1.1. Понятие нотариата

Нотариат - от латинского «notarius» - писец, секретарь.

Термин «нотариат» в современном российском праве многозначен и используется в нескольких смыслах:

1) он обозначает систему органов и должностных лиц, включающую нотариусов и иных лиц, от имени Российской Федерации совершающих предусмотренные норма­тивно-правовыми актами нотариальные действия в интересах российских граждан и орга­низаций (юридических лиц), граждан и организаций иностранных государств, а также лиц без гражданства.

2) отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятель­ность;

3) учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального про­изводства и деятельности его участников в нотариальной сфере.

Нотариат в России - система государственных органов и должностных лиц, на кото­рых законодательством Российской Федерации возложена обязанность по совершению пре­дусмотренных нотариальных действий от имени Российской Федерации, направленных на юридическое закрепление бесспорных гражданских прав и фактов и исполняемых в целях обеспечения зашиты прав и законных интересов обратившихся лиц и организаций.

Функции нотариата. Функции отражают основные направления деятельности системы нотариата, показывая содержательное значение нотариальной деятельности. Нотариальные функции носят в целом особый характер, отражая специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота. Их особенности вытекают из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции.

Функции нотариата можно подразделять на:

1) социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России;

2) содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности.

Разграничение нотариальных функций позволяет отразить место нотариата в совре­менном обществе как особого правового института (социальные функции нотариата) и пока­зать специфику его деятельности в отношении участников нотариального производства (содержательные функции нотариата).

Можно выделить следующие социальные функции нотариата в гражданском обо­роте:

1) предупредительно-профилактическая;

2) правореализационная;

3) правоохранительная;

4) фискальная.

Предупредительно-профилактическая функция нотариуса заключается в следующем. Исторически и функционально нотариальное производство связано с гражданским судопро­изводством, имея много общих черт и признаков. Так, и судья, и нотариус осуществляют публично-правовые функции, закон в равной мере обеспечивает независимость и беспри­страстность судьи и нотариуса при решении конкретного юридического дела. Вместе с тем, основное различие между данными правовыми институтами в рамках гражданской юрис­дикции производится (помимо вытекающего из принципа разделения властей и связанного с ним места судебной власти в системе государственных органов) по критерию спорно­сти либо бесспорности права. При наличии спора гражданская юрисдикция осуществляется судом, при ее отсутствии - нотариусом.

Развитая система нотариата способствует и помогает судебной реформе в трех основ­ных направлениях:

1) по предупреждению споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заклю­чения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров;

2) значительно облегчая рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказы­вания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позво­ляют суду яснее выявить, истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме;

3) путем принятия на себя гражданско-правовых дел бесспорного характера, уменьшая абсолютное количество дел в судах.

Правореализационная функция нотариата отражает место нотариата в системе осу­ществления субъективных прав и исполнения обязанностей. Согласно сложившейся клас­сификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права.

Участие нотариуса в правореализационной деятельности происходит различными путями.

Во-вторых, сам нотариус исполняет, использует и соблюдает требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномо­чиями. Например, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу), использует предоставленные ему правомочия, например по проверке достоверности представленных ему документов, соблюдает установленные запреты, напри­мер, отклоняет встречающуюся иногда просьбу от участников нотариального действия о подписании нотариального документа без присутствия нотариуса.

В-третьих, нотариус в ряде ограниченных случаев является субъектом правопримени­тельной деятельности, когда ему предоставлено право разрешать юридические дела в отно­шении конкретных фактических ситуаций. Применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обес­печении правомерности действий участников гражданского оборота. Например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предо­ставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществле­ния нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рам­ках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы, как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок соверше­ния нотариальных действий.

Правоохранительная функция нотариата отражает его место как публично-право­вого института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как граждан­ских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач. Во-первых, снижает уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности, во-вторых, облег­чает раскрытие преступлений, в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.

Фискальная функция нотариата также вытекает из его публично-правовой природы и необходимости для нотариата способствовать решению целого ряда государственных задач. Органы нотариата способствуют решению такой государственной задачи, как привлечение всех обязанных лиц к уплате налогов. Так, в соответствии со ст. 85 НК нотариус обязан сообщать государственным налоговым инспекциям об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные гражданские акты с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. При удостоверении договора дарения иностранному гражданину требу­ется предварительная уплата налога. В ряде стран системы латинского нотариата нотари­усы более широко помогают в осуществлении фискальных функций государства, позволяя отслеживать во всех случаях переход права собственности и тем самым, помогая устанавли­вать налогоплательщиков.

Данная функция приобретает особое значение в связи с увеличением значения налого­обложения имущества как одного из источников формирования бюджетов. Нотариат явля­ется рациональной формой, позволяющей фиксировать сделки с недвижимостью, иные юри­дические действия участников гражданского оборота и учет налогоплательщиков.

