Въ исторіи древняго права считается вполнѣ установленнымъ, что частная месть у всѣхъ народовъ была древнѣйшимъ учреж­деніемъ.

Не была чуждой она и римлянамъ. Но римляне эпохи XII таблицъ стоятъ на болѣе высокой культурной ступени, хотя ^{[147] [148]}

115

и ие настолько отдаленной отъ первобытной мести, чтобы слѣ­довъ ея нельзя было бы открыть въ ихъ нравахъ и законахъ Переходъ одного уклада права въ другой совершается не вдругъ, а постепенно, такъ что въ то время, какъ являются зародыши но­вой формаціи, прежняя еще пользуется полной силой.

Такъ какъ XII таблицъ принадлежатъ переходной эпохЬ, то нисколько не удивительно, если мы наталкиваемся въ нихъ одновре­менно на слѣды неограниченной мести, тальоновъ и композицій. Конечно, какъ тальоны, такъ и композиціи являются лишь на смѣну мести прежняго времени, но сами по себѣ они суть вполнѣ юри­дическія слѣдствія юридическихъ отношеній, хотя и не совсѣмъ еще свободныя отъ элементовъ личнаго раздраженія и озлобленія, присущихъ дѣйствіямъ обыкновеннаго мстителя.

Частная месть—ultio—не была упразднена царскими законами. Напротивъ, она была признана л легализирована ими, какъ это видно изъ словъ Батона, содержащихъ текстъ слѣдующаго цар­скаго закона: «si quis membrum rupit aut os fregit, proximus cog­natus ulciscitur» ². Въ этихъ словахъ выражена цѣлая система- правда, грубая и несовершенная, но потому, безспорно, и самая древняя, еще не допускающая возможности денежнаго выкупа вмѣсто того наказанія, которое будетъ внушено чувствомъ мести, и предполагающая солидарность рода въ преслѣдованіи виновника правонарушенія.

* Cp. Voigt, die ХП Tafeln, I, 507.

* Priseianus, 6, 13, 69 (Bruns, Fontes, 23). Cp. Dirknen, Uebersicht, 517,

нараду съ членовредительствомъ кровной мести подлежатъ также paricidiuni и другія преступленія. ^[149] Будучи неограниченной и совершенно неопредѣленной, кровная месть составляетъ, сверхъ того, не только право, но и обязанность: если пострадавшій пе можетъ еамъ отомстить за себя, то обязанность мщенія падаетъ, на его близкихъ (proximus cognatus). Въ источникахъ другихъ на­родовъ можно найти не одинъ фактъ для иллюстраціи этой мысли ².

Примитивный мститель не соразмѣряетъ своей реакціи со сте­пенью вины правонарушителя. Онъ домагается не вознагражденія матерьядьнаго вреда, произведеннаго преступленіемъ, и не воз­становленія нарушеннаго права. Мщеніе не есть и наказаніе въ смыслѣ уголовнаго закона. Въ первобытной своей формѣ кровная месть можетъ быть скорѣе уподоблена войнѣ индивида противъ индивида или рода противъ рода, чѣмъ криминальной или цивиль­ной репрессіи.

Въ системѣ децемвировъ первобытная, кровная месть не нашла себѣ признанія. Неограниченное самоуправство вытѣснено изъ сферы какъ уголовныхъ, такъ и гражданскихъ отношеній. ХП таб­лицъ вносятъ всюду смягчающій элементъ. Правда, идея самоуправ­ства лежитъ въ основаніи всего процесса, не чуждо ея и нака­заніе нѣкоторыхъ правонарушеній. Но это самоуправство, по су­ществу своему, представляющееся также мщеніемъ, слишкомъ- сильно отличается отъ кровной мести.

за-

ботится о замѣнѣ мщенія примиреніемъ. Исключеніе составляютъ лишь прелюбодѣяніе и ночная кража,—здѣсь, по прежнему, лич-

ному произволу мстителя предоставляется широкій и неограничен­ный просторъ Но, какъ система, кровная месть перестала су­ществовать раньше, чѣмъ была изданы XII таблицъ.

