3.1. Правовые вопросы применения реабилитационных процедур в России.

Покажем на примере: как уже было сказано выше, любая реабилитационная процедура банкротства по российскому законодательству в большей степени носит восстановительный характер, за исключением внешнего управления, в рамках которого можно применить мероприятие по замещению активов должника (полноценно реорганизационное мероприятие). Особенностью реабилитационных процедур с восстановительным характером является их длительность во времени. Внешнее управление и финансовое оздоровление могут длиться до двух лет, а мировое соглашение и вовсе не ограничено сроком. Выгодно ли кредитору голосовать за введение реабилитационных процедур, учитывая невысокую результативность статистики их применения? Ответ в данном случае очевиден.

О скорости проведения процедур банкротства писал еще британский ученый-правовед Р. Калнан^[250]. В большей степени это касается процедуры наблюдения, которая, по сути, устанавливает статус-кво между должником и кредиторами сроком на семь месяцев. В этом, по нашему мнению, и кроется суть проблемы: даже в том случае, когда должник самостоятельно подает заявление о признании себя банкротом, надеясь в самое ближайшее время ощутить на себе воздействие реабилитационных мероприятий, он вынужден ждать окончания наблюдения, и только после этого эти мероприятия могут быть применены.

Тут мы подходим ко второй проблеме эффективности применения реабилитационных процедур. Реабилитация должника может быть проведена в двух направлениях: либо путем восстановления платежеспособности, либо путем реорганизации бизнеса.

Прежде всего хотелось бы отметить, что реабилитация должника с применением реорганизационных мероприятий будет более интересна кредиторам ввиду: 1) возможности более скорого получения денег (поскольку бизнес должен быть продан как можно быстрее, желательно чтобы покупатель был найден заранее, ведь во время банкротства совокупная стоимость активов уменьшается ежедневно); 2) размер возмещения кредиторам будет не меньше, а то и больше, чем при конкурсном производстве. Это связано с тем, что работающий бизнес можно продать гораздо дороже, чем в том случае, когда он распродается по частям.

В исследовании, проведенном голландским ученым О. Коуэнбергом, оценивается эффективность реабилитации в процедурах банкротства в странах, где применяются реорганизационные мероприятия и где они не предусмотрены. По результатам исследования, основываясь на статистике применения восстановительных и реорганизационных мероприятий в США и странах Европы, был сделан вывод, что наиболее эффективными мероприятиями являются именно реорганизационные и именно они обеспечивают высокий процент реабилитации должников в ходе банкротства¹.

Однако в России на пути применения реорганизационных мероприятий стоит неурегулированность этого вопроса в законодательстве^{[251] [252]. На сегодняшний день законом о банкротстве предусмотрено лишь одно реорганизационное мероприятие - замещение активов должника, которое может быть применено только после проведения процедуры наблюдения. Столь долгий срок, необходимый для проведения весьма простого мероприятия, сводит на нет эффективность его применения. Большинство реорганизационных мероприятий за рубежом применяется на ранних стадиях банкротства, а подготовка к ним и поиск потенциального покупателя и вовсе начинается до начала судебной процедуры. Бизнес юридического лица или юридическое лицо целиком нужно продать быстро, поскольку с каждым днем стоимость активов уменьшается, а трудности должника становятся все более и более явными.}

Упомянутый ранее законопроект Министерства экономического развития, который направлен на совершенствование процедур наблюдения и финансового оздоровления, может частично решить проблемы, стоящие

перед реабилитационными процедурами. Эти нововведения положительно повлияют на эффективность реабилитационных процедур, поскольку их действие начнется раньше на несколько месяцев. Но дело в том, что большинство реорганизационных мероприятий все также могут применяться лишь в рамках восстановительных процедур, а это существенно влияет на потенциал реабилитации.

Другая проблема, тесно связанная с предыдущей, - высокая стоимость административных издержек для проведения реабилитационных процедур банкротства. Проводя реабилитационные процедуры, необходимо учитывать, что у каждого предприятия есть свой запас прочности, например, в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства необходимо проводить данные мероприятия быстрее чем обычно, поскольку имеющиеся у них средства весьма ограниченны, и в случае неуспеха реабилитационных процедур, возмещение кредиторам будет существенно меньше. Особое регулирование процесса несостоятельности малых компаний закреплено, например, законодательством США¹.

