1. Постановленія XII таблицъ объ обидахъ представляютъ довольyо полную систему

Но обозрѣвая этотъ отдѣлъ децемвираль- аго законодательства, мы прежде всего замѣчаемъ, что его обра­

зуютъ различныя дѣйствія, неподдающіяся объединенію ни по внѣшнимъ признакамъ, ни по юридическимъ послѣдствіямъ.

Въ классическомъ правѣ обида—injuria—имѣетъ широкій смыслъ. Этимъ словомъ обозначается

но и какъ

за

contumelia, т. е. умаленіе личнаго достоинства гражданина, значитъ навязывать имъ нашу точку зрѣнія.

Постановленія XII таблицъ относительно обидъ очень разнородны и принадлежатъ, по всей вѣроятности, различнымъ эпохамъ.

Намъ необходимо остановиться только на тѣхъ, которыя характе­ризуются несомнѣнной архаичностью, выражающейся, главнымъ образомъ, въ суровости репрессіи.

Несомнѣнную печать глубокой древности носитъ слѣдующее постановленіе, сохранившееся въ первоначальной своей формѣ:

Si membrum rupit, пі сип eo pacit, talio esto *.

Этотъ текстъ содержитъ общее правило, предоставляющее право преслѣдованія и наказанія делинквента самому потерпѣвшему. Со­гласно ему за всякое причиненіе увѣчья дозволяется мстить тѣмъ-же.

Подъ membri ruptio слѣдуетъ разумѣть такое тѣлесное поврежде­ніе, такое пораненіе, которое сопровождается потерей того или дру­гаго органа. Подъ это понятіе подойдутъ всѣ тѣ дѣйствія, кото­рыя производятъ неизгладимое поврежденіе, дѣлающее человѣка инвалидомъ. Здѣсь невольно напрашивается сравненіе XII таблицъ съ Русской Правдой, одна изъ статей которой такимъ образомъ опредѣляетъ послѣдствія membri ruptio: ^оже ли утиетъ руку, и нога

отпадетъ рука._} любо усохнетъ', то 40 гривенъ", аще цѣла, или начнетъ храмапги, тогда чада смирятъ» ^{[162] [163]. Русская Правда конкретно выражаетъ то, что содержится въ общемъ опре­дѣленіи XII таблицъ, но смыслъ обоихъ постановленій одинаковъ: membri ruptio есть лишніе руки или ноги, вообще такое увѣчье, которое дѣлаетъ человѣка ни къ чему негоднымъ по понятіямъ той отдаленной и воинственной эпохи, когда значеніе человѣка •опредѣлялось исключительно способностью быть воиномъ и зем­ледѣльцемъ [164].}

Такое толкованіе cmembrum ruptum» представляется наиболѣе правильнымъ и потому, что оно даетъ основаніе для установле­нія точнаго смысла . Съ догматической точки зрѣнія такое опредѣленіе furtum

A*»

, конечно, не выдерживаетъ критики, потому что оно обнимаетъ всѣ остальные виды воровства. Но оно получитъ совер­шенно иное значеніе, если смотрѣть на него какъ па реминисцен, цію о томъ давно минувшемъ времени, когда воровство еще не различалось но способамъ его обнаруженія. °

Furtum manifestum трактуется въ ХН таблицахъ какъ деликтъ гражданскаго права, и если этотъ видъ воровства не всѣми приз­нается за источникъ цивильнаго обязательства, то, вѣроятно, только по тому, что въ основаніи наказанія за него, опредѣлен-

аго закономъ, лежитъ

дея мщенія

Furtum manifestum обозначаетъ похищеніе чужой вещи, оче­видность котораго—какъ по отношенію къ объекту, такъ и по от­ношенію къ субъекту его—не подлежитъ нималѣйшему сомнѣнію.

‘ Gai ІИ, 184.

