§1. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ПОДХОД К РЕГУЛИРОВАНИЮ ТИТУЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

How many legs does a dog have if you call the tail a leg?

Four. Calling a tail a leg doesn't make it a leg.

Abraham Lincoln ^[215]

Титульное обеспечение безусловно сходно с залогом в своем содержании, и поэтому вопрос заключается в том, должны ли на него распространяться запреты и ограничения, относящиеся к залогу.

Мировое восприятие титульного обеспечения чрезвычайно неоднозначно. Оно не имеет систематики и различается в зависимости от договорных типов. Например, в английском праве и большинстве правопорядков, находящихся под влиянием английского права, все формы титульного обеспечения воспринимаются без переквалификации в залог, то есть намерение сторон и форма превалируют над содержанием. Они также не подлежат публичной регистрации как залог^[217].

В качестве общего правила правопорядки, которые благосклонно относятся к обеспечениям, так же относятся к титульному обеспечению, поскольку они беспокоятся о доступности финансирования приобретения имущества, с перспективой улучшения условий кредита. Те правопорядки, которые не благосклонны к такой обеспечительной тенденции, усиливают позицию необеспеченных кредиторов, они не готовы поддержать финансирование с обеспечительной передачей права собственности как законный метод обхода старого обеспечительного режима^[218].

Рост числа таких сделок, их популярность на практике дают основания задуматься над тем, так ли необходима переквалификация. Проблема состоит в том, необходимо ли предоставить сторонам свободу или ограничивать эти сделки, т.е. выбрать между стимулированием финансирования под предоставление в собственность имущества или защитой необеспеченных кредиторов должника путем ограничения самых защищенных кредиторов, получивших титульное обеспечение^[219].

Довольно интересные размышления на этот счет содержаться в Руководстве. Касательно регулирования передачи титула в нем предлагается два принципиально разных варианта действий. Руководство, в свою очередь, придерживается второго варианта²²¹.

Первый вариант - это признать обеспечительную передачу правового титула с менее жесткими требованиями к ней и более серьезными последствиями, не применяя тем самым общего обеспечительного режима. Этот вариант укрепит позиции кредитора, получившего обеспечение в виде права собственности, и ослабляет позиции лица, предоставляющего его, и других кредиторов должника.

Второй вариант - признать обеспечительную передачу правового титула, но при этом согласовать предъявляемые к ней требования и ее последствия с соответствующей регламентацией для обеспечений. Этого можно добиться двумя способами: либо определить перечень допустимых сделок, связанных с передачей правового титула, распространив на них действующий обеспечительный режим, и запретить все прочие сделки, либо установить, что сделки, связанные с обеспечительной передачей правового титула, являются сделками, к которым должны применяться правила об обеспечениях. И в том, и в другом случае количество плюсов для получателя такого обеспечения и соответствующих минусов для третьих лиц уменьшается.

Довольно интересные размышления на этот счет содержаться в Руководстве. Касательно регулирования передачи титула в нем предлагается

два принципиально разных варианта действий. Руководство, в свою очередь,

222

придерживается второго варианта .

Касательно удержания права собственности в Руководстве предусматривается также несколько вариантов. Первый из них заключается в сохранении статуса удержания права собственности в качестве особого механизма. При таком подходе на него не должны распространяться требования, касающиеся обеспечений.

Второй, несколько отличный от первого, вариант, состоит в сохранении статуса удержания права собственности в качестве особого механизма, предназначенного исключительно для обеспечения обязанности по уплате стоимости соответствующего товара.

Третий вариант заключается в рассмотрении соглашения об удержании права собственности в качестве соглашения об установлении обеспечения. В этом случае все вопросы применения данного механизма будут регулироваться правилами, действующими в отношении обеспечений.

Четвертый вариант состоит в том, чтобы удержание права собственности по-прежнему считать отдельной сделкой, но полностью уравнять его с обеспечительными сделками. Руководство советует

223

придерживаться именно этого подхода .