В данном контексте интересен опыт законотворчества Республики Казахстан, где законом «О реабилитации и банкротстве»^{[253] [254] предусмотрено введение ускоренной реабилитационной процедуры. Данную процедуру можно утвердить даже в том случае, если должник на момент подачи заявления не является неплатежеспособным, но есть высокая вероятность, что он будет не способен исполнить денежные обязательства при наступлении срока их исполнения в ближайшие двенадцать месяцев.}

Таким образом, достигаются две цели: реабилитационные мероприятия начинают свое действие гораздо быстрее, и в связи с этим также уменьшается стоимость административных издержек.

В случае принятия поправок, предусмотренных законопроектом Министерства экономического развития, возможности для реабилитации в

ходе банкротства у юридических лиц, в т.ч.

Иной проблемой при применении реабилитационных процедур банкротства можно назвать их необоснованное применение. При утверждении реабилитационных процедур вопрос об обоснованности поднимается судом в первую очередь. Как нами было отмечено в первой главе настоящего исследования, для определения обоснованности применения реабилитации в отношении должника выделяются два критерия: материальный (фактический) и процессуальный (формальный)¹.

Если один из этих критериев определен неправильно, реабилитационная процедура, скорее всего, будет неэффективной, поскольку не было реальных предпосылок для ее применения. В каждом деле о банкротстве особой проблемой является правильное определение арбитражным управляющим материального (фактического) критерия. Процесс его выявления является очень сложным и требует наличия углубленных экономических знаний у арбитражных управляющих.

Улучшить ситуацию с правильным определением материального критерия могла бы экономически обоснованная методика принятия решения о возможности или невозможности сохранения юридического лица- должника^{[255] [256]. Лишь при правильном проведении финансового анализа должника, возможна его реабилитация. В случае если возможности должника к реабилитации будут переоценены, реабилитационная процедура не будет иметь должного эффекта. Поэтому финансовый анализ перед началом процедуры имеет первоочередное значение, и только при правильном его проведении можно говорить об эффективности реабилитационных процедур.}

В то же время ученые отмечают, что действующие правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа^[257] чрезмерно

регламентированы, а это не может помочь должнику и арбитражному управляющему в проведении реабилитации. Необходимость проведения большого количества экспертиз для финансового анализа за счет конкурсной массы влечет ее уменьшение и, как следствие, уменьшение уровня возврата средств кредиторам¹.

Порядок анализа финансового состояния должника следует упростить, но не в ущерб его качеству. Согласно пункту 2. Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа 4 из 5 целей проведения финансового анализа связаны с определением возможности (невозможности) реабилитации должника. В тех ситуациях, когда ни должник, ни кредиторы, ни другие заинтересованные лица не настаивают на проведении реабилитационных процедур, от проведения финансового анализа можно отказаться.

Учеными отмечается, что для финансового анализа могут быть использованы методы ретроспективного и перспективного финансового анализа для оценки текущего состояния должника и прогнозирования возможности реабилитации вместо детальных и затратных обязательных направлений финансового анализа^{[258] [259]. В частности, А.Н. Ряховская и С.Е. Кован считают, что для проведения реабилитационных процедур деятельность должника должна удовлетворять двум критериям: 1) в период проведения реабилитационных процедур банкротства деятельность должника должна быть прибыльной; 2) полученной прибыли должно быть достаточно для погашения текущих и реестровых обязательств с учетом начисления всех процентов. При удовлетворении этих двух условий реабилитационная процедура будет успешной по причине отсутствия признаков несостоятельности[260]. Новые правила финансового анализа должны быть нацелены именно на определение этих двух критериев, более того, на наш}

взгляд, они должны быть отражены в самом законе о банкротстве, а не в подзаконных актах.

