Глава 2 Договор в правовом регулировании

Определенную сложность может представлять опре­деление воли и волевого поведения коллективных субъ­ектов права. Здесь следует исходить из того факта, что поведение — это всегда человеческая активность. Поэто­му коллективную волю и коллективное поведение над­лежит рассматривать как структурно и организационно оформленную сумму воль и сумму поведения образующих коллективы индивидов^[52] Таким образом, правовое воз­

действие на волевое поведение индивидов опосредова­но различными вариантами регулирования деятельности коллективов.

Приемы воздействия, их сочетания, которые в кон­центрированном виде выражаются в правовом статусе и правовом положении субъектов права в характере вза­имоотношений между ними, представляют собой мето­ды правового регулирования. Существуют два основных («первичных») метода, реализуемых в процессе правово­го регулирования.

Первый — метод централизованного, императивного регулирования (метод субординации), при котором отно­шения субъектов права построены на началах подчи­нения, иерархии. Такое регулирование носит, по сути, внешний характер. Внешнее регулирование, как прави­ло, воплощается в различного рода властно-командных установлениях (приказах, обязываниях, запретах, по­ощрениях и т. п.). В самом общем смысле это означает, что субъектам права «извне», «сверху» предписывается определенная должная модель поведения.

Второй — метод децентрализованного, диспозитив­ного регулирования (метод координации), при котором постулируется равенство субъектов права (реальное или формальное), а ключевым элементом выступает согласие, достигаемое на основе автономных волеизъявлений всех заинтересованных субъектов. Это саморегулирование.

С. С. Алексеев подчеркивал, что эти «первичные», «простейшие» методы, в зависимости от характера ре­гулируемых отношений и других факторов воплощают­ся в различных вариациях, соотношениях (хотя, как

правило, с преимущественным преобладанием одного из них)¹¹

О структуре (системе) правового регулирования в оте­чественной юридической литературе высказывались са­мые различные суждения. Так, С. Н. Братусь считал, что правовое регулирование достигается и исчерпыва­ется фактом издания правовых норм^{[53] [54]. Ю. К. Толстой и А. К. Стальгевич понимали под правовым регулиро­ванием прежде всего такое воздействие на поведение людей, которое связано с реализацией правовых норм в правоотношениях[55] Эти и подобные подходы были со временем отвергнуты наукой как односторонние.}

С. С. Алексеевым была разработана комплексная (оп­ределение мое. — И. В.) концепция правового регули­рования. Он рассматривал правовое регулирование од­новременно как процесс, в котором четко выделяются стадии: 1) формирования и действия правовых норм; 2) применения права (факультативная стадия); 3) воз­никновения прав и обязанностей (правоотношений); 4) реализации субъективных прав и обязанностей — и как механизм (МПР)^[56], состоящий из взаимосвязан­ных элементов; 1) правовые нормы; 2) индивидуальные предписания применения права (факультативный эле­

мент); 3) правоотношения; 4) акты реализации прав и обязанностей^ Под механизмом правового регули­рования необходимо понимать взятую «в единстве всю совокупность (выделено мною. — И. В.) юридических средств, при помощи которых обеспечивается правовое воздействие на общественные отношения»^{[57] [58]}

Что касается форм правового регулирования, то советские правоведы исследовали данную проблемати­ку в неразрывной связи с правовыми формами дея­тельности государства («Правовое регулирование явля­ется в принципе государственным регулированием»^[59].) С.

две его формы: нормативное регулирование, т. е. регули­рование посредством правовых норм и поднормативное (индивидуальное) регулирование, т. е. регулирование по­средством индивидуальных правовых установлений.

Не будем забывать, что концепции указанных ав­торов были сформулированы на основе марксистско­ленинской философии и теории права и были адекватны советской правовой действительности. Здесь совершен­но неуместны качественные оценки. Правовые явле­ния и процессы не могли тогда рассматриваться иначе, как в контексте деятельности государственных субъек­тов права. Практически вся правовая активность него­сударственных субъектов носила подчиненный, зависи­мый характер. Это была объективная реальность, которая предопределялась приоритетом внешнего регулирования, основанного на централизации, субординации и импе­ративных велениях.

Единственное» за что, возможно, следует крити­ковать советскую теорию правового регулирования — ее создатели практически (даже косвенно) не затраги­вали проблематику правового регулирования межгосу­дарственных, международных отношений. В этой сфе­ре доминирует именно саморегулирование, что, однако, не исключает элементов одностороннего императивного регулирования^[60]

Совершенно очевидно, что внешнее регулирование не исчерпывает содержания внутригосударственного пра­вового регулирования. Современная правовая реальность такова, что необходимо констатировать устойчивую тен­денцию к «разгосударствлению» и «индивидуализации» права. Это означает существенное повышение роли

и значения негосударственных субъектов права в право­вых процессах.

