4.1. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом (retention of title clause)

Во многих правопорядках гражданское законодательство, регулирующее куплю-продажу товаров, позволяет сторонам включить в договор оговорку о сохранении права собственности за продавцом до выплаты покупателем стоимости товара^[84].

Оговорка о сохранении права собственности является стандартным пунктом в большинстве договоров о поставке. Главной отличительной чертой данного типа финансирования выступает то, что кредит предоставляется «обычным» продавцом, т.е. не банком или другим специализированным финансовым институтом, предоставляющим кредиты, и, как правило, в данных отношениях кредитный период небольшой, всего 30-60 дней. Сумма привлеченного кредита в этой модели финансирования обычно очень мала по сравнению с другими сделками по титульному обеспечению, например, с лизингом^[85].

Существует несколько вариантов таких сделок. Иногда продавец обязуется продать определенные товары покупателю, но сама сделка купли- продажи, а также сама передача правового титула считается совершенной только после уплаты полной цены. Однако чаще всего продажа совершается сразу, а в зависимость от уплаты цены ставится лишь передача права собственности. Общим для всех этих вариантов является то, что покупатель фактически не получает права собственности на соответствующие товары, хотя может владеть и пользоваться ими, пока не будет полностью уплачена их стоимость. До этого момента право собственности на товары принадлежит продавцу^[86].

Английское право предписывает сторонам удостовериться в том, что предусмотренный ими в договоре обеспечительный механизм не подпадает под действие законодательстве о залоге, по которому отсутствие регистрации согласно Закону о компаниях 2006 г.

С одной стороны, в Великобритании последние пару десятков лет продавцы, поставляющие товары, имеют право по Закону о продаже товаров 1979 г. (Sale of Goods Act 1979) сохранить право собственности на поставленные товары путем включения в договор специальной оговорки. Суды поддержали довод, что такая оговорка в договоре не влечет создания залога, пока товар возможно идентифицировать. Данный вывод является немалым преимуществом для продавцов, поскольку, во-первых, нет необходимости в том, чтобы регистрировать такое соглашение для противопоставления перед всеми третьими лицами, во-вторых, покупатели не приобретают право собственности на поставленный товар^[88].С другой стороны, если переданные товары более невозможно индивидуализировать или отличить от иных в связи с тем, что они были использованы при создании других товаров, этот новый продукт принадлежит его изготовителю, и поставщик теряет право собственности на него. Более того, он уже не будет иметь права на истребование этих товаров^[89].

Тем не менее, оговорка о сохранении за продавцом права собственности на товар имеет свои ограничения. Они незначительны для тех товаров, которые обычно недолго используются в коммерческом обороте. Когда продавец пытается подобными оговорками установить свои права на товары, при производстве которых были использованы его товары с оговоркой о сохранении права собственности, английские суды воспринимают такие попытки как установление залогового обременения. При этом не имеет значения, что новый продукт преимущественно сделан из товаров поставщика (например, сумка из кожи, коробки из картона)^{[90] [91].}

В договорах купли-продажи товаров положения о сохранении права собственности (Romalpa clause)⁹¹ имеют следующие разновидности ^[92]:

1) оговорка об уплате всех денежных сумм (all monies clause, current account clause), которая распространяется на сохранение права собственности до того момента, пока вся задолженность покупателя перед продавцом не будет погашена, включая оставшуюся задолженность по другим поставкам^[93];

2) оговорка о выручке от перепродажи (proceeds of resale clause), которая рассматривается как право продавца на выручку от перепродажи покупателем третьим лицам.

3) оговорка о пролонгированном сохранении (continued retention clause) означает сохранение оговорки не только против третьих лиц, которым первоначальный продавец продал товар, но также и против покупателей товара у третьих лиц;

4) оговорка о смешении товаров (mixed goods clause, product clause) означает право продавца на продукты, которые созданы посредством использования товаров, полученных от него^{[95] [96]. Такая оговорка эффективна, если товар нельзя идентифицировать. Однако суды иногда также настаивают на том, что она свидетельствует о залоге, который недействителен без}

96

регистрации⁹⁰.

Условная купля-продажа (conditional sale agreement), в которой цена уплачивается частями после передачи товара, рассматривается в западной литературе в одной группе с договорами аренды с правом выкупа и финансовой аренды^[97]. Такое понимание для отечественного права не является характерным. При этом в иностранной литературе подчеркивается, что в отличие от аренды с правом выкупа и финансовой аренды, к условной купле-продаже применяется законодательство о купле-продаже товаров, поскольку она относится по своей правовой природе к данной категории^[98].