В международной практике распространено мнение, что финансирование приобретения заслуживает специального, «удобного» ^{[220] [221] режима, поскольку оно несет выгоду для экономического развития и благосостояния[222].}

В Англии и правопорядках, подверженных ее влиянию, удержание права собственности не подпадает под требования об обязательной регистрации для залога^[223]. Оговорка может охватывать не только покупную цену, но также другие суммы задолженности перед продавцом^[224]. Распространение оговорки на перепродажу теоретически возможно, но может быть проигнорировано третьими лицами - добросовестными последующими покупателями. Распространение удержания титула на выручку от последующей продажи теоретически возможно, но суды многократно признавали недействительными такие оговорки по причине отсутствия регистрации, а именно рассматривая их как залог, который недействителен без регистрации в специальном реестре^[225].

Противоположную позицию можно встретить в решении австралийского суда^[226].

Кроме этого, английские суды применяют так называемый тест на содержание (substance test), посредством которого некоторые договорные конструкции будут рассматриваться как залоговые, если они по своему содержанию являются таковыми. Это означает, что если стороны написали одно, а сделали другое, то сделка будет переквалифицирована согласно тому, как они действовали, а не согласно тому, что они написали.

В Бельгии удержание права собственности регулируется ст. 101 Закона о банкротстве (Bankruptcy Act 1997), которая требует, чтобы все товары сохранялись в изначальном своем состоянии во владении у должника и не были перемешаны с иными товарами. При неоплате покупатель теряет свое притязание на товары. В случае банкротства должника продавец может вернуть товары от арбитражного управляющего без соблюдения какой-либо особой судебной процедуры. Продавец должен в таком случае заявить о его праве собственности до того момента, пока суд определит все заявленные требования. Управляющий может выступать против требований продавца посредством предложения платежа непогашенной задолженности. Управляющий также имеет право удержания расходов, которые он произвел. Право продавца на удержание не действует на последующую продажу должником активов третьей стороне^[228].

Во Франции не существует требований относительно регистрации оговорки о сохранении права собственности. Удержание может распространяться на выручку от продажи товаров покупателем и страховое возмещение^[229].

В Германии удержание права собственности было разработано в судебной практике. Здесь также отсутствуют требования по регистрации. Удержание может распространяться на товары, проданные поставщиком, а также выручку от продажи. Посредством договорных условий возможно распространить оговорку на товары, в которые проданные товары были трансформированы. Предмет обеспечения при обеспечительной передаче права должен быть реализован с торгов по правилам реализации заложенного имущества, что подтверждено Верховным Судом Германии. При этом в случае банкротства кредитора или должника собственником является все- таки должник^[230].

В Австрии оговорка об удержании права собственности рассматривается как право залога при банкротстве в §10 (Konkursordnung)^[231].

В Италии удержание права собственности не имеет силы против кредиторов, если отсутствует письменный документ с датой совершения (ст. 1523-1524 Гражданского кодекса). Удержание права собственности на оборудование выше определенной стоимости необходимо зарегистрировать в специальном судебном реестре.

В Дании сохранение права собственности за кредитором закреплено в разделе 34 Закона о продаже товаров (Sale of Goods Act). Согласно указанным положениям покупатель не может перепродавать товары. Последующий покупатель будет иметь преимущества перед первоначальным продавцом, если последующий приобретатель добросовестен, а также продавец знал или должен был знать, что покупатель перепродал товары. Удержание права собственности не должно регистрироваться, за исключением удержания права собственности на транспорт^[232].

В Испании сохранение титула не популярно на практике, поскольку продавец должен регистрировать его в Реестре движимых вещей согласно Закону о продаже в рассрочку и финансировании (Instalment Sale and Financing Act 1998) и этот механизм не распространяется на перепроданные покупателем товары. В Испании договоры РЕПО, продажи и обратной аренды, финансовой аренды, до сих пор являются предметом споров о том, должны ли они считаться обеспечением^[233].

В Бразилии удержание правового титула на товары возможно, но оно должно быть зарегистрировано в публичном реестре^[234].

