Перспективы применения зарубежного законодательного и правоприменительного опыта при совершенствовании российского законодательства о банкротстве.

Подробно изучив российские и зарубежные реабилитационные процедуры и мероприятия, применяемые в их рамках, автор считает необходимым выявить перспективы применения зарубежного опыта, а также решения проблем реабилитационных процедур, описанных в предыдущем параграфе.

1. Наиболее важным, на наш взгляд, законодательным изменением будет отход от концепции «единого входа». Для ее реализации необходимо отказаться от применения процедуры наблюдения. Согласно закону о банкротстве у процедуры наблюдения есть четыре основные цели: 1) обеспечение сохранности имущества должника; 2) проведение анализа финансового состояния должника; 3) составление реестра требований кредиторов и 4) проведение первого собрания кредиторов. Осуществление этих целей в принципе можно переложить и на иные процедуры, с которых будет начинаться процесс несостоятельности. Более того, часть из них продолжают осуществляться и после окончания наблюдения (за исключением проведения первого собрания кредиторов). Арбитражный управляющий и руководство должника всегда должны обеспечивать сохранность имущества должника, а не только в период действия процедуры наблюдения. Финансовый анализ может проводиться не только во время наблюдения, но и во время конкурсного производства (согласно статье 146 закона о банкротстве). То же самое можно сказать и по поводу составления реестра требований кредиторов.

Законодатель уже старается частично отойти от модели «единого входа», поскольку в соответствии с Законопроектом Министерства экономического развития процесс банкротства можно будет начать с

финансового оздоровления, а не с наблюдения.

180

Процедура наблюдения влияет на эффективность не только реабилитационных процедур, но и конкурсного производства. Так, Р.Т. Мифтахутдинов отмечает, что следствиями введения процедуры наблюдения в большинстве случаев являются замедление конкурсного процесса и увеличение издержек кредиторов.

Автор настоящего исследования предлагает использовать de lege ferenda предложенный Р.Т. Мифтахутдиновым в качестве основы, с небольшими корректировками, учитывающими предложения по совершенствованию реабилитационных процедур.

Процесс несостоятельности начинается, когда арбитражный суд принимает заявление о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, поступившее от должника (конкурсного кредитора или уполномоченного органа), или заявления о введении финансового оздоровления, поступившее от должника.

При подаче заявления о введении финансового оздоровления должник к заседанию о проверки обоснованности заявления должен предоставить отчет о своем финансовом состоянии, содержащей выводы о возможности своей реабилитации. При отсутствии этого документа, а также при наличии у суда обоснованных сомнений в возможности реабилитации должника вводится конкурсное производство. По результатам рассмотрения заявления арбитражный суд либо вводит финансовое оздоровление, либо конкурсное производство.

Но даже при вводе конкурсного производства (как по результатам

рассмотрения заявления о введении финансового оздоровления, так и заявление о признании должника банкротом) все еще сохраняется возможность введения реабилитационной процедуры, но в этом случае оно будет инициировано уже не должником, а кредиторами во время первого собрания кредиторов. После опубликования сведений о признании должника банкротом кредиторы в течение месяца предъявляют свои требования к должнику для целей участия в первом собрании кредиторов. В течение этого же срока конкурсным управляющим также проводится финансовый анализ должника. На первом собрании кредиторов принимается решение о введении в отношении должника одной из реабилитационных процедур или конкурсного производства.

На наш взгляд, подобная схема банкротства будет учитывать законодательный опыт и практику США и Германии. В США конкурсный процесс может начаться как с ликвидационной процедуры по гл. 7 Кодекса о банкротстве, так и с процедуры реорганизации по гл. 11. В Германии возможность перехода к реабилитации возможна только после начала конкурсного производства. Таким образом, автор предлагает модель, по которой процесс несостоятельности, по общему правилу, начинается с конкурсного производства, переход к реабилитационной процедуре возможен на первом собрании кредиторов и в случае, если должник самостоятельно подал заявление о введении финансового оздоровления.

2. Другим важным нововведением будет расширение предмета

мирового соглашения. На сегодняшний день соглашение между кредиторами

и должником может быть достигнуто только о порядке и сроках исполнения

обязательств должника в денежной форме. Законом не предусмотрено

включение других условий, например, направленных на осуществление

контроля со стороны кредиторов за деятельностью должника во время

действия мирового соглашения, или условий, предусматривающих иной

182

порядок распределения средств от продажи имущества должника. Искусственное ограничение содержания мирового соглашения, на наш взгляд, пагубно влияет на мировое соглашение как на инструмент реабилитации, так и на инструмент ликвидации. Более того, последнее в принципе не предусмотрено действующим российским законодательством.

