КОНСТИТУЦІЙНІ ЗВИЧАЇ, ТРАДИЦІЇ

Звичай як джерело права на стадії становлення національних законодавств зіграв значну роль у формуванні його основних харак­терних рис. Зокрема, «Руська Правда» була зводом звичаєвого права і вона заклала правову традицію в Україні.

«[3]алежно від конкретного випадку, юридичне правило може бути самодовільним (спонтанним), оскільки виділяється безпосе­редньо соціальною групою... юридичне правило походить від звичаю: воно засновано на загальному усталеному досвіді і на прецедентах, що відображають закріплену практику, результат консенсусу всієї соціальної групи, яка сприймається як в цілому відповідна пра­ву. Таким чином, звичай виступає у ролі загальнонародного і зне­особленого способу формування правової системи. Це об’єктивне, не організоване джерело права, яке спирається на усвідомлену і неусвідомлену традицію соціальної групи, а не на вольовий акт якого-небудь органу влади. Тобто звичай характеризується інту­їтивним і спонтанним характером, і цим пояснюється той факт, що він не формулюється з наміром і точно у вигляді наказу або правила. У той же час ми відмічаємо, що еволюція звичаїв інколи веде до їх упорядкованого у письмовій формі з метою обнародування і застосування»^[58].

Суперечлива роль звичаю у романо-германській правовій сім’ї породжує неоднакову його роль у національних правопорядках. На­приклад, в деяких провінціях Іспанії звичаєве право, сформоване на основі локальних звичаїв, інколи замінює собою національне цивільне право і в силу цього цілком обґрунтовано розглядається не лише як дуже важливий, а навіть, як фактичне первинне джерело права. З іншого боку, у Франції звичай є лише додатковим джерелом права, його роль обмежена, а юридична сила звичаю забезпечуєть­ся через судову практику.

Як правило, юридична сила звичаю визначається в тому, що його певною мірою застосовують судові установи.

звичай застосовується у звичайному житті давно й одноманітно; б) чи носить він характер безумовного обов’язку; в) чи він розум­ний і моральний; г) чи доцільно надавати розглядуваному звичаю «юридичну охорону».

Відповідно до цих критеріїв визначають, яким саме чином за­стосовувати звичай - як доповнення до закону (secundum legem), як чинні окрім закону (praeter legem) та як чинні всупереч закону (adversus legem). У першому випадку звичай застосовують як субсидіарне джерело права. Наприклад, відповідно до французького та італійського права суд або правозастосовчий орган може використовувати звичай «в межах, встановлених законодавством», «на доповнення до законодавчих положень». Застосування звичаю типу praeter legem можливе, якщо певні відносини не врегульовані законодавством. Застосування звичаїв типу adversus legem вельми унікальне явище, оскільки в силу специфіки правової системи він займає підпорядковане положення по відношенню до закону.

Згідно з положеннями нового Цивільного Кодексу України (ст. 5) суди зобов’язані при вирішенні цивільних справ застосовувати за­кони з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад добросовісності, розумності та справедливості. У цьому відношенні положення ЦК України схожі із положеннями ст. 1 ЦК Швейцарії. Згідно з положень ст. 1 ЦК Швейцарії «право повинно застосовуватися у всіх без ви­нятків випадках, виходячи із букви і духу положень, що містяться в ньому». Там, де у законодавчих актах відсутні норми, які можуть бути застосовані до розглядуваної справи, «суддя повинен вирішу­вати питання відповідно до існуючого звичаєвого права». При цьому «у відповідності до створюваних ним норм і відносно їх суддя діє так, ніби він би був законодавцем». У процесі здійснення такої діяльності суддя не повинен виходити за рамки, встановлені «визнаними пра­вовими доктринами і нормами прецедентного права».

Для конституційного права є характерним те, що звичаї форму­ються переважно у політичній сфері, насамперед у взаємовідно­синах між конституційними органами влади. Зокрема, у правовій системі Англії конституційні звичаї йменуються конвенційними уго­дами, які виражають консенсус щодо усталеної політичної практики взаємодії між органами влади. Сфера поширення конвенційних угод - формування уряду, відносини між парламентською більшістю та опозицією, прерогативи корони тощо.

Конституційний звичай характеризується досягненням консен­сусу щодо окремих організаційних та процедурних аспектів діяль- 95

ності конституційних органів влади, взаємовідносин між урядом та опозицією. Конституційні звичаї виникають у тих сферах, які складно піддаються нормуванню у правових актах і виражають високий ступінь самоорганізації взаємовідносин між учасниками конституційних правовідносин. Важливою ознакою конституцій­ного звичаю є їхня довготривалість, однозначне і багаторазове за­стосування учасниками конституційних правовідносин. Юридична сила конституційного звичаю базується на тому, що на звичай міс­титься відсилка в актах законодавства та судової влади, що служить джерелом обґрунтування владних рішень.

Зокрема, джерелом формування конституційних звичаїв в Укра­їні можна розглядати підписання Універсалу національної єдності у серпні 2006 р. Практика укладення цього акта свідчить про специ­фічний характер системи політичних консультацій між центрами влади в Україні. За своїм змістом, Універсал виражає консенсус провідних політичних сил, що отримали представництво у парла­менті, щодо фундаментальних напрямів державної політики. На основі Універсалу був сформований коаліційний уряд В. Януковича, який поєднував широкий спектр політичних сил. Укладення такого роду договору містить окремі елементи, характерні для політичної практики британських конвенційних угод. Підписання Універсалу свідчить також про формування традиції відповідального парла­ментського правління. Він може стати своєрідним уроком як для політичних сил, так і для широкої громадськості, що до вироблення політичних гасел слід ставитися виважено. Жодні політичні сили не можуть закликати до діаметрально протилежних цінностей та принципів, оскільки це загрожує цілісності конституційного ладу. Зваженість і збалансованість у діяльності політичних і влад­них інститутів спрямовується у русло досягнення суспільного кон­сенсусу, що є сенсом вільного демократичного ладу. Якщо політичні та владні інституції діють всупереч таких стандартів, то їхня поведінка може кваліфікуватися згідно з кримінальним законом.

Оскільки конституційне право за своєю природою є переважно публічним правом, важливе значення для розвитку конституційної юриспруденції матиме практика адміністративних судів. Згідно з положеннями КАС адміністративні суди зобов’язані при винесенні рішень у випадку наявності прогалин у позитивному законодавстві застосовувати звичаї.

2.7.