Понятие трудового договора. Отличие от смежных граждан­ско-правовых договоров. Юридическое значение трудового договора.

Легальное понятие трудового договора дано в ст.56 ТК РФ в соответст­вии с которой, трудовой договор - это соглашение между работником и ра­ботодателем, в соответствии в которым работник обязуется выполнять рабо­ту по обусловленной трудовым договором функции, а работодатель обязует­ся своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату и обес­печивать условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным договором и иными локальными нормативными актами.

Как видим, законодатель определяет трудовой договор через основные права и обязанности его сторон. Однако этого, к сожалению, недостаточно для того, чтобы установить правовую природу, сущность трудового догово­ра. Именно это необходимо для того, чтобы произвести отграничение трудо­вого договора от смежных с ним гражданско-правовых договоров. Смежны­ми являются договоры, которые также опосредуют способность человека к труду, однако регулируются нормами не трудового, а гражданского законо­дательства. Это договоры подряда, возмездного оказания услуг, авторский договор.

Так вот, какого-либо законодательного перечня сущностных признаков трудового договора не установлено. Обратимся поэтому к трудоправовой доктрине.

Все признаки трудового договора, выработанные наукой трудового права, можно свести к следующим: предметный, признак трудовой функции, признак коллектива, ряд догматических признаков: личностный, распределе­ния риска, социальный; а также организационный признак. Рассмотрим каж­дый из них подробнее.

1. Предметный признак. Предметом трудового договора является сам процесс труда («живой труд»), а не его овеществленный результат, как в гражданско-правовых договорах подрядного характера.

Этот признак, как помним, выделялся еще в дореволюционной литера­туре. На него указывали авторы проекта Гражданского Уложения; по сути де­ла, данный признак выделял в своей работе Ф.

Однако, этот признак недостаточно четкий. Договор подряда также предполагает выполнение определенной работы. Не случайно среди цивили­стов существуют различные точки зрения на предмет договора подряда. Так, М. И. Брагинский указывает, что ряд авторов называют в качестве предмета договора подряда выполнение работ и их результат. Существует и другая точ­ка зрения, что предмет договора подряда — сам процесс выполнения работы или, несколько шире, деятельность подрядчика (хотя это и не была, по указа­нию М. И. Брагинского, доминирующая точка зрения). В дореволюционной цивилистике также договор подряда признавался договором о работе. Д. И. Мейер, например, усматривал суть подряда в обязанности «производить рабо­ту».

Несмотря на то, в настоящее время большинство цивилистов признают предметом договора подряда результат работы, все же подряд предполагает и выполнение определенной работы, ибо это, главным образом, и отличает его от договора купли-продажи. Кроме того, так как предмет договора выражает его цель, то и применительно к трудовым отношениям нельзя говорить, что предметом является исключительно процесс выполнения работы. В ряде трудовых правоотношений труд может иметь вполне выраженный материаль­ный результат, который и является целью работы (например, изготовление определенных деталей).

Если рассматриваемый признак не позволяет в полной мере четко от­граничить трудовой договор от договора подряда, то разграничение с догово­ром возмездного оказания услуг практически невозможно. В договоре воз­мездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия, а, значит, оплачивается сама услуга. ГК РФ (ст. 779) включает в определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязан­ность, как «совершить определенные действия», так и «осуществить опреде­ленную деятельность». Как отмечает М. И. Брагинский, одно из последствий выделения гл. 32 ГК РФ состоит в том, что данный разграничительный при­знак применительно к возмездному оказанию услуг утратил свое значение, поскольку соответствующий договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, как и трудовой договор.

2. Признак трудовой функции. Предполагает выполнение в трудовом договоре работы по определенной профессии, специальности или должности (или, как указывает ст. 56 ТК РФ, выполнение определенной трудовой функ­ции), а в гражданско-правовом — выполнение индивидуально-конкретной ра­боты.

Однако, на наш взгляд, грань здесь весьма расплывчата. Ведь и опреде­ленная трудовая функция предполагает выполнение конкретной работы, и, наоборот, конкретная работа требует наличие определенной профессии, спе­циальности.

В самом деле, чем, например, считать уборку помещения или, скажем, выполнение сантехнических работ, или обучение английскому языку: трудо­вой функцией или конкретной работой?

3. Признак коллектива. Данный признак предполагает включение ра­ботника по трудовому договору в коллектив (в личный состав) организации.

На наш взгляд, констатировать факт трудовых отношений по этому признаку весьма затруднительно.

