, например, программа как «совокупность детальных команд и инструкций, написанная на одном из машинных языков, которая указывает, что делать компьютеру»^[29]. По мнению С.П. Г ришаева, программа - это текст, объективированный любым образом - на бумаге, в памяти ЭВМ, в виде изображения на экране монитора. При этом автор отмечает, что каждое аудиовизуальное произведение, взятое в отдельности (например, заставка к игровой программе), может рассматриваться и как часть программы, и как художественное произведение, и соответственно охраняться как отдельный объект авторского права^[30].

В своем исследовании А.И. Савельев, рассматривая вопрос дефиниции программы, отмечает, что «одним из наиболее ранних источников, где фигурирует дефиниция компьютерной программы, являются Модельные положения о защите компьютерных программ, подготовленные Всемирной организацией интеллектуальной собственности (WIPO).

В большинстве приведенных дефиниций программы можно отметить единство в том, что программа выражена в объективной форме, что, как отмечает В.В. Погуляев, означает «некий способ фиксации произведения, делающий его доступным для окружающих - объективно воспринимаемым с помощью органов чувств»^[33], в основе программы лежат данные и команды, работа которых направлена на получение определенного результата, программа предназначена для ЭВМ и других компьютерных устройств и включает в себя в подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Законодательство Российской Федерации обеспечивает правовую охрану программе как литературному произведению^[34] при наличии основного критерия охраноспособности - творческой составляющей. Как следует из положений абз. 1 п.1 ст. 1228 ГК РФ, автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Как точно было сформулировано В.И. Серебровским: «Произведение - это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения»^[35].

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 года (в ред.1971 г.), является старейшим международным договором, целью которого, как говорится в преамбуле, является обеспечение охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения наиболее эффективными и единообразными способами^[36].

Презюмируется, что любое произведение, созданное автором (группой авторов) всегда носит творческий характер, в противном случае оно не может относиться к произведению. При этом известно, что наличие творческой составляющей при создании программы как яркого примера неклассического объекта авторского права будет выражаться не в содержании исходного текста программы, а, скорее, в заложенных в ее основу идеях и методах, которые не защищаются авторским правом. Формализованный характер языков программирования, на которых пишется исходный текст программы, не позволяет в данном случае выразить автору некую творческую составляющую при его написании. Необходимо подчеркнуть, что в рамках законодательства Российской Федерации, такие критерии охраноспособности программы, как ее новизна, уникальность и оригинальность, не применяются. Только наличие творческой составляющей, существование которой презюмируется, будет являться единственным критерием при рассмотрении вопроса об охраноспособности данного объекта.

Многие уважаемые авторы разъяснили, в чем заключается суть творческой составляющей. Так, по мнению Э.П Гаврилова, творчество предполагает деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью^[37]. В.А. Хохлов раскрывает понятие творчества через новизну, оригинальность, неповторимость и уникальность^[38]. В.И. Серебровский отмечал, что творчество - это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата^[39]. О.С. Иоффе определял творчество как сознательную созидательную деятельность человека, завершающуюся производящим актом, отличительную особенность которого составляет его качественная новизна (новизна понятий или образов либо новизна выражающей их формы)^[40]. По мнению А.А. Дозорцева, «из векового опыта человечества известно, что творческие результаты не могут быть созданы аналогичными по форме независимо от первого их творца, они всегда уникальны и отличаются друг от друга»^[41].

Представляется, что не всегда программа будет отличаться принципиальной новизной, уникальностью и (или) оригинальностью ввиду особенностей ее создания, поэтому последнее утверждение нельзя строго относить по отношению к рассматриваемому объекту авторского права. Это подтверждается совместным Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года №5/29. В пункте 28 указанного Постановления подчеркивается, что «...само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»^[42].

Из сказанного можно сделать вывод, что при определении творческой деятельности как неотъемлемой составляющей для предоставления программе правовой охраны необходимо, чтобы указанная деятельность включала в себя совокупность независимых и самостоятельных творческих процессов, продуктом которых будет являться новый объект авторского права - программа.

В комплекс важнейших международных соглашений, образующих систему международной охраны авторских прав и регулирующих вопросы, связанные с организацией и осуществлением правового режима в отношении программ, также входят такие соглашения, как уже упомянутая выше Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах (ред. 1952 г. и 1971 г.)^[43], Договор ВОИС об авторском праве 1996 года (ДАП/WCT)^[44], Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)^[45], входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО). Разумеется, необходимо отметить и Директивы Европейского союза, которым в последние годы уделялось значительное внимание при совершенствовании законодательства Российской Федерации. Применительно к программам среди них особого внимания заслуживает Директива Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2009 года №°2009/24/ЕС «О правовой охране компьютерных программ»^[46], которая аннулирует ранее действующую Директиву Европейского союза от 14 мая 1991 года №2 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ»^[47].