Для исправления этой ситуации необходимо отказаться от регулирования предмета мирового соглашения, это та сфера, которая должна определяться должником и кредиторами самостоятельно. Если подобные изменения будут приняты, российское законодательство заимствует опыт Германии, где содержание конкурсного плана определяется кредиторами и должником, а за государством в лице суда остается право проверить конкурсный план по формальным основаниям и утвердить его, а также проверить его содержание на предмет незаконного ущемления чьих-либо прав.

Для имплементации данных изменений автор предлагает дополнить пункт 1 статьи 156 закона о банкротстве следующим абзацем:

«Мировое соглашение может содержать положения об особых условиях управления должником, ограничениях в полномочиях руководителя должника или его участников/акционеров, применении любых восстановительных мероприятий, предусмотренных настоящим законом, и любые иные положения, если они не противоречат действующему законодательству и не нарушают права лиц, участвующих в деле о банкротстве».

Стоит также отменить действие абзацев 1 и 2 пункта 4 статьи 159 закона о банкротстве, что позволит сохранять у арбитражного управляющего/комитета кредиторов/иных лиц определенные контрольные/надзорные полномочия, если они будут предусмотрены мировым соглашением.

3. Предложенные нововведения касаются увеличения диспозитивности

мирового соглашения, но дело в том, что и для других реабилитационных

183

процедур увеличение диспозитивности является жизненно необходимым. Основная цель в этой связи, которую видит автор, заключается в предоставлении возможности определения характеристики процедуры самими лицами, участвующими в деле о банкротстве. Это касается как срока проведения процедуры, так и мероприятий, применяемых в ее рамках.

Что касается срока, то мы считаем необходимым внести изменения в абзац 1 пункта 2 статьи 93 закона о банкротстве и изложить ее следующим образом:

«Внешнее управление вводится на срок, определенный в ходатайстве кредиторов о введении внешнего управления».

Абзац 1 пункта 3 статьи 93 закона о банкротстве изложить следующим образом:

«По ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего установленный срок внешнего управления может быть продлен или сокращен».

Исключить пункт 6 статьи 80, абзац 1 пункта 2 статьи 92 закона о банкротстве.

Что касается мероприятий в рамках реабилитационных процедур, то немалое их количество не применяется несмотря на то, что в статье 109 закона о банкротстве установлен открытый перечень.

Для устранения препятствий с государственной регистрацией, необходимо внести изменения в пункт 2 статьи 20 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»^{[283] [284] и добавить абзац следующего содержания:}

«Правила настоящего пункта о недопущении государственной регистрации юридических лиц, учредителем которых выступает ликвидируемое юридическое лицо, не относится к случаям применения мероприятия замещения активов должника в ходе конкурсного производства».

Для решения проблемы, связанной с перерегистрацией лицензий в ходе применения замещения активов, необходимо изложить пункт 1 статьи 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»^[285] следующим образом:

«Лицензия подлежит переоформлению в случаях реорганизации юридического лица в форме преобразования, изменения его наименования, адреса места нахождения, применения мероприятия по замещению активов должника, в рамках законодательства о несостоятельности, а также в случаях изменения места жительства, имени, фамилии и (в случае, если имеется) отчества индивидуального предпринимателя, реквизитов документа, удостоверяющего его личность, адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности, перечня выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности».

4.

С этой целью необходимо отменить действие абзаца 4 пункта 1 статьи 156 и пункт 8 статьи 231 закона о банкротстве. Это позволит уравнять правовые статусы кредиторов по гражданско-правовым обязательствам и уполномоченных органов по обязательным платежам и в дальнейшем поможет унифицировать понятия конкурсного кредитора и уполномоченного органа.

5. Поскольку в зарубежных юрисдикциях очень широкое распространение получили реорганизационные мероприятия, которые порой выделены в отдельные, автономно применяющиеся реабилитационные процедуры, необходимо законодательно закрепить возможность применения должником и кредиторами отдельных реорганизационных мероприятий вне рамок какой-либо процедуры.