Необходимо отметить, что возможны ситуации, когда должник удовлетворяет только первому условию. В этом случае юридическое лицо выходит на уровень безубыточности, но прибыль, полученная за период действия реабилитационной процедуры, недостаточна для погашения долгов перед кредиторами. Введение финансового оздоровления или внешнего управления не принесет должного результата из-за законодательного ограничения срока действия этих процедур. Мировое соглашение, напротив, ограничения по сроку действия не имеет. Поэтому при прогнозируемой недостаточности полученной прибыли для погашения текущих и реестровых обязательств в двухлетний период (общий срок действия для внешнего управления и финансового оздоровления) у должника есть возможность заключить с конкурсными кредиторами мировое соглашение. Но мировое соглашение при необходимости не сможет обеспечить должного контроля со стороны кредиторов над должником, поскольку руководитель должника во время действия мирового соглашения избирается его участниками, в рамках этой процедуры нет даже административного управляющего. Более того, законом о банкротстве предмет мирового соглашения ограничен положениями о порядках и сроках исполнения обязательств должника.

Поэтому автор считает, что решением данного вопроса было бы

предоставление кредиторам и должнику возможности самостоятельного

определения срока действия процедуры. Например, внешнее управление,

характеризуемая как наиболее действенная реабилитационная процедура,

ограничена двухлетним сроком действия. Совершенно очевидно, что если

банкротящийся должник является крупным, то все его проблемы не решить

за два года, подобное законодательное ограничение срока действия

процедуры влияет на возможность реабилитации. Ведь если арбитражный

управляющий предлагает реабилитировать должника в трех- или

четырехлетний срок, его предложение будет отклонено по формальным

163

основаниям, а не потому, что кредиторы были против этого. Автор полагает, что вопрос о сроке реабилитационной процедуры должен решаться лицами, участвующими в деле о банкротстве в каждом конкретном случае самостоятельно. Ограничение срока действия реабилитационной процедуры можно установить, для пресечения злоупотребления правами отдельных кредиторов (чаще всего дружественных должнику, которым выгоден не возврат долгов, а затягивание времени), тем не менее максимальный срок процедуры, по нашему мнению, необходимо увеличить до 5 лет.

Еще одним важным фактором, влияющим на реабилитацию должника, являются ее собственники. Дело в том, что роль собственников в деятельности юридического лица очень велика, но действующим законодательством вопросы их ответственности проработаны не полностью. Например, не предусмотрена ответственность за доведение предприятия до банкротства. Как отмечает А.Н. Ряховская, участники юридического лица абсолютно свободны в определении своего отношения к последней: они могут быть заинтересованы в ее развитии, вкладывать в нее средства, в том числе, для вывода из кризиса, а могут оставить ее на произвол судьбы. Законом не предусмотрена обязанность участника всегда проявлять внимание к юридическому лицу и поддерживать его. В этом случае получается, что другие участники рынка, которые связаны с неплатежеспособной организацией, будут вынуждены терпеть убытки из-за того, что собственники банкрота решили минимизировать свои потери^[261]. От безответственного поведения собственников будут страдать не только контрагенты должника, но и его работники.

Подобный подход, по нашему мнению, требует существенной корректировки. Во-первых, необходимо отделять интересы юридического лица от интересов его собственников - они могут противоречить друг другу, в особенности это касается юридических лиц банкротов. Во-вторых, ведение

бизнеса и управление юридическим лицом всегда вовлекает в себя большое количество субъектов, поэтому собственник при принятии решений, должен думать не только о своих интересах, но и об интересах самой организации и всех вовлеченных субъектов.

Как уже было сказано в первой главе, предприниматели и бизнесмены при управлении организацией стараются выйти из кризиса самостоятельно, без использования реабилитационных мероприятий закона о банкротстве. Результат такой «самостоятельный» антикризисный менеджмент дает очень редко, поэтому к судебной процедуре банкротства юридическое лицо приходит уже без каких-либо шансов на реабилитацию.

Причин такой практики «непредупреждения банкротства» при помощи использования реабилитационных процедур, по нашему мнению, две: 1) низкий уровень ответственности участников юридического лица, и 2) не разграничение понятия фиктивного банкротства и мер руководства должника по предупреждению банкротства должника.

Предупреждение банкротства является очень важным инструментом реабилитации, поскольку реабилитировать должника гораздо легче именно на ранних этапах банкротства. Однако, несмотря на это, статья 8 закона о банкротстве, предусматривающая право должника подать заявление о банкротстве в предвидении своей несостоятельности, на практике не работает.