Функции, отражающие содержание и специфику нотариальной деятельности, носят особый характер и связаны с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью.

Правоустановительная функция нотариата заключается в необходимости устано­вления в нотариальном производстве больших групп юридических фактов, чаще всего свя­занных между собой в фактические составы различной степени сложности. Обязанность проверки наличия необходимого фактического состава, истребования необходимых доку­ментов лежит на самом нотариусе.

Удостоверительная функция нотариата заключается в наделении нотариуса пол­номочием придания от имени государства юридическим действиям участников граждан­ского оборота особого правового характера. Понятно, что любые юридически значимые дей­ствия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках нотариальной удостоверительной процедуры придает им качественно иной харак­тер. Удостоверительная процедура позволяет по своим основным составляющим и самой заранее определенной динамике ее развития установить необходимый фактический состав и принять правильное правовое решение. Удостоверительная деятельность связана с реали­зацией как контрольных, так и правозащитных полномочий нотариусов. Поэтому ряд нота­риальных действий непосредственно связан с удостоверением, в частности, сделок и юри­дических фактов.

Охранительная функция нотариата заключается в возложении на систему нотариата охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осу­ществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуще­ствляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении прак­тически любого нотариального действия.

Юрисдикционная функция нотариата вытекает из роли нотариата как органа граждан­ской юрисдикции. При этом нотариус осуществляет одновременно все формы юрисдикци­онной деятельности, он занимается одновременно оперативно-исполнительной и правоуста- новительной деятельностью, а также в ряде случаев правоприменительной деятельностью по принудительному осуществлению гражданских прав.

Изложенный анализ нотариальных функций показывает их тесную взаимосвязь и системное воздействие на нотариальную деятельность, а также наличие в нотариальном праве как охранительных, так и существенных позитивных характеристик, отражающих правосозидательную силу нотариата.

Основные мировые системы нотариата. Существует две основных системы нотариата - латинского и англосаксонского типа. В систему Международного союза латинского нота­риата, объединяющего в своем составе более 60 нотариатов всех континентов (за исключе­нием Австралии), входят, из числа наиболее крупных, нотариаты ФРГ, Франции, Испании, Италии, Австрии, Швейцарии, Бельгии, Люксембурга, Нидерландов, Латинской Америки, провинции Квебек (Канада), государства Африки (в 90-х годах XX в Эстонии, Латвии, Литве, Польше, Словакии и у нас в России). Интересно, что система латинского нотариата появи­лась и в США, и в Соединенном Королевстве - государствах системы общего права. В част­ности, в штате Флорида и Лондоне действуют нотариусы, работающие по принципам латин­ского нотариата. В 2003 г. к Международному союзу латинского нотариата присоединился Китай.

Международный союз латинского нотариата был образован в 1948 г. в Буэнос-Айресе и имеет целью содействовать распространению в мире законодательства стран - членов союза и знакомству с его институтами.

В системе латинского нотариата нотариус выступает, во-первых, в качестве независи­мого представителя государства, наделенного от имени государства полномочиями совер­шать нотариальные действия, во-вторых, одновременно несущем, личную ответственность за совершение нотариальных действий. Независимость нотариуса обеспечивает придание соглашениям сторон «публичной формы и публичного доверия», поскольку нотариус испол­няет задачи публичной власти. Контроль за деятельностью нотариуса осуществляется госу­дарством в лице органов юстиции и нотариальными палатами.

Что в ряде стран латинского нотариата существует параллельно государственный и свободный нотариат, например, только государственный нотариат действует в земле Баден- Вюртемберг в ФРГ и примерно в половине кантонов Швейцарии. В Португалии нотариусы также являются государственными чиновниками».

Кроме того, в странах латинского нотариата организация и система свободного нотари­ата отличается значительной гибкостью. Например, в ряде земель ФРГ допускается совме­щение профессий адвоката и нотариуса, когда одно и то же лицо может одновременно выпол­нять указанные функции.

Национальные модели нотариата. В качестве примера можно привести правовое регу­лирование организации и деятельности нотариата во Франции и Германии.

Во Франции, нотариус - это установленная государством должность, обладатель кото­рой наделен правом удостоверять юридические акты. Нотариусу поручается оформление сделок, которым стороны обязаны или хотят придать аутентичную юридическую форму. Под аутентичностью во Франции понимается удостоверение нотариусом подлинности актов и соглашений, которые ему предоставляются.

В силу высокой престижности должности нотариуса во Франции установлены довольно сложные правила доступа к нотариальной профессии. Для того чтобы стать нота­риусом во Франции, необходимо выполнить следующие условия;

1) быть французским гражданином;

2) не быть участником деяний, приведших к уголовному наказанию за действия, про­тивные чести, порядочности или нормам морали;

3) не быть участником деяний, повлекших увольнение или дисциплинарное, адми­нистративное наказание отстранением от должности, исключением из реестра какой-либо организации или корпорации, отзывом агремана или разрешения;

4) не быть личным банкротом или не быть ранее объявленным банкротом или подвер­женным судебному разбору расчетов с кредитором:

5) иметь степень магистра права или обладать иным дипломом, признанным равно­значным в части занятия профессией нотариуса совместным решением министра юстиции и министра, ведающего высшим образованием.