тономизации. Внешнее регулирование все более тесно > 20

переплетается с саморегулированием

Поэтому следует пересмотреть, а правильнее ска­зать дополнить классические концепции правового ре­гулирования. Если субъекты права самостоятельно ре­гулируют отношения, в которые вступают, то следует говорить о саморегулировании не только как об аб­страктном методе, но о нормативном саморегулировании и поднормативном саморегулировании как о формах пра­вового регулирования.

Это, разумеется, не означает (и не должно означать) отказа от метода субординации в тех сферах обществен­ных отношений, где сама их суть диктует потребность внешнего регулирования. Но если в советском праве правовое регулирование почти всегда носило внешний характер, а саморегулирование рассматривалось как ис­ключение, то теперь можно говорить даже об определен­ной конкуренции этих форм регулирования даже в от­ношениях между государственными субъектами права^п

Договор, договорное регулирование выступает практи­ческим инструментом правовой саморегуляции. Эволюция правового регулирования в сторону повышения значе-

20 См.: Лившиц Р. 3., Никитинский В. Н. Реформа трудового за­конодательства: вопросы теории // Социалистический труд. 1989. № 1. С. 23; Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. №5. С. 29.

21 Российское законодательство: проблемы и перспективы / Под ред. Л. А. Окунькова. М., 1995. С. 14.

ния метода саморегулирования автоматически расширяет сферу применения договора. А. С. Пиголкин и М. С. Сту­деникина, анализируя современные тенденции в разви­тии правового регулирования, отмечают, что «все боль­шее распространение получает диспозитивная форма ре­гулирования, дающая возможность сторонам... самим определять пути достижения поставленных целей, уста­навливать права и обязанности через договор, соглашение (выделено мною.

Правовое регулирование (саморегулирование) осу­ществляется посредством правовых установлений. Пра­вовые установления — правовые нормы, индивидуаль­ные установления, интерпретации правовых норм и ин­дивидуальных установлений — есть средства правового регулирования. Поэтому источниками регулирования, ре­гуляторами по определению, следует считать норматив­ные и индивидуальные юридические акты, «резервуары», в которых содержатся соответствующие установления. Вместе с тем, в большинстве случаев необходимо уточ­нять — «источник нормативного регулирования» и «ис­точник поднормативного регулирования» (соответственно, «нормативныйрегулятор» и «поднормативныйрегулятор»). Отметим, что, несомненно, понятие источника права шире, чем понятие источника регулирования.

(В советской правовой теории дискуссия о содер­жании понятия «источник права», а также «форма пра­ва» занимала значительное место23 Одни ученые скло-

22Российское законодательство: проблемы и перспекриры. С. 19.

23 Подробное изложение д—ных дискуссий приведено С. Л. Зив- сом и Е. А. Лукьяновой (Зивс С. Л. Источники трарр. М., 1951. С. S-23; Лукьянова Е. а. Закон как источник сорцрвмого государ- срвeнново право. М., 1955. С. 5-9).

нялись к употреблению термина «источник права» — Н. Г. Александров, Д. А. Керимов, С. Ф. Кечекьян, С. Л. Зивс и др.^{[61] [62] Другие предпочитали термин «фор­ма права» (А. Ф. Шебанов25). А. В. Мицкевич констати­рует, что «в настоящее время эти споры можно счи­тать преодоленными, поскольку термины “форма права” и “источник права” употребляются в одном и том же значении внешней формы объективации... нормативной государственной воли»2б Но мы, как уже было сказано, полагаем, что источником права — источником правово­го результата — является любой правовой акт, не только нормативный.)}

Возвращаясь непосредственно к договору, отметим, что, будучи универсальным правовым актом, он спосо­бен устанавливать и правовые нормы, и индивидуальные установления. Следовательно, договор может рассматри­ваться как источник права и в традиционном понимании, и, разумеется, в понимании, предложенном в данной работе.

Ю. А. Тихомиров в одной из своих статей задал рито­рический вопрос: «Имеют ли они (договорные установле­ния. — И. В.) правовой, нормативный характер или пред­ставляют собой единичные регуляторы общественных

отношений?»²⁷ И ответ для него был совершенно оче­виден: «Договорные правила, при всей полярности их содержания — от норм международного права как про­дукта соглашений государств до договоров о творчес­ком содружестве есть проявление нормативной саморе­гуляции» (выделено мною. — И. В.)^[63]8 М. И. Брагинский и В. В. Витрянский утверждают, что «регулирующая (вы­делено мною. — И. В.) роль договора сближает его с за­коном и нормативными актами» 29

Такая постановка вопроса, в свою очередь, предопре­деляет признание договора универсальным источником ре­гулирования, универсальным регулятором. Договор может быть и нормативным, и поднормативным регулятором.

Перейдем теперь от абстрактных обобщений к дого­ворной типологии.