Руководство должника не спешит использовать инструментарий закона

о банкротстве для реабилитации должника. Одной из причин является риск

привлечения управляющих должником лиц к ответственности за фиктивное

банкротство. На практике очень сложно отличить, когда руководитель

должника обращается с заявлением о признании должника банкротом в

предвидении банкротства, а когда это заявление является заведомо ложным.

Предвидение банкротства является оценочной категорией, поэтому не

исключено, что руководство должника может ошибаться. Более того

отсутствие четкого определения термина «предвидение банкротства» может

165

повлечь необоснованное привлечение к уголовной или административной ответственности¹.

За совершение преступления, предусмотренного статьей 197 Уголовного кодекса Российской Федерации^{[262] [263] (далее по тексту - УК РФ), максимальная ответственность составляет шесть лет лишения свободы. Для привлечения руководителя должника к ответственности по статье 197 УК РФ необходимо наличие крупного ущерба, под которым понимается ущерб в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей. Т.е. привлечение к ответственности руководителя должника зависит от количества кредиторов должника и размера их требований. Учитывая, что у юридических лиц, имеющих потенциал для реабилитации, в большинстве случаев имеются как большие активы, так и большие долги, то последнее обстоятельство делает риск привлечения руководителя к ответственности в высоким.}

Таким образом, руководитель должника, намеревающийся реабилитировать организацию, рискует быть привлеченным к уголовной ответственности, если подает заявление о банкротстве должника в предвидении. Ущерб для кредиторов от банкротства должника может превысить отметку в полтора миллиона рублей в считанные дни, однако целесообразно ли винить в этом руководителя должника, который пытается его (должника) спасти?

В случае если ущерб от действий руководителя не будет превышать полтора миллиона рублей, то руководителя можно привлечь к административной ответственности по пункту 1 статьи 14.12 Кодекса об административных правонарушениях^[264], которая содержит весьма суровую санкцию в виде дисквалификации.

При наличии таких серьезных санкций руководитель воздержится от подачи заявления о признании должника банкротом, несмотря на то, что именно на раннем этапе банкротства шансов на реабилитацию должника гораздо больше. В результате заявление о признании должника банкротом подается кредитором позже - тогда, когда самое подходящее время для восстановления должника уже упущено и не остается ничего кроме введения конкурного производства.

Тем не менее статья 8 закона о банкротстве не применяется не только по причине риска привлечения к ответственности за фиктивное банкротство, но и потому, что суд сам отказывает во введении наблюдения, если руководство должника все же решило подать заявление о банкротстве в его предвидении.

Для самостоятельного инициирования процесса несостоятельности должник обязан доказать наличие обстоятельств, очевидно

свидетельствующих, что через некоторое время он (должник) окажется неспособным рассчитаться по денежным обязательствам с кредиторами и (или) не сможет вносить обязательные платежи в бюджет и во внебюджетные фонды. Суду же в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №60 эти обстоятельства необходимо установить, поскольку только при их наличии у должника возникает право обратиться с заявлением

0 признании его банкротом^[265]. Таким образом, подтверждена обязанность арбитражных судов принять заявление о банкротстве должника при отсутствии признаков банкротства, но при доказанности должником обстоятельств, очевидно свидетельствующих о будущей неплатежеспособности.

Однако при применении данной нормы судами возможно возникновение следующей ситуации: должник подает заявление о банкротстве, но суд отказывает ему во введении наблюдения на том

основании, что «отсутствуют доказательства неплатежеспособности, а также доказательств того, что на день обращения с заявлением в суд, у должника имелись обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства в установленный срок»¹. Представленные должником доказательства были признаны судом недействительными, а спустя год после вынесения постановления апелляции в отношении должника была введена процедура наблюдения по заявлению одного из кредиторов^{[266] [267]. Прими суд первоначальное заявление должника, возможно, в отношении него не было бы введено конкурсное производство.}

Также возможен следующий казус: в отношении должника подано сразу несколько заявлений, и первым рассматривается заявление самого должника. Должник не смог доказать свою неплатежеспособность и его заявление было оставлено без рассмотрения^[268]. Заявление же кредитора, вступившего в дело о банкротстве чуть позже, было удовлетворено, и в отношении должника было введено наблюдение^[269].