Реорганизационные мероприятия сами по себе являются довольно сложными в исполнении, поэтому их отдельное применение будет целесообразным, учитывая, что они должны применяться лишь в тех случаях, когда работающее предприятие (бизнес, не обремененный долгами), представляет интерес для инвесторов, которые готовы купить его. Это позволит арбитражному управляющему сосредоточиться лишь на самых важных аспектах предстоящей сделки, а после приступить к распределению полученных средств и ликвидации юридического лица. Более того, это позволит создать некий противовес восстановительным процедурам.

Мы полагаем, что основным реорганизационным мероприятием на

186

данном этапе развития правового регулирования отношений несостоятельности в России может быть только замещение активов должника. Необходимость выделения замещения активов должника в качестве отдельного реорганизационного мероприятия с перспективой закрепления его как процедуры банкротства связана с тем, что в действующем законе о банкротстве нет ни одной процедуры, чьей целью было бы сохранение бизнеса. Даже несмотря на то, что применение замещения активов возможно в рамках внешнего управления или конкурсного производства, само мероприятие «скованно» целями этих процедур. Арбитражный управляющий не будет уделять достаточно внимания на качественное проведение замещения активов, поэтому что у него есть более важные задачи.

Для регламентирования автономного применения замещения активов необходимо понимать, что надлежащее исполнение арбитражным управляющим всех своих обязанностей позволит существенно увеличить размеры выплат по требованиям кредиторов, вплоть до полного их удовлетворения. Полагаем, что действующие правила продажи предприятий, применяющиеся в отношении замещения активов, едва ли подходят для получения максимальной стоимости бизнеса в предельно сжатые сроки. Как уже было сказано в ходе банкротства время играет против должника, его имущество с каждым днем стоит меньше, более того, расходы, связанные с проведением дела о банкротстве, также возмещаются за счет должника. Частично проблему скорости продажи акций (в перспективе и долей) вновь созданных юридических лиц может решить законопроект о совершенствовании организации процедуры реализации имущества при банкротстве^[286]. Тем не менее вся процедура продажи сводится к одному - организации торгов на электронной площадке. Законодателем не учтен тот

факт, что продажа бизнеса существенно отличается от продажи имущества и к ним нельзя применять одинаковые правила. В связи с этим, необходимо разработать особый регламент действий арбитражных управляющих, направленных на получение максимальной стоимости за проданное предприятие в самые короткие сроки.

Первое, что необходимо сделать для закрепления ее в качестве автономного реорганизационного мероприятия, это - включить определение замещения активов должника в список основных понятий, используемых в законе.

Более подробно схема автономного применения замещения активов должника будет выглядеть следующим образом: после вынесения судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом и введении наблюдения (в перспективе - открытия конкурсного производства), на первом собрании кредиторов должен решаться вопрос о проведении замещения активов должника в качестве одной из альтернатив среди других процедур. Подобная схема будет воспринимать законодательный опыт Англии, где существует процедура pre-pack. Как уже отмечалось во второй главе настоящего исследования, в большинстве случаев pre-pack применяется для осуществления планируемого банкротства с сохранением бизнеса. Поэтому в перспективе после ранней или поздней отмены процедуры наблюдения, необходимо рассмотреть возможность закрепления инициирования банкротства с замещения активов, таким образом, можно будет сэкономить немало времени.

6. Необходимость реформирования процедуры финансового оздоровления обосновывалась выше. Законопроект, содержащий необходимые изменения, уже более пяти лет находящийся на рассмотрении в Министерстве экономического развития, необходимо принять. Это позволит сделать финансовое оздоровление полноценной процедурой, которая сможет конкурировать с внешним управлением.

Поскольку согласно законопроекту, финансовое оздоровление

188

проводится под руководством действующего менеджмента, его можно будет даже противопоставить внешнему управлению, где руководство отстраняется. В перспективе это будут две реабилитационные процедуры, с одинаковой целью, одинаковыми мероприятиями, но руководить процедурой будут разные лица. В финансовом оздоровлении - это действующее руководство и собственник, во внешнем управлении - кредиторы.

Если руководство и собственник должника надлежащим образом выполняют свои обязанности и самостоятельно инициировали процесс несостоятельности, то при наличии определенных условий (формальный и материальный критерий) вводится финансовое оздоровление, которым они сами и управляют. Это особенно актуально, поскольку в действующем законодательстве у кредиторов существует «монопольное право конкурсных кредиторов на принятие решения о дальнейшей судьбе должника»^[287]. Подобное нововведение будет служить естественным противовесом существующей монополии кредиторов по управлению должником. Если же процесс несостоятельности начался по заявлению кредитора, то при наличии возможностей для восстановления и согласия на это кредиторов, будет вводиться внешнее управление, которое будет полностью управляться ими.