Правило царскаго закона о membrum ruptum и os fractum пе­решло и въ XI таблицъ, но съ такими измѣненіями, въ которыхъ нельзя пе усмотрѣть перехода къ новой системѣ, отличающейся болѣе мягкими средствами репрессіи: о мести за раны нѣтъ уже и рѣчи, къ случаямъ же увѣчій примѣнено начало равнаго воз­мездія. Законъ но только отмѣнилъ неограниченную месть ^{[150] [151] [152] [153] и ут­вердилъ, своимъ признаніемъ, возмездія, извѣстныя подъ именемъ тальоновъ, но онъ дозволилъ представлять вмѣсто нихъ денежное вознагражденіе: *. Въ сущности, и таліоны имѣютъ въ своемъ основаніи идею мщенія и представляются не болѣе какъ формой проявленія ея: talio eet similitudo vindictae, ut taliter quis patiatur ut fecit»; ‘ но эта форма свидѣтельствуетъ о явномъ вмѣшательствѣ общественной власти въ отношенія частныхъ лицъ съ цѣлью поддержать между ними миръ. Какъ месть смягченная и ограниченная въ своемъ примѣненіи исключительно областью личныхъ обидъ и членовре­дительства, тальоны составляютъ прямой переходъ къ системѣ ком­позицій, которая, въ видѣ общаго правила, и принята XII таб.}

Такимъ образомъ, законы и обычаи римлянъ эпохи XII таб­лицъ содержатъ, по отношенію къ преслѣдованію и наказанію вся­каго рода правонарушеній, постановленія, чрезвычайно сближающія ихъ съ законами и обычаями почти всѣхъ древнихъ и новыхъ народовъ. Въ нихъ отражаются характерныя особенности той же степени цивилизаціи, какой принадлежитъ и салическій законъ, и мойсеево законодательство, Русская Правда, сборникъ Грагасъ

н древніе памятники Ирландскаго права, древніе кодексы сканди­навскаго права и древнѣйшіе обычаи Осетинъ. Отличительную черту этой эпохи составляетъ то, что всякое гражданское правонару- еніе влечетъ за собой денежное вознагражденіе, и послѣднее поэтому является для потерпѣвшаго лица почти всегда обяза­

тельнымъ и только въ немногихъ случаяхъ

акультативнымъ

Иначе говоря, всѣ дѣянія, извѣстныя у пасъ подъ именемъ де­ликтовъ, подчинены дѣйствію закона, который рѣшительно и ка­тегорически запрещаетъ какъ первобытную месть, такъ и тальоны и, за немногими исключеніями, обязываетъ потерпѣвшаго огра­ничиться денежнымъ удовлетвореніемъ.

Первоначально размѣръ удовлетворенія опредѣляется мировой сдѣлкой. Но уже ко времени составленія XII таблицъ была соз­нана необходимость положить конецъ частнымъ спорамъ объ опредѣленіи вознагражденія въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, и были установлены неизмѣнные тарифы. При этомъ необходимо замѣ­тить, что тарифы вознагражденій не были еще точнымъ выраже­ніемъ стоимости причиненнаго ущерба, а, напротивъ, почти всегда значительно превосходили его. Уплачивая опредѣленную сумму, делинквентъ представляетъ не столько возмѣщеніе убытковъ сколько выкупъ. Такое именно значеніе имѣетъ какъ римская poena, такъ и греческая tcowj: древнѣйшая poena есть то же, чтд и композиція. Ее можно назвать цѣной искупленія, той суммой за которую лицо, претерпѣвшее обиду, отказывается отъ мщенія [154].

Будучи суррогатомъ первоначальнаго и примитивнаго удов­летворенія, денежное вознагражденіе, на которое претендуетъ потерпѣвшій, есть первый шагъ къ установленію перваго и древ­нѣйшаго обязательства. Подъ видомъ права на него, какъ есте­ственнаго послѣдствія противозаконнаго вторжепія въ сферу чу­жихъ благъ и интересовъ, возникло примитивное обязательство

не только у другихъ народовъ, но

у римлянъ

Въ процессѣ образованія древняго обязательства на почвѣ де­ликтовъ важнымъ историческимъ факторомъ было частное согла-