К сожалению, в судебной практике таких ситуаций немало^[270]. В связи с этим возникает вопрос: почему заявление должника в предвидении банкротства не принимается судами, в то время как поданное чуть погодя заявление конкурсного кредитора удовлетворяется?

Дело в том, что ни законом, ни судебной практикой не определено, какие именно обстоятельства можно расценивать как очевидно свидетельствующие о невозможности исполнения денежных обязательств в

будущем. Приведенные в качестве примера судебные акты свидетельствуют

0 том, что фактически обстоятельства, свидетельствующие о невозможности исполнения должником денежных обязательств в будущем, имелись, однако их наличие не было доказано.

На наш взгляд, смысл подачи заявления в предвидении банкротства заключается в том, что должник заинтересован в своей реабилитации, а поскольку он находится в сложном финансовом положении, ему нужно оказать всемерное содействие в выходе из кризиса. Так, по мнению М.Г. Порохова, цель статьи 8 закона о банкротстве - это защита установленного порядка осуществления банкротства, которые является необходимым условием оздоровления экономики, и именно эту цель преследовал законодатель при формулировке данной статьи^[271]. Однако необходимость доказывания обстоятельств, очевидно свидетельствующих о невозможности исполнения денежных обязательств в будущем, препятствует достижению данной цели.

Дело в том, что успешность реабилитации должника также, как и наличие обстоятельств, свидетельствующих о невозможности исполнения денежных обязательств в будущем, напрямую зависят от времени до наступления неплатежеспособности должника. Чем раньше руководство должника предвидит надвигающееся банкротство, тем больше шансов, что платежеспособность будет восстановлена. Ив то же время, чем раньше руководство должника предвидит надвигающееся банкротство, тем меньше объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности исполнения денежных обязательств в будущем. Таким образом, получается, что чем раньше должник подаст заявление о банкротстве, тем больше шансов, что он сможет реабилитироваться и меньше шансов, что дело о банкротстве будет возбуждено.

Необходимо ли связывать предвидение банкротства с наличием обстоятельств, указанных в статье 8, или все-таки оказание помощи

должнику в виде введения процедуры банкротства лучше проводить без проверки таких обстоятельств, поскольку в России такая практика сводит на нет весь потенциал предвидения банкротства?

Подробно изучив законодательства о банкротстве США и Великобритании, мы приходим к выводу, что для введения процедуры банкротства должника не нужно доказывать наличие обстоятельств, упомянутых в статье 8.

Так, в США для возбуждения дела о банкротстве по заявлению должника наличие каких-либо доказательств надвигающейся неплатежеспособности не нужно. Данное правило действует в отношении любой процедуры, которую хочет инициировать должник, как ликвидационной, так и реабилитационной направленности. По общему правилу, для возбуждения дела о банкротстве должнику вместе с заявлением о начале процедуры необходимо лишь представить определенный пакет документов, после чего дело о банкротстве будет возбуждено¹.

В США любое юридическое лицо имеет право обратиться с заявлением о своей неплатежеспособности и получить защиту, предусмотренную Кодексом о банкротстве. Для этого им не нужно доказывать свою неплатежеспособность, поскольку очень часто с заявлением о применении процедуры реорганизации обращаются тогда, когда должник еще платежеспособен.

В Великобритании инициировать уже упомянутую ранее процедуру administration также может сам должник. Это, в том числе, касается платежеспособных организаций, которые в будущем могут стать неплатежеспособными^{[272] [273].}

Так, в соответствии со статьей 27 приложения В1 Insolvency act (закон

0 несостоятельности), если администрация вводится по инициативе руководства, то закон ничего не говорит об обязанности должника доказывать наличие признаков несостоятельности или обстоятельства, свидетельствующие о банкротстве в будущем. Для введения процедуры менеджменту организации необходимо сделать официальное заявление, в котором будет указано, что, по их мнению, юридическое лицо не будет способно платить по долгам в ближайшие 12 месяцев.

Таким образом, в Великобритании для инициирования процесса несостоятельности юридическое лицо должно по закону считаться неплатежеспособным или близким к неплатежеспособности. Однако

неплатежеспособность или состояние, близкое к нему, будут считаться доказанными, если руководство должника сделало соответствующее заявление^[274]. Доказывать наличие каких-либо иных обстоятельств о будущей неплатежеспособности не нужно.