Продавец может потребовать возврата товаров, если покупатель не заплатит за них. Для своей защиты продавцу необходимы правовые средства, чтобы эффективно реализовать механизм для сохранения права собственности, например, обязание покупателя идентифицировать товары как собственность продавца, хранить их отдельно от товаров третьих лиц, предоставить доступ продавцу в помещения, чтобы удостовериться, что вышеперечисленное было выполнено, или вернуть товары. Кроме того, возможно составление перечня обстоятельств, указывающих на большую вероятность ликвидационных процедур в отношении покупателя (trigger event), в случае наступления которых продавец может потребовать оплаты и в случае неисполнения вернуть себе товары^[101].

В отечественном законодательстве оговорка о сохранении права собственности рассматривается в плоскости одной из моделей оплаты товара с отсрочкой платежа. Первой моделью является оплата товара, проданного в кредит. Это означает, что оплата производится через определенный промежуток времени после передачи товара. Правила об оплате товара в кредит предусматривают как погашение долга одним платежом (ст. 488 ГК РФ), так частный случай - рассрочка платежа, то есть оплата по частям (ст.

В данном случае обязанность по передаче товара является обусловленной обязанностью, а оплата товара является встречной обязанностью. При этом стороны должны достичь согласия о таком порядке действий.

В рамках использования данной конструкции возникает законное право залога (п. 5 ст. 488 ГК РФ) без специального указания об этом сторон. Такое положение обусловлено тем, что продавец, кредитор по данному обязательству, попадает в более слабое положение, поскольку он уже понес некоторые экономические потери, в отличие от покупателя. При этом правило о залоге диспозитивно, иное может быть предусмотрено договором. Эти положения являются общими, и они применимы в отношении любого договора купли-продажи. Например, купля-продажа недвижимого имущества с оплатой в кредит влечет установление законной ипотеки.

В качестве средств защиты для продавца в случае неисполнения покупателем своей обязанности по оплате установлена возможность требовать оплаты передаренного товара или требовать его возврата. При этом последнее блокируется в случае, если товары были приобретены для последующей перепродажи, переработки и в последующем не могут быть каким-либо образом идентифицированы^[102].

Второй моделью в рамках отсрочки оплаты является собственно сохранение права собственности за продавцом (ст. 491 ГК РФ). Стороны могут предусмотреть, что право собственности остается у продавца до момента полной оплаты товара или наступления другого обстоятельства, которое стороны укажут в договоре. Покупатель не вправе распоряжаться товаром до момента, пока к нему не перейдет право собственности.

Стороны, заключая договор купли-продажи, согласовывают условие об обязанности к передаче права собственности на вещь с оговоркой о его сохранении за продавцом, а также условие об обязанности к установлению ограниченного вещного права покупателя. Названные условия не являются условиями в смысле ст. 157 ГК РФ, а представляют собой условия, на которых заключается договор купли-продажи, поэтому договор купли- продажи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом не является условной сделкой^[103].

При этом предмет обязательства продавца не изменяется, что нельзя сказать о способе: если обычно исполнение производится путем действия продавца, передающего вещь в собственность, то в рассматриваемом случае помимо этих действий требуется еще наступление условия - оплаты вещи покупателем или иного условия. Прекращение обязательства в результате исполнения происходит после приобретения покупателем полного права собственности на вещь, при этом данное обстоятельство не зависит от продавца.

Договором может быть установлена сумма от стоимости товара, при оплате которой покупатель освобождается от обязанности вернуть вещь по требованию продавца (например, при оплате более половины стоимости). И наоборот, стороны могут установить, что частичная оплата товара будет служить только платой за пользование товаром^[106].

До уплаты покупной цены продавец остается собственником вещи, а покупатель приобретает условное право собственности. Это право относится в немецкой доктрине к числу прав ожидания (Anwartschaftsrechte) и состоит в возможности приобрести при наступлении условия полное право собственности. Хотя в законе и установлен запрет на распоряжение товаром покупателем, условным правом собственности на товар он может свободно

107

распоряжаться^[107].

В случае нарушения запрета на распоряжение товаром вещь может быть приобретена добросовестно^[108] на основании специального фактического состава (ст. 302 ГК РФ). В то же время покупатель должен будет возместить продавцу убытки от неправомерного отчуждения. Что касается случаев, когда покупатель допускает переработку товара, в результате которой произошло смешение вещей, оговорка о сохранении права собственности теряет свое действие для переработанной вещи и не применяется в

отношении новой вещи. Вместе с тем не ограничивается право продавца на

~ 109

дальнейшее распоряжение товаром^[109].