Кроме того, необходимо прохождение стажировки в течение двух лет, в том числе около полугода при иных специалистах (адвокатах, бухгалтерах-ревизорах), в государствен­ных учреждениях, юридических службах компаний и т. д.

Для лиц, имеющих рабочие навыки для исполнения профессии нотариуса, но не име­ющих университетского диплома, также есть возможность доступа к должности нотариуса. Для этого необходимо проработать не менее 9 лет при нотариусе, в том числе не менее 6 лет первым клерком. Существуют и другие способы получения доступа к нотариальной про­фессии.

Нотариусы объединяются в региональные советы на уровне отдельных апелляцион­ных судов, которые в свою очередь образуют Высший совет нотариата Франции. Суще­ственна регуляция имущественной и дисциплинарной ответственности нотариусов, само­ограничений, которые необходимо соблюдать нотариусу. Государство в лице, прежде всего, Министерства юстиции активно участвует в регулировании вопросов организации нотари­альной деятельности, определении численности нотариального корпуса и решении ряда других вопросов, не вмешиваясь вместе с тем в существо нотариального производства.

Современная система нотариата в Германии, также, является результатом длитель­ного развития. Нотариус в Германии занимается подготовкой и удостоверением документов, обладающих большей доказательственной силой, нежели документы, подписанные част­ными лицами. Право на занятие должности нотариуса имеет гражданин Германии, удовле­творяющий целому ряду требований: наличие академической подготовки, университетского диплома, успешное окончание подготовительных курсов с двумя сданными квалификаци­онными экзаменами. Кроме того, для занятия должности только нотариуса необходимо, как правило, в течение трех лет пройти испытание в качестве нотариуса-асессора. Компетенция нотариуса в Германии достаточно обширна и отражена в целом ряде законодательных актов, прежде всего в Германском гражданском уложении.

Нотариусы заверяют и свидетельствуют документы, а также подписи лиц и копии с документов; удостоверяют подлинность управомочия на представительство: принимают клятву, клятвенное заверение, снимают показания под присягой; занимаются хранением и доставкой документов и ценностей третьим лицам, совершают ряд других нотариальных действий. Наибольший объем работы нотариуса занимает правовое обеспечение сделок с недвижимостью, удостоверение брачных договоров, удостоверение предварительных дого­воров, в том числе договоров о создании акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, и т. д.

Нотариусы подлежат обязательному страхованию своей ответственности, без осуще­ствления чего, они не вправе заниматься нотариальной деятельностью.

Нотариусы объединяются в нотариальные палаты. Отдельные нотариальные палаты объединяются на федеральном уровне в ФНП Германии. Палаты создаются в силу закона, поэтому они не могут быть распущены решением своих членов, Внутренняя деятельность палаты регламентируется ее уставом, который принимается членами нотариальной палаты. С целью обеспечения государственного контроля палата ежегодно представляет отчет о своей деятельности органам юстиции. Кроме того, органы юстиции вправе потребовать отчета о каких-либо частных вопросах, когда это вызывается необходимостью осуществле­ния контрольных государственных полномочий.

Нотариальная палата является как контрольным, так и сословным органом, предста­вляя собой объединение нотариусов. Поэтому ее задачами является не только осуществле­ние контрольных полномочий, но и решение ряда вопросов общепрофессиональной дея­тельности.

Нотариат в странах общего права. Англосаксонская правовая модель основана пре­имущественно на судебном прецеденте, в силу чего основное внимание уделяется свиде­тельским показаниям как средству доказывания, в том числе и при исследовании письмен­ных доказательств. Нотариус в правовой системе и нотариальные, как и иные письменные документы не играют той роли, какая отведена им в странах латинского нотариата. Поэтому любые письменные документы в гражданском процессе стран общего права могут быть опровергнуты с помощью свидетелей.

Основная группа профессиональных юристов в США - это адвокаты, которые не исполняют публичных функций, а являются представителями конкретной стороны. Нота­риусы выполняют сугубо удостоверительные функции, например, в отношении копий, под­писей, свидетельских показаний под присягой и т. д. При этом допускается смешение нотариальных и адвокатских функций - в Англии. Так, в США, организация и порядок дея­тельности нотариусов регулируются законодательством штатов. Как правило, нотариальные функции выполняют две категории лиц: нотариусы, назначаемые законодательными орга­нами штата либо высшими должностными лицами штата, а также комиссионеры по вопро­сам установления факта.

1.2.