Утверждение штата (штатного расписания) находится в ведении собст­венника (или руководителя как его представителя). Он может определить «личный состав» по своему усмотрению, не включив в него те виды работ, выполнение которых предполагает трудовые отношения и, нанимая работни­ков, заключать гражданско-правовые договоры. Более того, штатное расписа­ние может вообще отсутствовать, ибо работа возможна и у физического лица.

То же самое касается и включения работника в коллектив организации, ибо коллектив может вообще отсутствовать (работник может быть единст­венным), или труд работника может носить абсолютно обособленный харак­тер, то есть при выполнении работы он не взаимодействует с другими работ­никами. Более того, как известно, включение в коллектив не является каким- либо юридическим действием и не оформляется никаким актом.

4. Личностный признак. Трудовой договор предполагает личное выпол­нение трудовой функции, иными словами трудовые отношения носят личный характер.

На наш взгляд, данный признак, во-первых, не может служить разгра­ничительным, поскольку и в договоре подряда, и в договоре возмездного ока­зания услуг может быть предусмотрено личное исполнение работы (услуги) стороной, заключившей договор.

Во-вторых, данный признак нельзя назвать сущностным, имманентно свойственным трудовым отношениям. Скорее, наоборот, личный характер выполнения работы менее свойственен (по своей природе) трудовым отно­шениям, нежели гражданско-правовым. Так, например, дореволюционные ис­следователи отмечали, что «главной задачей для фабриканта является такая организация производства, при которой дорогостоящие машины и станки не давали бы простоя. Кто работает — это, в известной мере, сделалось безраз­лично; при таких условиях наем фабричных рабочих совершенно потерял ха­рактер личного найма, личных отношений нанимателя и нанимаемого».

Действительно, как тогда, так и сейчас для работодателя в большинстве случаев не важно, именно этот человек выполняет данную работу или дру­гой, важно лишь, чтобы она выполнялась определенным образом, особенно на крупных промышленных предприятиях. Для заказчика же в отношениях подрядного характера часто именно личность работника (его профессио­нальное мастерство, деловая репутация и т.д.) имеет значение. Например, на завод на свободное рабочее место принимается не конкретный А. П. Иванов, а токарь 5-го разряда (т.е. любое лицо, отвечающее этим требованиям). На­против, сложить в доме печь нанимается конкретный А. П. Иванов, посколь­ку он знает «секрет» этого дела, и его отец и дед были печниками, заказчику говорили о его безупречной работе и т. п.

Возможна, конечно, и иная ситуация, при которой заказчик не выясняет личных качеств работника при заключении договора, ему достаточно лишь, чтобы подрядчик имел определенную специальность, квалификацию, напри­мер, строительную для постройки дома. И, наоборот, в трудовых отношениях, (особенно в современных условиях интеллектуализации труда) целью работо­дателя может быть привлечение именно конкретного специалиста, конкретно­го лица, например, на должность менеджера, главного инженера и т.

Тем не менее, авторы Трудового кодекса, как мы видели, выделили данный признак в составе определения трудового договора. Работу должен выполнять тот, кто является стороной договора, он не может привлечь других лиц для выполнения его работы (в отличие от договора подряда, где, как уже указывалось, возможно как личное, так и не личное выполнение работы).

Конечно, данный признак можно выделять и рассматривать, но уже в ряду вторичных признаков, или лучше сказать последствий наличия трудовых отношений, при проведении догматического анализа трудового договора. Данный признак, как мы видели, не является сущностным, определяющим правовую природу трудового договора; он не характеризует специфику тру­довых отношений, а порождается ею. Личный характер выполнения трудовой функции связан не с трудовыми отношениями, а с необходимостью организо­вывать работодателем процесс труда, с наличием у работодателя дисципли­нарной хозяйской власти. Работодателю было бы весьма затруднительно, а порой и вообще невозможно ее осуществление, если четко не определен под­контрольный подвластный субъект. Не случайно, в трудовых отношениях с надомными работниками (до принятия ТК РФ) допускалось привлечение к работе членов семьи лица, заключившего договор о надомной работе. Иными словами, признак личного выполнения работы перестает быть столь значи­мым, когда контроль за действиями работника, организация его труда стано­вятся минимальными.

5. Распределение риска. В соответствии со ст. 705 ГК РФ риск случай­ной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. В трудовых же отношениях этот риск несет работодатель. Однако, ст. 705 ГК РФ предусматривает возмож­ность договором распределить риск иным образом.

Кроме того, «распределение риска является содержанием законодатель­ного регулирования, и не может служить признаком для разграничения объ­ектов законодательного регулирования».