Необходимо отметить, что законодательство Великобритании о банкротстве является явно прокредиторским, а потому наличие данной нормы является свидетельством весьма сильного начала, направленного на защиту и реабилитацию должника.

Таким образом, мы приходим к выводу, что если руководство

должника ощущает, что должник в будущем будет не способен

удовлетворить требования кредиторов, то суд должен принять заявление без учета наличия обстоятельств, подтверждающих факт наступления неплатежеспособности в будущем, поскольку в этом случае должник намеревается либо предупредить свою несостоятельность и тем самым уменьшить издержки кредиторов, либо вступить в банкротство с целью последующей ликвидации, опять же уменьшив издержки кредиторов.

По мнению Е.Ш. Агеевой, при намерении должника

реабилитироваться, ему необходимо подавать не заявление о признании себя несостоятельным, а заявление о финансовом оздоровлении. В результате первой процедурой вводимой в отношении должника, будет финансовое оздоровление, минуя стадию наблюдения^[275], что, безусловно, благотворно скажется на перспективах реабилитации.

Реализация подобной инициативы будет способствовать решению проблемы привлечения к ответственности руководства должника за фиктивное банкротство, поскольку руководство должника подавая заявление

0 введении финансового оздоровления, точно не будет заведомо ложно заявлять о неплатежеспособности юридического лица. Более правильным будет сказать, что руководство заявляет о необходимости применить в отношении него оздоровительные мероприятия для недопущения банкротства.

Уже упомянутый закон Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве» может быть примером для аналогичных норм в России, где законодательно установлена возможность подать заявление о вводе реабилитационной процедуры до того, как должник будет удовлетворять формальным признакам банкротства.

Стоит отметить, что подобная возможность предусмотрена в Законопроекте МЭР. У должника появится возможность подать как заявление о банкротстве, так и заявление о финансовом оздоровлении. Однако необходимость доказывания «обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он (должник - прим. автора) не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок» все также сохранена. Более того, она также распространена на случаи, когда должник будет подавать заявление о финансовом оздоровлении. Также в качестве недостатка можно указать отсутствие срока, в течение которого можно подать заявление о банкротстве до того, как должник станет неплатежеспособным.

Таким образом, мы приходим к выводу об отсутствии необходимости закрепления в законе о банкротстве правила об обязанности должника доказывать наличие обстоятельств, свидетельствующих о наступлении неплатежеспособности в будущем. Для целей увеличения реабилитационного потенциала закона о банкротстве данное правило необходимо исключить, если заявление о банкротстве (в перспективе заявление о финансовом оздоровлении) подает сам должник, поскольку судебная практика сводит на нет потенциал предвидения банкротства.

Еще одним стимулом для должника активнее использовать самостоятельную подачу заявлений о признании должника банкротом может быть возможность лишения права органов управления должника принимать решения о проведении определенных реабилитационных мероприятий. Такие мероприятия, как замещение активов должника, увеличение уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций и другие мероприятия, перечисленные в пункте 2, статьи 94 закона о банкротстве, являются очень эффективными, однако возможность их применения определяется органами управления должника. Стоит отметить, что мероприятия, указанные в пункте 2 статьи 94 закона о банкротстве, могут напрямую повлиять на корпоративный контроль участников юридического лица или возможность их управления бизнесом.

Целесообразно ли предоставлять участникам должника такое право, если заявление о банкротстве было подано кредитором?

Законом о банкротстве в статье 9 предусмотрена обязанность руководителя должника подать заявление о банкротстве должника. Если вопреки наличию обстоятельств, перечисленных в статье, заявление не было подано и процесс банкротства был инициирован не должником, а кредитором, то такой факт, на наш взгляд, свидетельствует либо о недобросовестности руководства и собственников юридического, либо об их неумении управлять этой организацией и оторванности от реальности. Своевременное принятие мер по предупреждению банкротства и восстановлению платежеспособности коммерческой организации является общей обязанностью добросовестного предпринимателя¹.