В качестве способа защиты продавца предусмотрено его право требовать возврата товара в случае, если оплата от покупателя не поступит. Однако это не исключает право продавца требовать исполнения покупателем обязанности по оплате товара^[110].

Широкое применение оговорки о сохранении права собственности за продавцом объясняется тем, что с ее помощью кредитор, передавший вещь должнику, страхует себя от риска обращения взыскания на проданное имущество со стороны иных кредиторов должника (например, банка, предоставившего кредит покупателю). Поскольку право собственности остается за продавцом, на вещь не может быть обращено взыскание, и она не попадет в конкурсную массу должника^[111].

В отечественном законодательстве также обращается внимание на кредитную природу подобных конструкций, о чем свидетельствуют правила о коммерческом кредите (ст. 823 ГК РФ, п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»), который по своему содержанию представляет собой условие другого возмездного договора об авансе, предварительной оплате, отсрочке и рассрочке оплаты товаров, работ или услуг. Не являясь самостоятельной договорной конструкцией, коммерческий кредит выступает усложнением иного возмездного договора, который сохраняет выбранную сторонами природу.

Коммерческий кредит и договоры заемной направленности сближает временное несовпадение между сроком предоставления исполнений. С экономической точки зрения, на этот временной промежуток покупателю предоставляется кредит: ему дается возможность использования денежных средств до момента оплаты. Таким образом, коммерческий кредит можно рассматривать как заем. Данные сходства позволяют регулировать эти конструкции одинаковыми правилами главы 42 ГК РФ.

Таким образом, российское законодательство допускает две модели регулирования для сторон купли-продажи в случае, если оплата происходит после передачи товара. По общему правилу, право собственности переходит к покупателю с момента передачи товара, при этом продавец получает законное право залога на переданную вещь в обеспечение своих интересов (залоговая модель). Стороны могут пойти дальше и отдельно оговорить, что право собственности на товар перейдет с момента оплаты товара (модель обеспечения путем удержания права собственности). Такое регулирование является доказательством того, что российский законодатель допускает свободную конкуренцию этих двух конструкций.

В доктрине оговорка о сохранении права собственности представляется как несущая обеспечительную функцию и предоставляющая продавцу дополнительные гарантии удовлетворения его имущественных интересов на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем обязательства по оплате товара или иного обязательства по договору купли- продажи (простая оговорка) или обязательства по оплате товара, а также иных обязательств по договору купли-продажи (расширенная оговорка)^[112]. Она является не поименованным в ст. 329 ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательства. Ее обеспечительная функция состоит в том, что, сохраняя за собой право собственности и на проданную вещь, продавец тем самым побуждает покупателя к надлежащему исполнению его обязанности уплатить продавцу задолженную денежную сумму^[113].

4.2. Аренда с правом выкупа (hire purchase)

Альтернативой соглашению о сохранении права собственности за продавцом, имеющей те же экономические последствия, может служить включение в договор аренды права арендатора на выкуп арендуемого имущества по номинальной стоимости, которое, как правило, может быть реализовано только после уплаты арендатором посредством регулярных арендных платежей, составляющих большую часть условной стоимости товара^[114].

В некоторых случаях, когда оборудование арендуется на весь срок его эксплуатации, договор аренды эквивалентен соглашению о сохранении правового титула даже без права выкупа^[115]. Эти различные варианты соглашений об удержании правового титула призваны обеспечить должнику возможность получения финансовых средств для приобретения имущества.

Аренда с правом выкупа является типом арендного соглашения с правом, но не с обязанностью для арендатора приобрести право собственности на арендуемое имущество за номинальную цену в конце действия договора аренды. Арендатор в самом начале их отношений платит первичный взнос, который представляет значительную сумму. Периодические платежи и первичный взнос вместе составляют стоимость товара плюс проценты^[116]. В течение действия договора арендодатель обладает правом собственности на сдаваемое в аренду имущество, которое переходит к арендатору только по истечении срока аренды, если договор досрочно не будет прекращен. При этом арендатор не может изменять каким- либо образом предмет аренды, что крайне важно для арендодателя в случае, если арендатор не исполнит своих обязанностей по уплате арендных платежей, и первому придется возвращать обратно предмет аренды. В коммерческой практике такой вид аренды обычно больше используется в потребительских отношениях, нежели в отношениях между предпринимателями, для приобретения автотранспорта. Часто встречается, что арендодатель взаимосвязан с производителем предмета аренды. Аренда с выкупом схожа по своей сущности с финансовой арендой, арендатор имеет право купить предмет аренды, например, за существенно небольшую цену, когда арендные платежи покроют затраты и проценты^[117].