⁵ Я. Kruger, Capitis deminutio,

Bur manifestus будетъ не только тотъ, кто захваченъ на мѣстѣ преступленія. Имъ считается также и тотъ, у кого въ домѣ на­ходятъ похищенную вещь, причемъ различія не дѣлается между укрывательствомъ и самымъ воровствомъ. Если хозяинъ дома про­тивится обыску, то онъ приравнивается къ обыкновенному fur ma­nifestus—все равно, будетъ ли

кражи или только укрывателемъ *. Словомъ, furtum признается

онъ дѣйствительнымъ виновникомъ

і

когда оно представляется настолько явнымъ

оче-

виднымъ, что не требуется никакихъ доказательствъ—ни самаго факта кражи, ни тождественности лица потерпѣвшаго и преслѣ­дующаго вора, ни тождественности похитившаго вещь и задер­жаннаго съ нею.

2

должна быть еще доказана.

Различіе между отдѣльными видами кражи основывается въ XII таблицахъ исключительно на внѣшнихъ признакахъ, а между тѣмъ съ нимъ связаны чрезвычайно важныя практическія послѣд­ствія: fur пес manifestus присуждается къ уплатѣ извѣстнаго трафа, тогда какъ fur manifestus, не смотря на одинаковую его виновность, можетъ поплатиться своей свободой и даже жизнью. Ему угрожаетъ addictio со всѣми ея жестокими послѣдствіями: poena manifesti furti ex lege XII tab. capitalis erat, nam liber verbe­ratus addicebatur ei cui furtum fecerat ⁸.

Чтобы понять, почему одно и тоже дѣяніе наказывается и бо­лѣе, и менѣе строго въ зависимости отъ такихъ внѣшнихъ и слу­чайныхъ обстоятельствъ, для этого достаточно принять въ сообра­женіе, что примитивный, некультурный человѣкъ соразмѣряетъ наказаніе не со степенью виновности правонарушителя, а съ лич­нымъ чувствомъ мести и ненависти къ своему противнику. Для него реакція противъ правонарушенія есть прежде всего средство удовлетворенія субъективнаго раздраженія,

і потому кого онъ настигаетъ по живымъ слѣдамъ, въ первый моментъ возбужден-

^J Gai, ІП, 192: Prohibiti actio quadrupli est ex edicto praetoris introducta; lex autem eo nomine nullam poenam constituit, hoc solum praecipit... qui si quid invene­rit, jubet id lex furtum manifestum esse,

186: quod manifestum non est, id nec manifestum est.

^a Gai, ³ Gai,

189.

наго душевнаго настроенія, тотъ дороже и искупаетъ свое пре­ступленіе

Дозволенная XII таблицами репрессія за furtum manifestum со­ставляетъ явное выраженіе идеи мщенія.

Особое производство въ случаяхъ преступленія, совершеннаго на виду у всѣхъ, составляетъ общую черту всѣхъ первобытныхъ аконодательствъ ³. Эта процедура — очень несложная. Захвачен­

наго на мѣстѣ преступленія связываютъ, ведутъ къ судьѣ, и здѣсь потерпѣвшая сторона производитъ надъ пимъ расправу, часто даже безъ предоставленія ему возможности защищаться, въ осо­бенности, когда арестованіе было произведено правильно. Истецъ обращается къ содѣйствію общественной власти вовсе не для раз­слѣдованія основательности его исковаго притязанія. Когда воръ застигнутъ съ поличнымъ или захваченъ па мѣстѣ преступленія, нѣтъ нужды производить какое либо разслѣдованіе или провѣрять

какія-либо доказательства. Судья рѣшаетъ, выражаясь современ­нымъ языкомъ, вопросъ о фактѣ, а не о правѣ. Онъ ограничи­вается констатированіемъ наличности факта правонарушенія, от­куда само собой слѣдуетъ, что наиболѣе подходящей формой для actio furti manifesti должна быть признана legis actio per manus injectionem [172] [173]. Нѣкоторые ученые, напр., Бетманъ-Гольвегъ, правда, утверждаютъ, что процессъ, если до него дѣло доходило, долженъ

136

былъ совершаться посредствомъ legis actio sacramento in personam, а другіе, напр. Вахъ, полагаютъ, что въ данномъ случаѣ даже нѣтъ никакихъ основаній для процесса, и все сводилось къ обык­новенному внѣпроцессуальному manus injectio.