В Швейцарии оговорка об удержании титула возможна, но для того, чтобы она была действительна против кредиторов и третьих лиц, она должна быть зарегистрирована в специальном агентстве по адресу покупателя. Если адрес изменяется, продавец должен произвести перерегистрацию в течение трех месяцев. В связи с требованием о регистрации такая оговорка не часто используется^[235].

Директива ЕС о противодействии при просрочке оплаты в коммерческих сделках 2000 г. (2000/35/ЕС) (EU Directive on combating late payments in commercial transactions of 2000) требует от всех стран предпринять необходимые шаги для внедрения в законодательство положений, где продавец может удерживать право собственности на товары, проданные до того, как покупатель заплатит, и продавец должен вернуть их, если платеж не состоялся^[236].

Данные различия в подходах являются проявлением давнего спора о том, что должно превалировать: форма или содержание. При выборе первого варианта форма или намерение сторон превалирует над содержанием. Сделка не переквалифицируется, несмотря на то, что она сходна в коммерческом эффекте с залогом. Стороны должны использовать регулирование, принятое для купли-продажи или аренды, и не ссылаться на арендные платежи как на процент или на цену перепродажи как основную сумму плюс проценты. Они должны в последующем использовать подходящие условия, показывающие, что сделка не является ложной. Цель данного подхода способствует кредитованию, обеспечиваемому правом собственности. Во втором случае содержание превалирует над формой, поэтому сделки должны соответствовать правилам о залоге^[237].

Функциональный подход {functional, integrated and comprehensive approach), предлагаемый в Руководстве, объясняется следующим^[238]. В XX веке потребности предприятий в кредитах зачастую не удовлетворялись из-за отсутствия правового регулирования, опираясь на которое заемщики могли бы предоставлять обеспечительные права займодавцам и другим кредиторам. В некоторых случаях законом прямо запрещалось предоставлять обеспечительные права в отношении определенных видов имущества. В других случаях необходимых правовых инструментов просто не существовало. Иногда сторонам удавалось разработать для достижения своих целей тот или иной правовой инструмент, но он оказывался неэффективным, дорогостоящим и сложным в использовании. Такая ситуация привела к формированию договорной практики, которая впоследствии нашла отражение в законодательстве. Она стимулировала создание целого ряда механизмов, основанных на передаче правового титула, и способствовала широкому использованию соглашений об удержании титула и модификации различных вариантов такого удержания в целях повышения его эффективности как правового инструмента, обеспечивающего исполнение обязательств^[239].

Столкнувшись со сложностями и пробелами, обусловленными применением такого специального подхода к обеспечительным правам в целях удовлетворения потребностей предприятий в кредитах, к середине XX века некоторые государства пришли к пониманию необходимости реформирования законодательства, связанного с обеспечительными правами. Функциональный подход был результатом такого переосмысления. Исходной посылкой была констатация того, что в основе различных видов непосессорного залога, посессорного залога и других инструментов, связанных с передачей или удержанием правового титула, лежит ряд общих принципов, направленных на достижение одних и тех же экономических результатов^[240].

Основная идея данного подхода состоит в том, что экономическое содержание должно превалировать над правовой формой. Идея трансформирующего подхода впервые возникла в США, где в течение многих лет торговля между штатами или провинциями сдерживалась наличием разных режимов, регулирующих предоставление обеспечения ^[241].

Идея составителей статьи 9 ЕТК была в том, чтобы соединить различные виды обеспечения в единую систему^[242]. В ней не проводится различий между залогом и условной куплей-продажей, несмотря на их разное юридическое оформление (§ 9-109 ЕТК), поскольку они служат достижению аналогичных экономических целей^[243]. Таким образом, ЕТК призывает рассматривать договорные конструкции функционально, и если они фактически направлены на обеспечение исполнения обязательств, применять к ним единое регулирование^[244].

ЕТК, являющийся унификацией торгового права США, который на сегодняшний день приняли все 50 штатов, устанавливает единое обеспечительное право, объединяя многочисленные посессорные и непосессорные обеспечительные права, включая права, вытекающие из передачи и удержания правового титула, которые были предусмотрены ранее

247

законами штатов .