В российском законодательстве эта конструкция также получила закрепление в законе (ст. 624 ГК РФ). Арендатор имеет факультативное право на выкуп, то есть только если это прямо предусмотрено законом или договором, по умолчанию такого права нет. В то же время условие о зачете (незачете) выкупной цены в счет арендной платы не является существенным: по умолчанию выкупная цена не входит в состав арендной платы. По мнению ряда исследователей, ситуация, при которой в силу договора арендные платежи являются целиком выкупными, должна быть исключена. Часть платежей должна сохранить качество арендной платы, в противном случае существующие между сторонами отношения перестанут быть арендными^[118].

Договор аренды с правом выкупа арендованного имущества не сводится к договору финансовой аренды (лизинга), а является родовым понятием по отношению к нему. При этом и по договору аренды с правом выкупа имущества, и по договору лизинга выкуп арендованного имущества остается правом, а не обязанностью арендатора. В этом состоит отличие договора аренды с правом выкупа вообще и договора лизинга в частности от договора аренды и последующей продажи, предполагающего обязательный

переход права собственности от продавца к покупателю¹¹⁹.

¹¹⁹ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.- практ. коммент. (постатейный), под ред. А.П. Сергеева // СПС «Консультант плюс».

4.3. Финансовая аренда (finance leasing)

В литературе финансовая аренда рассматривается в качестве альтернативы условной продаже и аренде с правом выкупа для случаев, когда товары имеют ограниченный срок эксплуатации, и арендатору не интересно становится собственником этого имущества, поскольку для него достаточно владеть и использовать товар в течение срока его эксплуатации^[119].

Финансовая аренда представляет собой способ финансирования посредством покупки кредитором имущества вместо предоставления денег в заем и использования права собственности на актив для обеспечения займа. В финансовой аренде займодавец (лизингодатель) в лице специализированной финансовой организации покупает имущество, как правило, у его производителя на основе банковского кредита и сдает его в аренду в основном на срок эксплуатации имущества заемщику (лизингополучателю). Возможны вариации, когда производитель сам выступает в качестве лизингодателя. В качестве альтернативы производитель может продать оборудование специальному финансирующему субъекту и получить быстрее покупную цену, а финансирующий субъект будет сдавать оборудование лизингополучателю.

Финансовая аренда ставит лизингодателя в более выгодное положение, нежели займодавца, поскольку предмет лизинга не может быть предметом обеспечения для кого-либо из кредиторов лизингополучателя. Согласно условиям договора финансовой аренды лизингополучатель платит лизингодателю лизинговые платежи, включающие капитальные затраты и полную стоимость займа.

В международной практике эту конструкцию называют «большой билет» для приобретения высокоценного оборудования, самолетов, кораблей, поездов, автотранспортных средств, портовых контейнеров, нефтегазового оборудования и т.д.^[120].

Данный способ финансирования широко используется, поскольку представляет собой более дешевую альтернативу кредитованию в обычном банке и предоставляет налоговые льготы и амортизационные отчисления по сравнению с альтернативой приобретения имущества в собственность.

Сходство финансовой аренды с условной куплей-продажей и арендой с правом выкупа заключается в том, что все три вида сделок используют удержание права собственности на имущество кредитором, что представляет собой обеспечительную функцию, направленную на обеспечение периодических платежей. При этом договор финансовой аренды остается договором аренды, оборудование остается собственностью финансирующего субъекта - лизингодателя и не может перейти в собственность лизингополучателя по такому договору. Если лизингополучателю дано право или на него наложена обязанность выкупить предмет лизинга, то должны быть использованы конструкции аренды с выкупом и купли-продажи соответственно. Тем не менее, лизингополучателю часто дается право получить часть выручки при продаже предмета лизинга, и в этом случае нет никаких отличий от других двух типов финансирования приобретения имущества^[121].

В каждом случае основным условием лизинга является возможность лизингодателя получить лизинговые платежи равные капитальным затратам и сумме равной процентам. В течение действия договора лизингополучатель обязан содержать предмет лизинга в хороших условиях, поддерживать его рабочее состояние. По окончании договора лизинга он может продолжать арендовать вещь за минимальную плату или получить большую часть выручки при продаже имущества третьему лицу^[122]. При прекращении договора лизинга лизингодатель или лизингополучатель как представитель лизингодателя продает предмет лизинга, лизингополучателю уплачивается остаток за вычетом комиссии за продажу, полученный путем вычета из стоимости предмета лизинга неуплаченных платежей. В случае банкротства лизингополучателя лизингодатель согласно условиям договора лизинга продает оборудование и отдает лизингополучателю остаток, полученный от выручки за вычетом невыплаченных лизинговых платежей^[123].