Также, на наш взгляд, необходимо сделать отдельный акцент, на таком основании подачи заявления о банкротстве, как принятие решение органом управления должника об обращении в арбитражный суд с заявлением должника. Дело в том, что в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 №14-П «акционеры должны принять решение об обращении в суд заявлением о признании акционерного общества банкротом в случае, если стоимость чистых активов общества оказывается меньше величины минимального уставного капитала и имеются основания для признания общества банкротом»^{[276] [277]. Таким образом,}

Конституционный Суд подтвердил обязанность участников юридических лиц принять решение о подаче заявления о признании юридического лица банкротом, если для этого имеются обстоятельства, указанные в законе.

Если дело о банкротстве было возбуждено по заявлению кредитора и впоследствии большинство кредиторов будут заинтересованы в

реабилитации, решения о применении любых реабилитационных

мероприятий должны приниматься самими кредиторами, даже если они напрямую затронут права и интересы участников. Поэтому одобрение реабилитационных мероприятий со стороны собственников должника представляется излишним, поскольку они уже довели юридическое лицо до грани банкротства, и в этом случае действовать нужно без необходимости одобрений от них, особенно если это касается таких эффективных мероприятий. Приоритетом в данном случае будет спасение должника, в том числе и от неумелых управленцев и собственников. Бизнесмены должны осознать, что доводя юридическое лицо до банкротства, они теряют не только свое имущество, но причиняют вред и другим участникам коммерческого оборота, поэтому они не должны руководствоваться только своими интересами.

Лишь в том случае, когда заявление о банкротстве (в перспективе заявление о финансовом оздоровлении) подается самим должником, права участников юридического лица подлежат защите, и мероприятия, указанные в пункте 2 статьи 94 закона о банкротстве, должны применяться только при согласии участников. Таким заявлением должник выражает свое намерение в реабилитации и свидетельствует о добросовестности контролирующих его лиц.

Закрепление подобного правила в законе будет влиять и на повышение ответственности участников юридического лица, поскольку она будет затрагивать их интересы напрямую, а также сможет изменить восприятие бизнес-сообществом закона о банкротстве как «билета в одну сторону». Если руководство по поручению собственника будет подавать заявление о возбуждении дела о банкротстве, вероятность успешного исхода реабилитационных процедур будет существенно выше.

Данные действия не следует расценивать как возможность для недружественного поглощения, поскольку в период банкротства в первую очередь подлежит защите сам должник, а не его собственники. Юридическое лицо и те, кто им владеет, не должны отождествляться: это разные лица и у них совершенно разные цели. Более того, за собственником должника всегда сохраняется право погасить долги банкрота и сохранить свое право собственности над ним, если данный актив представляет для него особую ценность. Если же собственник в силу объективных причин этого сделать не может, то запретить другим лицам инвестировать в должника будет неправильно. Как уже было сказано выше, целью реабилитационной процедуры, в т.ч. внешнего управления, является восстановление платежеспособности должника, а не сохранение права собственности участников над должником.

Стоит отметить, что этот вопрос уже был во внимании законодателя, который хотел ввести соответствующие поправки в закон о банкротстве, взяв в качестве примера главу 11 Кодекса о банкротстве США^[278]. Процедура могла бы выглядеть следующим образом: по решению суда должник изымается у акционеров и передается временному управляющему, который налаживает его работу и ищет инвестора, а прежние акционеры при этом ничего не получают. Данная схема более актуальна в отношении мероприятия по замещению активов должника, но в то же время может применяться и при размещении дополнительных обыкновенных акций должника. Следует отметить, что такой принцип уже действует для банков: санация, переход к Агентству по страхованию вкладов и затем к новому собственнику.

Несмотря на то, что закрепление подобной нормы может восприниматься некоторыми учеными как возможность «изъятия» юридического лица у ее участников, автор в корне не согласен с подобным утверждением. Во-первых, изыматься будет не юридическое лицо, а полномочия по выбору того или иного реабилитационного мероприятия (в том числе и тех, что могут напрямую затронуть права участников), влияющего на юридическую судьбу должника. Если в целях реабилитации нужно применить такое мероприятие как размещение дополнительных обыкновенных акций должника, но собственник выступает против этого, потому что его доля в уставном капитале будет размыта, или применить замещение активов должника, в результате которого бизнес должника будет переведен в новое юридическое лицо, которым прежний собственник уже не сможет управлять, то его интересами необходимо пренебречь, поскольку интересы самого должника (или бизнеса) в данной ситуации имеют приоритет по сравнению с интересами собственника. Во-вторых, полномочия по определению юридической судьбы организации должны переходить к

кредиторам лишь тогда, когда заявление о признании должника банкротом не было подано самим руководством.