На непригодность данного признака указывал еще Лотмар, по мнению которого несение риска той или иной стороной является «правовым последст­вием договора», а не относится к его необходимому «фактическому составу».

6. Социальный признак. В соответствии с ним на лиц, работающих по трудовым договора распространяются права и гарантии, закрепленные в тру­довом законодательстве, а на работающих по гражданско-правовым догово­рам — нет.

Применительно к этому признаку с еще большим успехом можно вы­сказать те критические замечания, что были даны выше.

7. Организационный признак. В трудовых правоотношениях работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (наличест­вуют отношения власти-подчинения между работником и работодателем).

При характеристике договоров подрядного характера в гражданско- правовой литературе отмечается, что «подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата». Од­нако в соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ возможно любое решение вопроса о самостоятельности подрядчика при установлении способа выполнения зада­ния. Это означает, что Гражданский кодекс устанавливает диспозитивную норму, предусматривающую свободу усмотрения сторон в данном случае. Следовательно, вполне возможны такие отношения подрядного характера (на практике они порой и имеют место), когда заказчик предъявляет опреде­ленные требования не только к результату труда, но и самому процессу рабо­ты, так или иначе организовывая ее. Например, при производстве ремонта квартиры может предъявить требование о рабочем времени: ежедневно с 17.00 до 21.00, за исключением воскресенья; о поочередном производстве ра­бот в комнатах квартиры, об использовании материалов с определенными компонентами и т.д.

В трудовых правоотношениях, на первый взгляд, данный признак также не носит универсального характера. В чистом виде данный признак присущ лишь определенной группе отношений, опосредуемых трудовым договором, а именно отношениям, складывающимся на крупных промышленных предпри­ятиях. Однако существует немалое количество нетипичных форм трудовых отношений, когда работнику дается достаточно большая свобода в организа­ции своего труда, работник не подчиняется как таковым правилам внутренне­го трудового распорядка, например, труд руководителя, менеджера, юриста и т.п., когда они имеют свободный режим работы и могут организовывать про­цесс труда самостоятельно. Отметим, что такая форма организации труда может быть свойственна и менее квалифицированным работам. Например, Л. С. Таль приводит такую ситуацию: «На Западе очень распространено обеща­ние услуг в качестве приходящей прислуги, являющейся на час или на два ут­ром или вечером для выполнения определенной домашней функции и обслу­живания». Думается, что данная ситуация имеет место и в современной Рос­сии.

Итак, мы видим, что в некоторых случаях довольно сложно отграни­чить трудовые отношения от связанных с трудом гражданско-правовых от­ношений по признаку подчинения внутреннему трудовому распорядку. В на­учной литературе уже высказывались соответствующие замечания: «В трудо­вом праве отношения власти-подчинения, складывающиеся между работода­телем и работником, выражаются в обязанности работника подчиняться пра­вилам внутреннего трудового распорядка. В настоящее время Типовые Пра­вила внутреннего трудового распорядка утратили силу, а на большинстве предприятии, особенно малого и среднего бизнеса, собственные правила не разработаны. Безусловно, на любом предприятии существует определенный внутренний распорядок, независимо от того, закреплен он или нет в локаль­ных нормативных актах. Но под его действие не подпадает работник, которо­му установлен гибкий график рабочего времени или предоставлено право са­мостоятельно определять время работы и отдыха. Очевидно, что термин «подчинение внутреннему трудовому распорядку» не в полной мере отражает сущность указанного понятия и требует дальнейшей разработки учеными- трудовиками».

Тем не менее именно наличие отношений власти-подчинения между ра­ботником и работодателем является определяющей характеристикой трудово­го договора, и все вышеназванные признаки в той или иной мере следуют из нее.

Необходимо, однако, рассматривать данную характеристику трудового договора не в рамках признака «подчинения правилам внутреннего трудового распорядка», который, как мы видели, далеко не универсален, а гораздо более широко. С этой целью попытаемся определить характер субординации в тру­довом праве, ее содержание, основания возникновения и вытекающие послед­ствия. Для обозначения властного элемента трудовых отношений нами избра­на предложенная дореволюционной российской юриспруденцией весьма ем­кая категория — хозяйская власть.

Одним из первых в отечественной юриспруденции признак хозяйской власти сформулировал Л. С. Таль, который выделял включение работника в сферу хозяйской власти работодателя в качестве основного признака, опреде­ляющего правовую природу трудового договора: «Первый признак этого до­говора состоит в том, что нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица ... что сводится к подчинению рабочей силы и — в известной мере — личности работника хо­зяйской власти». В более поздней своей работе ученый писал что «характер­ные особенности всех, встречающихся в хозяйственном быту, видов трудово­го договора мы усматриваем в том, что устанавливаемое им отношение рас­считано на длительное и полное поглощение рабочей силы лица, отдающего свой труд, и что из этого договора возникает не только обязательственное от­ношение, но также отношение власти-подчинения».