еніе. Первоначально, оно могло имѣть только одну цѣль—поло­жить конецъ враждебнымъ отношеніямъ между потерпѣвшимъ и виновникомъ правонарушенія. Предметомъ его могло быть, въ од­нихъ случаяхъ, установленіе опредѣленной суммы денегъ въ ка­чествѣ удовлетворенія за деликтъ, въ другихъ—способъ уплаты закономъ установленнаго штрафа. Но и въ томъ, и въ другомъ случаѣ въ результатѣ является лишь замѣна одной формы увовлетво- ренія другой. Вражда заканчивается заключеніемъ договора, ко­торый содержитъ въ себѣ, съ одной стороны, добровольный отказъ отъ самоуправства, съ другой—обѣщаніе уплатить извѣстную пеню. Этотъ договоръ предполагаетъ существованіе юридическаго отно­шенія, которое онъ и прекращаетъ или, по крайней мѣрѣ, улажива­етъ. Онъ возникъ на почвѣ деликтныхъ отношеній, и на этой же почвѣ нашелъ впервые законное признаніе. Въ XII таблицахъ о немъ упо­минается, какъ о средствѣ предотвратить тальонъ, въ случаѣ причи­ненія увѣчья. Значеніе его засвидѣтельствовано также и въ при­мѣненіи къ furtum: nam et de furto pacisci lex permitit ‘. Сфера примѣненія его, впрочемъ, не ограничивалась указанными слу­чаями. Jus paciscendi вообще служило для того, чтобы замѣнить одни послѣдствія юридическаго факта другими, болѣе соотвѣт­ствующими интересамъ частныхъ лицъ. Въ отношеніи нѣкото­рыхъ деликтовъ оно сохранило первоначальный свой характеръ даже и въ позднѣйшемъ правѣ: quaedam actiones per pactum ipso jure tolluntur: ut injuriarum, item furti².

3.

Правила децемвиральнаго кодекса пріурочены къ отдѣльнымъ правонарушеніямъ, и, потому, они образуютъ такую же пеструю картину, какъ и деликты, для которыхъ не существуетъ даже об­щаго названія.

e*

Отвлеченное понятіе деликта превосходитъ силы составителе

XII таблицъ. Ихъ вниманіе обращено исключительно на конкрет­ные случаи гражданской неправды, каковы: membrum ruptum, os fractum aut conlisum, malum carmen, поджогъ строеній, порча деревьевъ, потрава полей и много другихъ. Собственно говоря, даже кража трактуется ими не абстрактно, какъ одно правонарушеніе, какъ furtum. Древній римскій законъ говоритъ отдѣльно о furtum manifestum, пес manifstum, oblatum, conceptum, опредѣляетъ по­слѣдствія ихъ различно и усматриваетъ въ нихъ не одно, а че­тыре самостоятельныхъ правонарушенія, хотя различіе между ними чието внѣшнее, п сводится оно лишь къ способамъ обнаруженія кражи.

Это, впрочемъ, общая черта всѣхъ древнихъ законодательныхъ памятниковъ. Возьмемъ ли мы Lex salica, Senchus Мог или Gra­ff as, тексты браманскихъ кодексовъ, скандинавскихъ памятниковъ или Русской Правды—вездѣ находимъ то же перечисленіе, часто до чрезвычайности подробное, конкретныхъ правонарушеній, безъ малѣйшей попытки объединенія и систематизаціи ихъ. Древній

исландскій кодексъ, напр., различалъ девять родовъ произвольнаго убійства, по способамъ, которые употреблялъ убійца, и назначалъ для каждаго изъ нихъ различныя наказанія *. XII таблицъ также не пошли дальше установленія тарифа наказаній и вознагражденій примѣнительно къ отдѣльнымъ случаямъ гражданской неправды и отличаются отъ другихъ древнихъ памятниковъ лишь тѣмъ, что

ихъ тарифы оказываются менѣе сложными и разнообразными и охватываютъ большой кругъ правонарушеній.

Не составляетъ особенности XII таблицъ и то обстоятельство, что деликтный характеръ того* или другаго дѣйствія обусловли­вается матеріальными, внѣшними послѣдствіями его, а вовсе не

•субъективнымъ настроеніемъ делинквента. Ни самое возникнове­ніе отвѣтственности, ни размѣръ ея не зависитъ отъ наличности вины правонарушителя. Желало ли лицо, причинившее извѣстный вредъ, такого послѣдствія, или нѣтъ, предвидѣло ли оно возмож­ность правонарушенія, или не предвидѣло—это совершенно без­различно. Наказаніе не соразмѣряется со степенью виновности преступника. Оно одинаково для всѣхъ однородныхъ случаевъ, при­чемъ однородность опредѣляется одними внѣшними признаками ⁴.