При этом стоит понимать, что на лизингополучателя, несмотря на то, что он собственником не является, ложатся риски, связанные со страхованием, утратой, причинением ущерба и недостатками в предмете лизинга, т.е. он несет все выгоды и потери собственника. Даже при утрате, повреждении или конфискации лизингополучатель обязан продолжать выплачивать лизинговые платежи. В качестве преимущества можно отметить использование предмета лизинга в течение всего срока эксплуатации, а также при прекращении договора получение излишка над неуплаченными платежами от суммы продажи^[124].

Финансовую аренду следует отличать от операционного лизинга. В финансовой аренде лизингополучатель несет дополнительно все риски и доходы от права собственности. В качестве риска лизингополучатель берет имущество без гарантий относительно состояния и соответствия от финансирующего субъекта, при этом он все равно должен сохранять имущество, оберегать и продолжать платить лизингодателю платежи, даже если имущество будет утеряно, повреждено или конфисковано^[125]. Что касается выгод, то лизингополучатель полностью владеет имуществом и использует его весь срок эксплуатации. В случае, если оно продается при неисполнении лизингополучателем своей обязанности по выплате платежей, он получает любые излишки после вычета неуплаченной им суммы.

В случае операционного лизинга все риски и доходы на лизингодателе. Обычно лизингодатель гарантирует состояние и соответствие имущества, сохраняет и страхует его. Операционный лизинг не типичен для использования в течение всего срока эксплуатации, поэтому лизингодатель забирает предмет лизинга обратно после короткого периода действия договора и может снова его сдать другому лизингополучателю. В отличие от аренды с правом выкупа от лизингополучателя не ожидается, что он выкупит данное имущество в конце периода действия договора. Очевидно, что здесь может быть множество градаций между финансовой арендой и операционным лизингом в зависимости от того, как распределяются риски и выгоды.

Финансовая аренда используется преимущественно для самолетов, кораблей, земли, зданий или промышленных предприятий. Как правило, главным преимуществом является налоговые выгоды, которые предоставляют ряд национальных законодательств^[126].

Кроме этого, к преимуществам лизинга относятся возможность требовать возврата предмета лизинга в случае неисполнения лизингополучателем своей обязанности, в отличие от позиции залогодержателя; пользование дорогостоящим оборудованием с возможным дальнейшим приобретением его в собственность без серьезных начальных затрат лизингополучателя; отсутствие лимитов на принятие заемных средств, установленных в уставных документах, заключенных лизингополучателем кредитных договорах и т.п.

К недостаткам лизинга, как правило, относят отсутствие права собственности у лизингополучателя до тех пор, пока не будут выплачены все лизинговые платежи (на этот момент уже заканчивается срок эксплуатации имущества), а также большой риск неисполнения лизингополучателем своих обязательств в связи с длинным заемным периодом.

В отечественной практике используется конструкция финансовой аренды с последующим выкупом. Можно предположить, что причины невостребованности оперативного лизинга кроются, во-первых, в требовании, установленном в законе (ст. 665 ГК РФ), о необходимости совершения лизингодателем сделки, направленной на приобретение предмета лизинга, т.е. после прекращения первого договора лизинга лизингодатель уже не сможет отдать в последующий лизинг приобретенное имущество, во- вторых, в позиционировании себя лизингодателем как исключительно финансирующей стороны, приобретающей имущество в качестве предмета лизинга по индивидуальному указанию лизингополучателя.

Квалификация лизинга в качестве сделки, направленной на финансирование приобретения, в российской доктрине довольно распространена^[127]. Например, согласно позиции А.В. Тепкиной, лизинговые правоотношения, несмотря на их законодательное отнесение к аренде, не носят типично арендный характер, поскольку в лизинговых правоотношениях на первый план выходит инвестиционная составляющая. Лизинговые правоотношения, при которых исполнение обязательства лизингополучателя по возврату инвестиции обеспечено самим предметом лизинга, являются обеспечительными^[128].

Данный подход был поддержан на уровне Пленума ВАС РФ, а именно в Постановлении от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга», где в п. 2 указано, что интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя - в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного.

Там же нашел решение вопрос, касающийся банкротства лизингодателя. В пункте 2 указанного Постановления говорится, что по смыслу ст. 329 ГК РФ обеспечение прекращается при внесении лизингополучателем всех договорных платежей, в том числе в случаях, когда лизингодатель находится в процессе банкротства либо уклоняется от оформления передаточного акта, договора купли-продажи и прочих документов.