Некоторые зарубежные правоведы также называют этот признак опре­деляющим. Например, бельгиец К. Энджелс пишет: «Концепция подчинения является решающей для разграничения наемных и подрядных работников. Но законодательная концепция подчинения отсутствует, также четко не вырабо­тана она и судебной практикой».

Попытаемся ниже определить, в чем может проявляться хозяйская власть и зависимость от нее работника в трудовых отношениях, ибо, как было отмечено выше, данный признак является основополагающим для определе­ния природы трудового договора.

Итак, хозяйская власть работодателя может проявляться в следующем:

1) определение работодателем режима работы (продолжитель­ность работы в день, в неделю и т.д., время ее начала и окончания, вре­мя начала и окончания перерыва в работе и т.д.), а, следовательно, и «режима отдыха»;

2) определение местонахождения работника в тот или иной период времени: на определенной территории, в определенном помещении, в определенной местности (например, при командировке, вахтовом мето­де работы);

3) определение материалов, механизмов, машин и иных средств, с которыми будет работать работник;

4) определение способов выполнения работы (технология, правила

техники безопасности и пр.);

5) нормирование работы, т.е. указание того, сколько должно быть сделано в определенный период времени (например, установление еже­дневной меры труда);

6) планирование работы работодателем, т.е. установление очеред­ности выполнения различных видов работ и др.;

7) определение содержания, видов работы, т.е. возможность рабо­тодателя требовать от работника выполнения любой работы в рамках трудовой функции;

8) определение места жительства работника (например, в случаях выполнения работы в личном хозяйстве граждан — няня, прислуга и т.п.);

9) определение поведения работника за пределами трудовой дея­тельности, например, запрет выполнять другие виды деятельности (в определенных случаях, когда это обусловлено спецификой работы — для руководителей коммерческих организаций, государственных и му­ниципальных служащих, работников, обслуживающих объекты повы­шенной опасности и пр.);

10) определение того, что работу работник должен выполнять самостоятельно (невозможно привлечение помощников);

11) определение состава коллектива, в котором работник будет работать;

12) осуществление контроля за деятельностью работника: провер­ка количества и качества выполненной работы, требование отчета и т.п.;

13) отсутствие у работника возможности в любое время по своему усмотрению оставить работу. Подрядчик может это сделать, рискуя по­нести лишь финансовые убытки. Он «связан» с заказчиком лишь воз­можностью наступления имущественной ответственности, работник же «связан» с работодателем еще и тем, что основной его документ - тру­довая книжка, находится у работодателя; и работодатель может внести в трудовую книжку неблагоприятную для работника запись (об уволь­нении за виновное поведение), что может значительно затруднить даль­нейшее трудоустройство работника. Значит, работодатель в определен­ных пределах, может влиять на дальнейшую судьбу работника, даже после прекращения правоотношений.

Итак, суммируя вышесказанное, мы можем определить хозяйскую власть как необходимость и возможность осуществления работодателем управления организацией. Необходимость находит свое проявление в опре­делении режима работы, даче указаний, распоряжений работникам и т.д., воз­можность же проявляется в обладании механизмом непосредственного принуждения работников к соблюдению установленного порядка.

Теперь, с рассмотренных позиций, возвратимся к вопросу об отграни­чении трудового договора от смежных с ним договоров.

Как мы уже отмечали, наиболее сложными при отграничении являются не типичные формы отношений. Рассмотрим два примера: 1) юрист, обслу­живающий определенное предприятие, т.е. постоянно не занимающийся де­лами предприятия, а участвующий в разрешении юридических проблем по мере их возникновения; 2) частнопрактикующий юрист. На наш взгляд, в пер­вом случае имеют место трудовые отношения. Во втором - очевидно - граж­данско-правовые. Вопрос: в чем отличие первого случая от второго?