Из ст. 1 упомянутой выше Директивы №°2009/24/ЕС следует, что правовая охрана предоставляется выражению программы в любой форме. Идеи и принципы, лежащие в основе любой части программы, в том числе составляющие ее интерфейсы, не охраняются авторским правом. В число критериев, применяемых для выяснения оригинальности программ, не должны включаться никакие проверки качественных или эстетических достоинств программы. Согласно положениям Директивы №°2009/24/ЕС, государства - члены Европейского союза охраняют программы авторским правом как литературные произведения по смыслу Бернской конвенции. Согласно ст. 10 Соглашения ТРИПС, программы также охраняются как литературные произведения - на уровне Бернской конвенции (кроме положений об охране личных неимущественных прав). В.И. Еременко уточняет, что: «Особенность авторского права состоит в распространении охраны на форму предоставления информации (например, конкретный текст), а не на содержание информации. В связи с этим предоставляемая программам для ЭВМ охрана не распространяется на идеи, принципы и языки программирования, лежащие в основе программы для ЭВМ (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). Следовательно, охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе алгоритма. В качества объекта охраны признается не идея, заложенная в алгоритме, а лишь конкретная реализация этого алгоритма в виде совокупности данных и команд. Такая реализация алгоритма представляет собой символическую запись конкретной программы для ЭВМ и поэтому охраняется как литературное произведение»^[48].

Программа включает:

1. Исходный текст;

2. Объектный код;

3. Аудиовизуальные отображения;

4. Подготовительные материалы.

Исходный текст как основная ценность программы, представляет собой написанный на одном из языков программирования текст, доступный для восприятия человеком, знакомым с соответствующим языком программирования. Язык программирования предназначен для передачи компьютеру инструкций по выполнению того или иного вычислительного процесса и организации управления отдельными устройствами.

В настоящее время известно более 8500 языков программирования. В числе наиболее популярных языков можно выделить C, Java, PHP, C++, Perl, VisualBasic, JavaScript, Delphi и др^[49].

Следует пояснить, что часто упоминаемый в литературе термин «исходный код» является синонимом «исходного текста». Можно предположить, что использование термина «исходный код» в русскоязычной литературе является результатом буквального перевода с английского языка «source code». Именно термин «source code» используется в англоязычной литературе в подавляющем большинстве случаев. Вместе с тем в настоящей работе будет использован термин «исходный текст», как это предусмотрено ГК РФ, в частности, в дефиниции программы (ст. 1261 ГК РФ), за исключением случаев, когда автор будет цитировать источники, в которых использован термин «исходный код».

Объектный код программы, его еще именуют как исполняемый код - это подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программирования), которая компилируется программирующей системой.

Официальное определение объектного кода приведено в Приказе Федеральной Таможенной службы от 27 марта 2012 года № 575 «О контроле за экспортом товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль», в соответствии с которым объектный код - это подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программы), которая компилируется программирующей системой^[50].

Объектный код рождается в результате взаимодействия исходного текста и специальной программы - компилятора. Как правило, в гражданском обороте распространяются программы в виде объектного кода. Для наглядности, можно разобрать следующий пример установки лицензиатом программы (пользователем) в память ЭВМ: при установке программы, у пользователя на экране его ЭВМ появляется сообщение, содержащее предложение установить соответствующий файл программы в память ЭВМ. Имя файла при этом, например, содержит формулировку «myprogram.exe»^[51]. Часть наименования файла в виде расширения «exe» несет в себе информацию о типе файла, а именно, что указанный файл является «executable»^[52]. Это означает, что лицензиат (пользователь) устанавливает программу уже в виде исполняемого файла, то есть объектного кода, который содержит набор инструкций, понятных компьютеру лицензиата (пользователя)^[53]. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в отличие от исходного текста, написанного автором или группой авторов на одном из языков программирования и понятном человеку, форма выражения объектного кода представлена в виде нулей и единиц и понятна только процессору (ЭВМ), который воспроизводит программу при ее запуске и использовании.