Идея такого функционального подхода была воспринята рядом других государств. К созданию, действию в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации прав, вытекающих из обеспечительной передачи правового титула, применяются те же правила, что и к залогу (Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия)^{[245] [246].}

Во многом аналогичный подход положен в основу разработанного Организацией американских государств Межамериканского типового закона об обеспеченных сделках (Model Inter-American Law on Secured Transactions)²⁴⁹, а также разработанного Европейским банком реконструкции и развития Типового закона об обеспеченных сделках (Model Law on Secured Transactions)²⁵⁰, предусматривающих возможность создания конкретного обеспечительного права и приравнивающего удержание права собственности к залогу²⁵¹.

Такой подход к обеспечению имеет ряд важных преимуществ. Во- первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный подход к регулированию обеспечительных сделок.

Во-вторых, обеспечительные конструкции, основанные на праве собственности, такие как обеспечительная передача права собственности и его удержание, могут предоставить должникам возможность использовать стоимость приобретенных ими активов для получения дополнительных кредитов.

В-третьих, это сведет к минимуму коллизии и путаницу по поводу приоритетности прав различных кредиторов, участвующих в таких сделках. ^{[247] [248] [249]}

В-четвертых, такой подход способствует конкуренции среди кредиторов, создавая равные условия финансирования для продавцов, арендодателей и заимодавцев²⁵.

Кредитор и должник, которые рассматривают возможность предоставить или получить обеспеченный заем, не должны при этом тщательно изучать разные условия обеспечительных механизмов и оценивать их преимущества и недостатки. В отношении регистрации, очередности и реализации обеспечительных прав действуют в таком случае одни и те же правила^{[250] [251].}

Наличие единого режима для обеспечительных прав упрощает задачу для конкурсного управляющего в деле о банкротстве, которому необходимо составить реестр кредиторов, что позволит снизить расходы, связанные с применением обеспечительных прав, и, соответственно, общую стоимость обеспеченного кредита^[252].

Кроме того, в условиях рыночной экономики создание равных возможностей для всех кредиторов усиливает конкуренцию между ними, тем самым потенциально увеличивая объем имеющихся кредитных ресурсов и уменьшая их стоимость. Самым эффективным методом обеспечения конкуренции в области предоставления кредита на условиях, предлагаемых кредитором, является принятие норм, обеспечивающих достижение эквивалентных результатов. Правовой режим будет более ясным и вызовет меньше споров, если он не будет проводить формальной дифференциации между правами различных кредиторов.

В связи с вышеизложенным Руководство рекомендует взять на вооружение единый подход (unitary approach) к обеспеченным сделкам^[253].

При создании и введении его в действие предлагается использовать один из двух вариантов^[254].

Первый из них предполагает сохранение и использование названий прежних обеспечительных механизмов, таких как залог, залог товаров в обороте, обеспечительная передача правового титула и удержание правового титула. При этом создание и реализация должны регулироваться одними нормами, в то время как для других целей (например, для целей налогообложения и бухгалтерского учета) они могут по-прежнему оставаться разными конструкциями. Такой подход позволяет сохранить концептуальное разнообразие обеспечительных механизмов, но требует наличия единого набора норм, касающихся создания, действия в отношении третьих лиц, приоритета и реализации^[255].

Другой, более кардинальный вариант, предполагает упразднение всех видов обеспечительных сделок, а после этого объединение их в единое понятие реального обеспечения. Все обеспеченные сделки должны при этом регулироваться одним и тем же набором норм, поскольку будет существовать только один вид обеспечения^[256].

Не избежал единый подход и критических замечаний в свой адрес. Критика сводится главным образом к тому, что данный подход в значительной мере игнорирует или же вовсе не учитывает намерения сторон^[257] Проблема в данном случае заключается в непредсказуемости для сторон и невозможности прогнозирования применимого регулирования их отношений, особенно это касается сделок, которые имеют пограничный характер^[258].