которое, по

самому существу своему, не можетъ требовать соблюденія осо­бенностей сакраментальнаго процееса. Что же касается внѣпро­цессуальнаго manus injectio, то, конечно, безъ него обойтись нельзя, во его одного, какъ акта неформальнаго, не всегда до­статочно \

Какъ видимъ, законъ ставитъ очень важныя ограниченія для проявленія мести въ случаяхъ воровства. Болѣе или менѣе не­ограниченнымъ и безконтрольнымъ мстителемъ является нотерпѣв тій лишь тогда, когда воръ захваченъ на мѣстѣ преступленія ночью или оказываетъ сопротивленіе въ моментъ задержанія его. При наличности этихъ условій дозволяется убить вора: si nox fur­tum faxsit, si im occisit, jure caesus esto. Luci... si se telo defen­dit... endoque plorato. ’

Здѣсь мы имѣемъ дѣло съ актомъ закономъ дозволенной мести, вора при указанныхъ обстоятельствахъ остается такъ

же безнаказаннымъ, какъ

и тотъ, кто убиваетъ прелюбодѣя, и

безнаказанность ихъ нимало не обусловливается требованіями необходимой самообороны. Что это есть проявленіе мести, видно, между прочимъ, изъ того, что единственнымъ мѣриломъ право­мѣрности ея признается условіе, совершенно не совмѣстимое съ актомъ осуществленія необходимой обороны. Убить вора разрѣ- ается, но не иначе какъ въ присутствіи свидѣтелей, ³ т. < когда о необходимости самообороны и рѣчи быть не можетъ. Созывая свидѣтелей, потерпѣвшій имѣетъ въ виду заручиться не только ихъ содѣйствіемъ, но и показаніями ихъ, съ помощью ко-

торыхъ онъ—въ случаѣ необходимости—можетъ доказать фактъ воровства и законность расправы съ воромъ. ‘

Законъ не рѣшился вполнѣ отмѣнить месть въ дѣлахъ о кра- жахъ_г но онъ смягчаетъ строгость древняго права, ограничивая примѣненіе мести лишь нѣкоторыми случаями воровства и требуя соблюденія при этомъ извѣстныхъ условій, обезпечивающихъ, хотя и въ слабой степени, возможность подчиненія произвола порядку.

его помиловать, но

Мы не ошибемся, если примемъ постановленіе XII таблицъ за остатокъ примитивнаго права со всѣми его особенностями, присущими народамъ арійскаго происхожденія. Это постановленіе обще всѣмъ древнимъ законодательствомъ. Въ той или другой формѣ оно встрѣчается въ большей части памятниковъ герман­скаго, греческаго, славянскаго права. Вездѣ проводится то же раз­личіе между furtum manifestum и furtum nec manifestum: по­слѣднее влечетъ за собой простой штрафъ, первее, напротивъ, подвергаетъ вора мести потерпѣвшаго, который поэтому, можетъ можетъ, съ разрѣшенія суда или только въ

присутствіи свидѣтелей, и убить его, по крайней мѣрѣ, тогда, когда, воръ, будучи застигнутъ на мѣстѣ преступленія, сопротив­ляется и не даетъ себя задержать. ^{[174] [175] Это различіе извѣстно и на­шему отечественному древнѣйшему праву. По законамъ сыновей Ярослава, убившій ночью вора на своемъ дворѣ, или у клѣти, или у хлѣва—вообще на мѣстѣ преступленія—не подвергается ника­кому взысканію; если же воръ будетъ связанъ и продержанъ до разсвѣта, то онъ долженъ быть представленъ живымъ на княже­скій дворъ;}