В пункте 3.1 упомянутого Постановления рассматривается еще одна проблема, связанная с расторжением договора лизинга: расторжение договора выкупного лизинга порождает необходимость соотнести взаимные предоставления сторон по договору, совершенные до момента его расторжения (сальдо встречных обязательств), и определить завершающую обязанность одной стороны в отношении другой согласно закрепленным в Постановлении правилам.

Представляется интересным то, что положения о банкротстве лизингодателя и лизингополучателя содержались в ст. 24 проекта ФЗ «О лизинге», однако в окончательную редакцию закона не попали. В частности устанавливалось, что на предмет лизинга, полученный лизингополучателем по договору лизинга и находящийся на балансе лизингополучателя, не может быть обращено взыскание в случае банкротства лизингополучателя или угрозы банкротства, а при банкротстве лизинговой компании:

а) при надлежащем исполнении обязательств по договору лизинга лизингополучателем на предмет лизинга, находящийся в пользовании, не может быть наложено взыскание. При этом будущие платежи могут быть переданы по решению суда кредиторам лизинговой компании;

б) при ненадлежащем исполнении обязательств по договору лизинга лизингополучателем на предмет лизинга, находящийся в пользовании, может быть обращено взыскание по решению суда^[129].

Обеспечительный характер лизинга, а также договора купли-продажи с условием о сохранении права собственности подтверждается вектором законопроектной работы, ведущейся на сегодняшний день. Так, Министерством финансов Российской Федерации был подготовлен проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части создания реестра уведомлений о сделках и обременениях в единой информационной системе нотариата»^[130], в котором предлагается на базе действующего реестра уведомлений о залоге движимого имущества вносить в реестр уведомлений о сделках с движимым имуществом и обременениях движимого имущества в единой информационной системе нотариата сведения о правах на движимое имущество двух видов: переданное покупателю по договору купли-продажи с сохранением права собственности на имущество за продавцом и переданное лизингополучателю по договору лизинга.

На указанный законопроект было подготовлено экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства^[131]. В заключении отмечается, что несмотря на то, что действующее законодательство не содержит указания, что данные конструкции являются способами обеспечения исполнения обязательств, идею придать публичность названным конструкциям как проявляющим обеспечительный характер стоит поддержать.

Реестр обеспечительных прав является одним из основных факторов эффективного функционирования обеспечительных сделок. Ведение такого реестра является способом уведомления третьих лиц о возможном наличии обеспечения в отношении имущества. В связи с этим система реестра обеспечительных прав отличается от правоустанавливающей системы государственной регистрации (например, реестра прав на недвижимое имущество) тем, что не носит правоустанавливающего (правоподтверждающего) характера^[132].

Цели описанных изменений аналогичны целям публичного учета залога: публичный учет залогов обладает вспомогательной функцией для уведомления потенциального приобретателя предмета залога о том, что вещь обременена правами залогодержателя, а также помогает разрешить вопросы о приоритете в отношении предмета залога одного обеспеченного кредитора перед другим.

При этом законопроект не лишен недостатков с точки зрения технического воплощения (например, индивидуализация имущества в реестре, доступность для сторон внесения соответствующих уведомлений), правовых рисков (например, презумпция, что третье лицо знает о существовании указанных договоров только с момента совершения соответствующей записи в реестре уведомлений).

При этом стоит отметить, что сравнительно недавно Федеральным законом от 03.07.2016 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» были внесены изменения в статью 10 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)». Данный закон был дополнен положением о необходимости внесения лизингодателем сведений о заключении договора финансовой аренды в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (в частности сведений о договоре, сроках, лизингодателе и лизингополучателе, предмете лизинга). Как эти два реестра будут коррелировать между собой в части информации о договорах лизинга и целесообразность повторного внесения аналогичной информации вызывает вопросы, однако разработчиками проекта это не разъясняется.

4.4. Обеспечительная уступка права требования (security

assignment)

Все рассмотренные выше сделки осуществлялись с материальными активами. Обеспечительная уступка права требования имеет дело с нематериальными активами, вместе с тем уже описанные черты титульного обеспечения применимы и в этом случае с учетом того, что речь идет о праве требования¹³⁴. Финансирование под уступку права требования имеет множество форм, но выделяются три главных вида, которые имеют место в практике. Первые две - факторинг и дисконтирование, способные привлечь деньги из дебиторской задолженности при поставке. Третья модель, секьюритизация, является более сложным механизмом, существо которого заключается в том, что продаются права требования оригинатором специально созданному агенту, который привлекает деньги посредством выпуска оборотоспособных ценных бумаг^{[133] [134].}

Секьюритизация представляет собой факторинг в отношении больших и сложных объектов^[135]. Все активы оформляются как комплекс и продаются специально созданному агенту, обычно зарегистрированному в нейтральной налоговой юрисдикции. Этот агент выпускает ценные бумаги, которые обеспечиваются правами требования из совершенных поставщиком сделок. Капитал, полученный от ценных бумаг, отдается поставщику и используется для его деятельности^[136].