Аналогичные соображения содержатся в Директиве 2002/47/ЕС Европейского Парламента и Совета от 6 июня 2002 г. касательно финансовых обеспечительных соглашений. Пункт 3 Введения говорит о том, что должен быть создан единый режим Сообщества для предоставления ценных бумаг и денежных средств в качестве обеспечения как в рамках конструкции традиционного обеспечения (залога), так и в рамках передачи титула, включая соглашения об обратном выкупе (РЕПО). Это окажет содействие финансовому рынку в интеграции и оптимизации затрат, а также финансовой системе Сообщества в стабильности, поддерживая таким образом сферу оказания услуг и свободное движение капитала на едином рынке финансовых

услуг^[259].

Применительно к сделкам по финансированию приобретения в Модельных правилах европейского частного права применяются общие правила, действующие для обеспечительного права, за исключением некоторых разделов^[260]. Отмечается, что большинство национальных правопорядков в части законодательства о банкротстве, принудительном исполнении не придают сделкам по финансированию приобретения статуса, эквивалентного праву собственности^[261].

При неисполнения должником своего обязательства в Модельных правилах европейского частного права предлагаются следующие последствия при финансировании приобретения. При неисполнении должником своей обязанности по выплате кредитор возвращает предмет обеспечения себе. В то же время кредитор обязан вернуть платежи, полученные за имущество. Также кредитор должен получить справедливую компенсацию за использование и уменьшение стоимости имущества. При расторжении первоначального договора, опосредующего финансирование приобретения товаров, если кредитор впоследствии заключает договор на более выгодных условиях в отношении этих же товаров, то образовавшаяся выгода принадлежит кредитору, а не бывшему должнику, поскольку новый договор заключен отдельно и независимо от расторгнутого^[262].

В Директиве 2002/47/ЕС Европейского Парламента и Совета от 06 июня 2002 г. касательно финансовых обеспечительных соглашений не проводится разграничения между принудительной реализацией залога и титульного обеспечения (ст. 4). При этом в ст. 6 указано, если основание для принудительной реализации наступает тогда, когда какое-либо обязательство кредитора не исполнено, необходимо применить правило о ликвидационном неттинге (ст. 2). Это означает, что:

1) срок по обязательствам сторон наступает досрочно, таким образом, обязательства подлежат немедленному исполнению и выражаются в уплате сумм, представляющую их приблизительную текущую стоимость, либо прекращаются и заменяются обязательством уплатить такую сумму; и/или

2) делается расчет задолженности каждой стороны друг перед другом, и итоговая сумма подлежит уплате стороной, с которой причитается более крупная сумма в отношении другой стороны^[263].

В Руководстве отмечается, если титульное обеспечение не отнесено законом к обеспечительным правам, реализация прав кредитора при неисполнении должником своего обязательства сводится к заявлению кредитором о своем праве собственности на предмет обеспечения. Так, например, после неисполнения обязательств покупателем продавец, удерживающий право собственности, может расторгнуть договор купли- продажи и потребовать возврата принадлежащего ему имущества. В этом случае продавец, как правило, также обязан возвратить денежные средства, уже уплаченные должником. Расчет этой суммы производится на основании требования о возврате всех денежных средств, полученных от должника, за вычетом стоимости аренды имущества, и суммы, на которую уменьшилась стоимость имущества в результате его использования должником^[264].

Продавец обычно не обязан отчитываться перед покупателем за любые выгоды, полученные от последующей перепродажи имущества, однако в то же время продавец, если договором не предусмотрено иное, не вправе взыскивать с покупателя любую недостачу сверх какого-либо прямого ущерба в результате нарушения покупателем положений договора купли- продажи^[265].

Поскольку кредитор является собственником имущества, в отношении которого заявляется требование о возврате, его нельзя заставить продать это имущество, как если бы он был просто залогодержателем.

Положение арендодателя обычно несколько иное. Аренда представляет собой длящийся договор. Арендатор владеет и пользуется имуществом, а арендодатель имеет право на получение арендных платежей. Расторжение договора аренды означает, что арендатор утрачивает право на приобретение арендуемого имущества в конце срока договора аренды. Это также означает, что арендодатель удержит в полном объеме все полученные арендные платежи и что арендатор будет обязан вернуть имущество арендодателю. Вместе с тем, арендодатель не вправе требовать возмещения убытков за естественную амортизацию переданного имущества. Ущерб может взыскиваться только за чрезмерную амортизацию^[266].