В соответствии с законодательством большинства государств, программа и ее исходный текст охраняются авторским правом, что даёт автору и/или правообладателю полный контроль над программой, в том числе над любыми изменениями ее исходного текста. Интересно отметить, что специалисты в области авторского права не находят единого мнения относительно того, можно ли отнести объектный код к охраняемой авторским правом форме программы, поскольку произведения, как правило, выражаются в форме, понятной человеку, объектный код находится в машиночитаемой форме и понятен только компьютеру. Вместе с тем представляет интерес пример, приводимый В.А. Корнеевым, где автор отмечает, что «компьютерные программы в этой части могут быть сравнимы с такими объектами авторского права, как музыкальные записи. Исходный текст схож с музыкальной партитурой, которую также читать могут лишь лица, обладающие специальными познаниями, а объектный код, понятный только компьютеру, аналогичен по своей природе звуковой записи музыкального произведения, преобразовать которую в форму, понятную человеку, может лишь специальное устройство (музыкальный инструмент)»^[54]. А.И. Савельев полагает, что правильной позицией будет считать объектный код программы объектом авторского права. Поскольку, как уже упоминалось выше, программа в конечной своей форме представлена пользователю в объектном коде, следовательно, именно в объектном коде программа чаще всего является предметом незаконного воспроизведения, и непризнание авторского права на такой код создало бы значительные трудности в защите от его незаконного использования^[55]. При этом объекту авторского права надлежит быть результатом творческого труда автора, а в данном случае, преобразование исходного текста в объектный код является техническим результатом деятельности компьютера и не несет в себе творческой составляющей. Вместе с тем именно посредством запуска объектного кода компьютер может передать лицензиату информацию и команды, заложенные в программе, созданной физическим лицом - автором (или группой авторов).

Указанные доводы подтверждаются некоторым судебными решениями, принятыми в Соединенных Штатах Америки, общий смысл которых сводится к тому, что любые инструкции и команды, передаваемые исходным текстом программы должны быть переведены в объектный код, прежде чем компьютер сможет их распознать и передать физическому лицу - пользователю программы. Например, в деле Midway Manufacturing Co. v. Strohon, по которому одна из сторон заявила, что для того, чтобы можно было отнести объект к объекту авторского права (в данном случае, речь шла о возможности отнесения объектного кода программы к объекту авторского права), он должен быть понятным для человека^[56]. Вместе с тем, в соответствии с параграфом 102 (а) главы 17 Кодекса Соединенных Штатов Америки, авторское право распространяется на произведения, выраженные в любых материальных средствах, из которых они могут быть восприняты, воспроизведены или иначе сообщены при помощи машины или устройства^[57].

В дефиниции программы (ст. 1261 ГК РФ) указано на выражение программы в любой форме и на любом языке. Европейское законодательство в этой части в п. 2 ст.1 Директивы 2009/24/EC Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2009 года «О правовой охране компьютерных программ» также указывает на возможность выражения программы в любой форме^[58]. Из вышесказанного представляется, что объектному коду программы как одной из форм ее выражения надлежит предоставлять охрану наравне объектом авторского права.

Программа также включает в себя подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, а также порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

По мнению С.П. Гришаева, под подготовительными материалами к программе имеется в виду, прежде всего, алгоритм, т.е. та идея или математическая формула, на которой базируется программа^[59]. Другими словами, подготовительные материалы содержат информацию, использованную для дальнейшего написания на их основе программы.

А.И. Савельев по данному вопросу отмечает, что «отнесение подготовительных материалов в разряд идеи автора, противоречило бы п.5 ст. 1259 ГК РФ, закрепляющему, что авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования»^[60].

По нашему мнению, высказывание С.П. Гришаева по поводу отнесения подготовительных материалов к идее автора, на которой базируется программа, по известным причинам, могло относиться только к случаям, когда такие идеи выражены на материальном носителе.

Аудиовизуальные отображения, порождаемые программой, следует рассматривать отлично от предусмотренного ст. 1263 ГК РФ объекта авторского права - аудиовизуального произведения. Аудиовизуальным произведением, в соответствии с вышеуказанной статьей, следует считать произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. При этом далее законодатель уточняет, что аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим, авторами которых являются режиссер-постановщик, автор сценария и композитор. Очевидно, что описываемая норма не имеет отношения к программе и входящим в нее элементам.

Аудиовизуальным отображением, его также иногда называют «нелитеральным» компонентом программы, можно считать некую последовательность изображений и/или звуков, сопровождающих организационную структуру программы, путем их вывода на экран монитора пользователя. Безусловно, в зависимости от творческой составляющей, аудиовизуальные отображения, так же, как и сопроводительная документация, могут охраняться авторским правом как самостоятельные объекты авторского права, однако, в контексте неправомерного использования, например, аудиовизуального отображения в составе программы, такое нарушение будет рассмотрено как нарушение прав на саму программу, а не отдельную ее составляющую в форме аудиовизуального отображения.

1.2.