В первом случае, несмотря на то, что рассматривается пограничный вид трудовых отношений, которым свойственна наибольшая самостоятель­ность работника, тем не менее, четко прослеживаются элементы хозяйской власти работодателя. Так, работодатель определяет содержание (виды) рабо­ты юриста. Он должен разрешать любую юридическую проблему, возник­шую в организации, независимо от личного желания, в отличие от частно­практикующего юриста, определяющего по собственному усмотрению круг дел со своим участием. Следует указать на важность данного элемента хозяй­ской власти, так как он присутствует практически во всех видах трудовых правоотношений и носит более или менее универсальный характер. Заметим также, что и в западноевропейских странах данному элементу хозяйской вла­сти уделяется внимание. Так, в Германии Федеральный Торговый Суд в качестве одного из критериев трудового договора называет готовность работ­ника к выполнению любых заданий работодателя: он не в праве отказаться от ставящихся перед ним задач по собственному усмотрению.

Далее. В рассматриваемом примере юрист в первой ситуации, несмотря на отсутствие определенного режима работы, все же зависит от работодателя в организации своего времени. Так, например, отпуск ему может быть пре­доставлен лишь в определенный период времени, он не в состоянии опреде­лять интенсивность своей работы (она объективно предопределяется деятель­ностью работодателя), как следствие, он не может самостоятельно организо­вывать воспроизводство своей рабочей силы; в отличие от юриста из второго примера, который в любой момент после окончания любого дела может от­дыхать по своему усмотрению. Это связано с тем, что у работодателя в пер­вом случае наличествует постоянная, хотя и периодическая, нуждаемость в выполнении данной работы, у контрагентов же юриста из второго случая та­кая нуждаемость разовая, прекращающаяся ее удовлетворением. Иными сло­вами, если даже в гражданско-правовых отношениях подрядного характера заказчик и предъявляет определенные требования к режиму работы, в целом, подрядчик свободен в планировании своей работы, так как этот «связанность» данными требованиями о режиме рабочего времени носит для него времен­ный (разовый) характер. В трудовых же отношениях, даже если и отсутствует определенные требования к режиму работы, работник не может по своему усмотрению распоряжаться своим временем (по сравнению с подрядчиком, хотя он, безусловно, более свободен в этом, нежели, допустим, промышлен­ный рабочий).

Таким образом, если не сводить хозяйскую власть лишь к требованию подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, а рассматривать ее во всем многообразии проявлений и предопределяющих ее признаков, если избрать дифференцированный подход, в соответствии с которым констатация трудовых отношений имеет место как при полной, так и при частичной хозяй­ской власти в зависимости от наличия тех или иных ее проявлений, то при­знак хозяйской власти работодателя приобретает самостоятельное концепту­альное значение для теории трудового договора.

Таким образом, суммируя все вышесказанное, можно сформулировать следующее определение трудового договора. Трудовой договор есть согла­шение между работником и работодателем, в соответствии с которым работ­ник присоединяется к объективному (или установленному работодателем) внутреннему порядку предприятия (хозяйства), вследствие чего на него пол­ностью или частично распространяется хозяйская власть, ограничение кото­рой в полной мере невозможно в договорном порядке в силу экономической несамостоятельности работника.

Определив юридическую сущность трудового договора, обратимся те­перь к значению трудового договора. О договоре (в том числе и трудовом) можно вести речь в трех аспектах: трудовой договор - правоотношение, тру­довой договор - юридический факт, и трудовой договор - юридический до­кумент. Говоря о значении трудового договора, будем рассматривать трудо­вой договор в последних двух аспектах

Традиционно в литературе по трудовому праву отмечается, что юриди­ческое значение трудового договора заключается в том, что он является юри­дическим фактом для возникновения трудовых правоотношений. Это верно, с заключением трудового договора возникают трудовые правоотношения. Однако трудовые правоотношения могут возникнуть и без заключения тру­дового договора в письменной форме, если работник с ведома уполномочен­ного лица фактически приступил к выполнению своих трудовых обязанно­стей (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Как видим, юридическим фактом для возникновения трудовых правоотношений может являться и фактическое допущение к рабо­те уполномоченным работодателем лицом. Но законодатель все равно обязы­вает и в этом случае заключать трудовой договор в письменной форме, при­чем в течение трех дней. Возникает вопрос: зачем, если трудовые правоот­ношения уже возникли?

Следовательно, основание возникновение трудовых правоотношений - не единственное значение трудового договора. Основное значение трудового договора (как юридического документа) - гарантировать сторонам трудового правоотношения реализацию их прав и обязанностей. И, в первую очередь, трудовой договор выполняет гарантирующую функцию для работника, как слабейшей стороны. Наличие письменного трудового договора, с одной сто­роны, исключает возможность оспаривания самого факта существования трудовых правоотношений, а, с другой стороны, позволяет гарантировать не­изменность условий трудового договора по усмотрению работодателя.

На реализацию этой гарантирующей функции трудового договора на­правлено также регулирование содержания трудового договора.

2.