Поскольку Руководство настаивает на том, что механизмы, функционально преследующие обеспечительные цели, должны иметь единообразный режим регулирования, то в Руководстве предлагается предоставить должнику право обязать кредитора продать имущество, а не просто заявить о своем праве собственности для восстановления владения имуществом и его последующего отчуждения. Достижение полной эквивалентности обеспечительных механизмов будет означать, что должники и другие заинтересованные лица смогут заставить кредитора, удерживающего право собственности, продать предмет обеспечения, как если бы он был залогодержателем, финансирующим должника. Предлагается также обязать кредитора отчитываться за остаток после продажи имущества. Эта опция даст возможность кредиторам более тщательно контролировать процесс реализации и тем самым повысит вероятность получения максимально возможной стоимости предмета обеспечения²⁶⁹.

Вторым практическим вопросом касательно действия механизма титульного обеспечения является его действие при возбуждении банкротных процедур в отношении кредитора либо должника. Законодательство об обеспечении исполнения обязательств и законодательство о банкротстве служат разным интересам и целям, которые иногда могут пересекаться, если при открытии производства по делу о банкротстве затрагиваются интересы должника и кредитора по обеспечительному обязательству. Цель законодательства об обеспечении исполнения обязательств заключается в стимулировании финансирования под обеспечение, поскольку последнее снижает риск неисполнения обязательства. Оно позволяет использовать полную стоимость имущества для получения кредита и направить его на достижение текущих задач. В случае неисполнения обязательства должником законодательство об обеспечении исполнения обязательств призвано удовлетворить требования обеспеченного кредитора за счет стоимости

обремененного имущества и направлено на эффективную реализацию прав отдельных кредиторов с тем, чтобы максимально повысить вероятность того, что взятые по отношению к ним обязательства в случае неисполнения можно было погасить за счет реализации стоимости обремененного имущества^[267].

В законодательстве о банкротстве преследуется цель максимально сохранить и при возможности повысить стоимость имущества должника, учитывая интересы всех его кредиторов, а также обеспечить справедливое распределение стоимости имущества между ними. Этим целям способствует предотвращение конкуренции между кредиторами в связи с индивидуальными обязательственными отношениями между каждым отдельным кредитором и должником в реализации их прав в отношении их общего должника. В силу этих причин положения законодательства о банкротстве могут различным образом затрагивать права обеспеченных кредиторов^[268].

Принципиальное значение для обеспеченных кредиторов имеет судьба обеспечения при банкротстве. Его режим может варьироваться в банкротном производстве в зависимости от характеристики конкретного обеспечения, т.е. учитывается то, как оно понимается в законодательстве об обеспечениях.

В Руководстве отмечается, что в активы, образующие имущественную массу банкрота, следует включать активы должника, в том числе его интересы в обремененных активах и активах третьих лиц^[269].

Одной из предпосылок использования конструкций титульного обеспечения является желание кредитора максимально защитить себя в случае, если должника признают банкротом. Они действуют таким образом, что имущество полностью изымается из-под действия банкротных процедур должника и бронируется за кредитором, оставляя других кредиторов должника, безусловно имеющих интересы в этом имуществе, без рычагов влияния на данную ситуацию. Получается, что исходная цель находит на практике свое воплощение^[270].

В Руководстве указывается, что к любым сделкам, которые ведут к возникновению конструкций, функционально выполняющих задачи обеспечения, в банкротстве должны применяться одинаковые положения^[271]. Такое регулирование полностью отвечает целям и задачам банкротного законодательства, а именно равноценному распределению активов и удовлетворению требований кредиторов должника, а также недопущению несправедливой конкуренции между ними.

Таким образом, как мы видим, международным трендом в решении вопроса о соотношении залога и титульного обеспечения является применение правил о залоге как традиционном обеспечении к сделкам, функционально используемым в качестве обеспечения.