Общепринятое дѣленіе деликтовъ—какъ догматическое, такъ и историческое—основывается на различіи объектовъ правонару­шенія. Обыкновенно говорятъ о деликтахъ противъ лица и про­тивъ имущества. Въ цѣляхъ историческаго изслѣдованія цѣле­сообразнѣе примѣнить другой пріемъ и расположить деликты соотвѣтственно послѣдствіямъ, изъ нихъ проистекающимъ, тѣмъ болѣе, что, строго говоря, различія по объектамъ между делик­товъ и не существенны. Всѣ деликты являются нарушеніемъ субъ­ективныхъ правъ, основанныхъ на юридическихъ нормахъ, которыя по этому и слѣдуетъ принять за объектъ гражданскаго правонару­шенія, непосредственный же предметъ его, конкретное благо или интересъ отдѣльнаго лица, представляется лишь ближайшимъ сред­ствомъ или формой нарушенія самой нормы положительнаго права ².

Всякая гражданская неправда, заключая въ себѣ моментъ ма­теріальнаго или идеальнаго вреда отдѣльнымъ лицамъ, по существу и юридической своей природѣ, предполагаетъ субъективное право, основанное на нормѣ закона, которую она и нарушаетъ. Будетъ ли вредъ причиненъ лицу или имуществу, будетъ ли нарушена та или другая норма—это не имѣетъ никакого значенія для опредѣ­ленія индивидуальности гражданскаго правонарушенія и не мо­жетъ служить основаніемъ для какихъ-либо историческихъ заклю­ченій. ^[155]

Напротивъ, если систематизировать деликты сообразно юри­дическимъ послѣдствіямъ, ихъ сопровождающимъ, то можно бу­детъ составить нѣсколько группъ, объединяющихъ дѣйствительно- однородные факты. Въ первую группу войдутъ тѣ случаи граж­данской неправды, въ которыхъ допускается примѣненіе доисто­рической vindicta и, слѣдовательно, еще замѣтно вліяніе идей и чувствъ первобытнаго времени, когда месть служила единствен­ной формой суда. Другую группу образуютъ деликты, подвергаю- дѣсь,

щіе делинквента тальонамъ и тѣлеснымъ наказаніямъ, впрочемъ, репрессія умѣряется вмѣшательствомъ общественной власти, которая стремится возстановить и поддержать миръ, за­

ставляя одну сторону заплатить, а другую

ринять денежное воз­

награжденіе. Наконецъ, третью и наиболѣе многочисленную группу составятъ тѣ случаи, въ которыхъ закономъ вовсе не допускается самоуправство, а вмѣсто того возникаетъ для нарушителя обязан­ность заплатить потерпѣвшему вознагражденіе или по опредѣлен­ному и неизмѣнному тарифу, или въ формѣ штрафа, назначаемаго судьей примѣнительно къ каждому конкретному правонарушенію.

Сопровождаясь столь различными юридическими послѣдствіями^ отмѣченные типы гражданскихъ правонарушеній носятъ, такимъ образомъ, сами въ себѣ отпечатокъ своего происхожденія. Всѣ они представлены въ XII таблицахъ и оказываются здѣсь не бо­лѣе какъ историческими наслоеніями. Въ то время какъ нѣкото­рые изъ нихъ всѣмп своими чертами напоминаютъ систему таль- ововъ, другіе п болѣе многочисленные характеризуются призна­ками, входящими въ понятіе обыкновеннаго источника

обяза­

тельства.

Въ большинствѣ случаевъ деликты облагаются денежными штра­фами, взыскиваемыми судебнымъ порядкомъ я по иниціативѣ част­ныхъ лицъ. Здѣсь, деликтное право, хотя еще и не вполнѣ отрѣ­шившееся отъ криминальнаго характера, принимаетъ форму права,, порождающаго цивильныя послѣдствія. Но даже и тѣ преступле­нія, преслѣдованіе которыхъ еще ничѣмъ не отличается отъ права мщенія, не лишаются возможности производить цивильныя послѣд­ствія, такъ какъ законъ, сохраняя jus talionis, вмѣстѣ съ тѣмъ настойчиво рекомендуетъ путь мирнаго соглашенія для удовле­творенія потерпѣвшаго. Въ виду такой возможности, едва ли бу­

детъ большой смѣлостью предположить, что потерпѣвшій рѣдко прибѣгалъ къ праву мести, а, напротивъ, удовлетворялся не­медленной уплатой выкупа или достаточно гарантированнымъ обѣ-

аніемъ предоставить таковой къ извѣстному сроку.