В результате решения вышеописанных проблем увеличится эффективность реабилитационных процедур. Безусловно, некоторые из них можно назвать весьма радикальными, однако необходимо помнить, что в кризисный период особое внимание необходимо уделять именно тем областям законодательства, совершенствование которых может повлиять на улучшение экономической ситуации.

Еще одной проблемой в реабилитационных процедурах является их

«природная» неэффективность. Это в большей степени касается процедуры

финансовое оздоровление. При ее более детальном изучении (в действующем

виде) можно прийти к выводу о том, что она по своей природе производна от

мирового соглашения. Во-первых, тот факт, что подобной процедуры нет в

зарубежных юрисдикциях, говорит о том, что в ее регламентации просто нет

необходимости, поскольку эти функции успешно может взять на себя

мировое соглашение. Во-вторых, все мероприятия, которые могут быть

применены в рамках финансового оздоровления, также можно предусмотреть

в мировом соглашении (подобное сравнение необходимо проводить не с

российским мировым соглашением, а с его зарубежными аналогами,

поскольку российское мировое соглашение чрезмерно ограничено законом и

его предмет не позволяет предусмотреть иные вопросы, не связанные со

способами исполнения обязательств). Любое мероприятие в рамках

финансового оздоровления можно предусмотреть в рамках английской

процедуры добровольного урегулирования долгов. Это касается перевода

долга с согласия кредиторов, дополнительных взносов в уставный капитал,

выпуск облигаций должником, предоставление поручительств, гарантий для

получения должником новых источников финансирования. Даже такая

основа финансового оздоровления, как обеспечение исполнения обязательств

должником со стороны собственника или третьего лица, будет только

приветствоваться кредиторами. Как уже было сказано выше, в рамках

177

процедуры добровольного урегулирования долгов можно предусмотреть управление должником прежним руководством, арбитражным управляющим или комитетом кредиторов. Если имеется необходимость ограничить полномочия руководства, это также можно сделать в рамках этой процедуры.

Российскими учеными также высказывалось мнение, что финансовое оздоровление - есть не что иное, как реструктуризация задолженности должника, которая осуществляется способом, отличающимся от реструктуризации, проводимой на основании договоренностей между кредиторами и должником^[279].

Как видно из вышеизложенного, только законодательная

ограниченность такой процедуры как мировое соглашение делает необходимым введение в закон о банкротстве новой процедуры - финансового оздоровления. Подобное сравнение можно провести не только с английским аналогом мирового соглашения, но и французским, немецким и американским, поэтому изменение законодательства в этой сфере путем расширения предмета мирового соглашения и отказа от финансового оздоровления представляется целесообразным.

Намерением законодателя, регламентировавшего финансовое

оздоровление, было создание новой процедуры, которая будет наиболее применимой и актуальной для кредиторов и должника. Вот только ее недостатки были намного существеннее преимуществ. Кредиторы не хотят рисковать своим положением и голосовать за введение данной процедуры, если только кто-либо не захочет обеспечить исполнение обязательств должника, но кто будет вкладывать в проблемный и высокорисковый бизнес, который более того находится в процессе банкротства? Даже собственник бизнеса, то лицо, которое наиболее заинтересованно в сохранении бизнеса, лучше воздержится от дополнительных вливаний, поскольку они не гарантируют восстановления платежеспособности должника.

В действующем виде процедура финансового оздоровления является, на наш взгляд, малоприменимой и ненужной, а потому нуждающейся в серьезных изменениях и дополнениях. Самым достоверным обстоятельством ненужности данной процедуры в действующем виде является самый низкий процент ее применимости и результативности среди всех других реабилитационных процедур^[280]. Но ситуацию очень серьезно может изменить Законопроект, разрабатываемый Министерством экономического развития, который расширяет перечень мероприятий, которые можно будет применить в рамках финансового оздоровления. Более того, у должника появится возможность начать процесс несостоятельности с реабилитационной процедуры - финансового оздоровления, в обход процедуры наблюдения.

3.2.