Факторинг обеспечивает привлечение краткосрочного финансирования, когда компания продает свою дебиторскую задолженность или другие права требования за неоплаченные поставленные товары или оказанные услуги своим потребителям факторинговой компании (фактору) по сниженной цене (примерно 75 % от стоимости, указанной в счет-фактуре) для быстрого получения денежных средств. Экономический эффект уступки такой же как, если бы имел место заем от факторинговой компании, обеспеченный кредиторской задолженностью. Факторинговая компания взимает дополнительно плату за свои услуги и проценты на кредиторскую задолженность. Фактор несет ответственность за взыскание задолженности. Из полученной от потребителя суммы фактор вычитает сумму, предоставленную в заем поставщику, проценты на эту сумму и плату за свои услуги, оставшееся отдается поставщику. Существуют требования, непригодные для факторинга, например, когда платеж зависит от обстоятельств в будущем или платежи связаны с личной сферой потребителя услуг. Факторинг включает уступку задолженности, а также будущих долгов. Это достаточно полезный инструмент для бизнеса, который не имеет достаточно эффективных и информационных ресурсов, которые помогли бы ему взыскать задолженность^[137].

Выделяются следующие виды факторинга^[138]:

1) нераскрываемый (undisclosed) - должник не знает о состоявшейся уступке (например, если потребитель узнает, что поставщик пользуется услугами фактора, это может плохо отразиться на репутации поставщика);

2) раскрываемый (disclosed) - должник предупрежден о

состоявшейся уступке;

3) без ответственности за неисполнение (non-recourse) - фактор берет на себя кредитный риск в случае неуплаты долга должником;

4) с ответственностью за исполнение (recourse) - поставщик сохраняет на себе риск неплатежа, при этом фактор может при неплатеже продать право требования обратно поставщику. Плата, взимаемая фактором, снижается, поскольку отражает этот риск.

Отличием между факторингом и дисконтированием выступает то, что при первом фактор берет на себя ответственность за взыскание долга, во втором - поставщик. При факторинге фактор уплачивает поставщику, как правило, 75 % от суммы задолженности за вычетом своего вознаграждения, после того как в его адрес будет произведен платеж от потребителя, фактор платит поставщику оставшиеся 25 % (за вычетом процентов). Что касается дисконтирования, то поставщик изначально уплачивает ежемесячный процент на неуплаченную задолженность согласно предварительному

соглашению. Фактор в дисконтировании как и в факторинге уплачивает поставщику 75 % от суммы задолженности, за вычетом своего

вознаграждения. При этом он никак не взаимодействует с потребителем, взыскание полностью остается на поставщике. Потребитель уплачивает напрямую поставщику сумму долга, которая последним передается фактору. Далее поставщику возвращаются фактором оставшиеся 25 % за вычетом процентов. Дисконтирование больше используется крупным бизнесом^[139].

Рассматриваемые механизмы являются крайне важными для управления денежными потоками компании. В случае факторинга и дисконтирования поставщик, как правило, берет на себя обязанность

возместить недостачу после взыскания или выкупить дефектный долг, если при реализации фактором права требования он не получает полную

стоимость. Такая ситуация может произойти по двум причинам: во-первых, долг может быть запрещен к уступке, спорным или предметом зачета, во- вторых, должник не может или не хочет погасить долг^[140].

В Германии в случае обеспечительной уступки права требования отпадает необходимость в уведомлении должника, предусмотренном для передачи в залог. Обеспечительная уступка совершается как скрытая цессия, она действительна даже тогда, когда кроме цессионария и цедента о ней никто не знал^[141]. Несмотря на то, что должник часто не уведомляется о заключенной уступке права требования, цессионарий может разрешить цеденту принять платеж от его имени от должника^[142]. Если в нарушение оговорки об обеспечении кредитор распоряжается уступленным требованием, уступая его еще до наступления оснований для реализации, то такое распоряжение будет действительным, однако он будет обязан возместить своему должнику убытки, причиненные виновным нарушением своей обязанности из обеспечительной оговорки^[143].