Отсюда вытекаетъ, что всѣ деликты могутъ служить источни­комъ обязательства; но тогда какъ за одними изъ нихъ это свой­ство признано самимъ закономъ, за другими оно признается въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ заинтересованными сторонами въ фор­мѣ частнаго соглашенія, которое по этому и имѣетъ предметомъ не установленіе обязательства, а лишь опредѣленіе способа пре­кращенія его. Останавливаясь на этихъ послѣднихъ правонару- еніяхъ, число которыхъ довольно значительно, мы будемъ имѣть возможность прослѣдить на конкретныхъ явленіяхъ процессъ превращенія частной мести въ систему денежныхъ взыска­ній, исчисляемыхъ по опредѣленному тарифу, процессъ, соотвѣт­

ствующій и совершающійся параллельно съ процессомъ ооразо- ванія гражданско-правовыхъ обязательствъ.

Для нашей цѣли не представляется необходимымъ входить въ разсмотрѣніе тѣхъ деликтовъ, которые обложены опредѣленными имущественными вознагражденіями. Содержаніе относящихся сюда постановленій XII таблицъ не оставляетъ сомнѣнія въ томъ, что всѣ дѣйствія, которыми одно лицо причиняетъ матеріальный вредъ другому, разсматривались преимущественно какъ обиды противъ частнаго лица и служили основаніемъ требованія удовлетвореній въ пользу потерпѣвшаго. Законъ исчисляетъ болѣе или менѣе точно какъ правонарушенія, такъ и цивильныя ихъ послѣдствія. Онъ подвергаетъ виновника правонарушенія извѣстной карѣ и вмѣстѣ съ тѣмъ устраняетъ самоуправство, требуя обращенія по­терпѣвшихъ къ суду и опредѣляя размѣры вознагражденія, кото­рое должно быть уплачено за причиненный вредъ. Безъ граждан­скаго иска этого рода деликты не преслѣдуются, но они не пре­слѣдуются и въ другой формѣ, кромѣ гражданскаго иска.

Денежныя наказанія, установленныя XII таблицами, довольно разнообразны, однако же—не настолько, чтобы постановленія, сюда относящіяся, можно было назвать практическими казусами. Напротивъ, въ отличіе отъ другихъ законодательныхъ памятниковъ, кодексъ децемвировъ, не перечисляя всего разнообразія конкрет-

ныхъ случаевъ, о граничивается указаніемъ общихъ правилъ, охва­тывающихъ болѣе или менѣе значительный кругъ одинаковыхъ правонарушеній. Таково постановленіе, опредѣляющее наказаніе за раны, не сопровождающіяся увѣчьемъ: manu fustive si os fregit libero, GGG, si servo, GL poenam subito ⁱ. Съ такимъ же значе­ніемъ является и то правило, которое относится къ менѣе тяж­кимъ обидамъ, обозначеннымъ общимъ и неопредѣленнымъ сло­

вомъ «injuria

къ обидамъ словомъ 2

и дѣломъ: si injuriam faxsit viginti quinque poenae sunto*. Что самый грубый пасквиль—оссеп- tatio—также обыкновенно искуплялся уплатой незначительной сум­мы въ 25 ассовъ,—это доказываетъ, что’древній римлянинъ былъ не особенно чувствителенъ къ брани, если только она не выра­жалась въ формѣ циничныхъ стиховъ (occentatio): въ этомъ по­слѣднемъ случаѣ виновный подвергался, кромѣ уплаты 25 ассовъ, еще тѣлесному наказанію ^{[156] [157] [158] [159]. Въ видѣ частнаго штрафа представ­ляется и то наказаніе, которое установлено за нѣкоторые виды поврежденій вещей: cautum est XII tabulis, ut qui injuria cecidis­set alienas arbores, lueret in singulas aeris XXV —Это же нака­заніе постигало и того, кто оказывался виновнымъ въ поврежденіи другихъ деревьевъ, кромѣ плодовыхъ[160]. О цивильныхъ послѣдствіяхъ другихъ имущественныхъповрежденій будетъ сказано въ слѣдующей главѣ, а здѣсь, чтобы пополнить перечень деликтовъ, извѣстныхъ XII таблицамъ, упомянемъ еще объ actio depositi, actio in ruplum adversus feneratorem, actio rationibus distrahendis ".}

quad­