В дальнейшем при намерении кредиторов применить реабилитационные процедуры (а именно внешнее управление) они должны сами определять, какие мероприятия стоит применить без учета интересов собственника, который и так не исполнял свои обязанности, предусмотренные законом. В такой ситуации одобрение реабилитационных мероприятий со стороны собственников юридического лица представляется излишним, поскольку они уже довели организацию до грани банкротства, действовать нужно без необходимости одобрений от них (это касается не только мероприятий, направленных на изменение уставного капитала). Приоритетом в данном случае будет спасение должника, в том числе и от неумелых управленцев и собственников. Бизнесмены должны осознать, что доводя организацию до банкротства, они теряют не только свое имущество, но причиняют вред и другим участникам коммерческого оборота, поэтому они не могут руководствоваться только своими интересами.

Закрепление в законе правила о потере участниками прав по управлению юридическим лицом в случае, если должник не подает заявление о своей несостоятельности самостоятельно, будет способствовать повышению ответственности у участников юридических лиц и увеличению шансов должников на реабилитацию в связи с ранним началом процесса несостоятельности.

Пока не принят законопроект в части совершенствования процедуры финансового оздоровления, возможность стимулировать руководство должника и его собственников инициировать процесс несостоятельности самостоятельно также имеется, например, при применении внешнего управления. Для этого необходимо изложить абзац 1 пункта 2 статьи 94 в следующей редакции:

«Только в случае подачи заявления о признании должника банкротом самим должником его органы управления, в пределах компетенции, установленной федеральным законом, вправе принимать следующие решения:».

7. Поскольку отношения несостоятельности носят комплексный характер, вопросы экономики и финансов также входят в их состав. С экономической частью очень тесно связаны вопросы выявления «достаточных оснований полагать, что платежеспособность может быть восстановлена» и выявления признаков фиктивного банкротства. Они оба связаны с возможностями реабилитации.

По мнениям ученых-экономистов и действующие Правила проведения

арбитражным управляющим финансового анализа и Временные правила

проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и

преднамеренного банкротства подлежат существенным изменениям. С

190

правовой точки зрения необходимо отметить, что понятные и простые основы проведения финансового анализа должника должны быть закреплены в самом законе о банкротстве, а детализироваться в подзаконных актах.

Что касается правил проверки фиктивного банкротства, то они препятствуют своевременному началу процесса несостоятельности не меньше, чем нежелание руководства должника и его собственников инициировать банкротство. Законом о банкротстве в статье 8 закреплена возможность подачи должником заявления о банкротстве в его предвидении. Для ограничения злоупотребления этим правилом необходимо закрепить предельный срок, в течение которого должник станет неспособным удовлетворить требования кредиторов. Полагаю, что наиболее целесообразным сроком будет 12 месяцев. Тем не менее даже если этот срок кажется слишком большим, даже 6 месяцев будет считаться немалой поддержкой для должника.

Также в предыдущем параграфе была обоснована необходимость отказа от обязанности должника доказывать наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о невозможности исполнения денежных обязательств в будущем, в связи с этим автор считает необходимым изложить статью 8 закона о банкротстве в следующей редакции:

«Должник вправе подать в арбитражный суд заявление должника в случае предвидения банкротства при наличии официального опубликованного сообщения, содержащего информацию о невозможности исполнения своих обязательств в будущем.

Срок предвидения банкротства не может превышать двенадцать (шесть) месяцев».

Частично ряд проблемных вопросов, раскрытых в рамках настоящего

исследования могут быть решены законопроектом Министерства

экономического развития, тем не менее, большая их часть все еще останется

за рамками законопроекта. Тем не менее с его принятием реабилитационные

процедуры существенно видоизменятся, и, возможно, могут потребоваться

191

дополнительные исследовательские работы в этой сфере для выстраивания стройной и внутренне непротиворечивой структуры законодательства. Поскольку отношения несостоятельности являются очень динамичными и быстро развивающимися, новые детальные и глубокие исследования в области реабилитационных процедур будут жизненно необходимыми в самое ближайшее время. Это связано не только с тем, что будет меняться российское законодательство, но и с тем, что будут развиваться зарубежные законы.