Что касается понимания данной конструкции в отечественном праве, то оно более узкое. Само финансирование под уступку денежного требования не рассматривается в качестве обеспечения, однако в ряде случаев оно признается таковым, если конструкция используется для обеспечения другого обязательства (основного долга) (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ). В этом договоре, когда требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, последний имеет право на суммы, полученные от должника лишь в размере задолженности клиента. Надлежащую реализацию этого правила обеспечивает установленная обязанность финансового агента предоставить клиенту отчет (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Если полученные денежные суммы превышают размер задолженности клиента, финансовый агент должен возвратить ему излишек. И, наоборот, в случае, когда указанные суммы не покрывают размера задолженности клиента, он обязан возместить финансовому агенту остаток долга. Размер задолженности, который финансовый агент вправе удержать в свою пользу, включает сумму не возвращенного клиентом кредита, процентов по нему, убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также расходов по взысканию задолженности клиента^[144].

Следует отметить, что во всех рассматриваемых нами ранее положениях закона, посвященных сделкам титульного обеспечения, вопросы о предоставлении отчета и возвращении остатка не были затронуты.

Однако представленное в законе регулирование также нельзя назвать достаточным, несмотря на его прогрессивность, очевидны некоторые недостатки. Во-первых, не разрешена ситуация, когда срок исполнения по уступленному обязательству наступает ранее срока исполнения по обеспеченному обязательству, что порождает вопрос об обеспечительной способности такого требования. При этом никаких указаний насчет того, каким должно быть требование, выступающее в качестве обеспечения, в законе не содержится. Во-вторых, ни слова не говорится о последствиях исполнения должником обеспеченного уступкой обязательства, т.е. об обязанности кредитора совершить обратную уступку.

4.5. Продажа с обратным выкупом (РЕПО) (sale and repurchase (repo))

В сфере ценных бумаг встречается три типа основных договоров по передаче ценных бумаг на условиях обратной передачи через определенное время: продажа с обратным выкупом (РЕПО) (sale and repurchase (repo)), продажа и обратная покупка (sell/buy-back) и кредитование ценными бумагами (securities lending)^[145]. При заключении этих соглашений, как правило, используются стандартизированные формы в качестве генерального соглашения с соответствующими приложениями. Классическое РЕПО представляет собой продажу ценных бумаг с условием, что ценные бумаги будут выкуплены позднее по выкупной цене, равной первоначальной цене продажи с отдельным дополнительным платежом, равным проценту по специальной ставке^[146].

РЕПО может заключаться на определенный срок, а может не иметь точного срока выкупа и продлеваться сторонами. При этом выкупная цена не аналогична первоначальной цене продажи, а состоит из совокупности первоначальной цены продажи и процента. Таким образом, процентный элемент не является отдельной дополнительной составляющей^[147].

Кредитование ценными бумагами отличается от РЕПО и по коммерческим целям, и по правовым характеристикам. Если к РЕПО обращаются при необходимости получить наличные деньги, то целью кредитования ценными бумагами является, с позиции заемщика, получение самих ценных бумаг без покрытия. Такие сделки не включают продажу для последующего получения цены продажи и процентов. Это просто передача ценных бумаг против обязательства получателя передать их обратно позднее и заплатить фиксированную плату за заем. Наряду с этой платой никакого денежного предоставления не осуществляется^[148].

Право голоса по переданным ценным бумагам передается от займодавца заемщику. Займодавцы сохраняют право потребовать вернуть обратно ценные бумаги, хотя это редко используется, как в случаях, когда передача осуществляется третьим лицам. Заемщик (получатель ценных бумаг) передает займодавцу другие ценные бумаги или деньги как обеспечение. Прибыль, которая начисляется на обеспечение, передается заемщику, когда заемные ценные бумаги будут возвращены. За передачу ценных бумаг заемщиком платится займодавцу вознаграждение. Заемщик обязан вернуть ценные бумаги или их эквивалент по требованию или в конце согласованного срока. Такая конструкция может быть использована в случае, когда временно ценные бумаги являются более нужными для заемщика, нежели для займодавца, а также для увеличения ликвидности ценных бумаг, по административным или налоговым причинам. При этом займодавец берет на себя риск изменения цены на переданные ценные бумаги. Однако существенным недостатком таких сделок являются возможные злоупотребления с целью влияния на голосование и контроль компании^[149].

РЕПО используются в отношении капиталовложений (ценных бумаг), а также драгоценных металлов^[150]. Первоначальный продавец продает ценные бумаги финансовому субъекту и соглашается выкупить их, например, через шесть месяцев, по цене равной изначальной продаже с добавлением суммы, равной начисленным процентам за пользование. Продавец может передать ценные бумаги (delivered out repos), а может владеть ими от имени покупателя (hold-in-custody). РЕПО государственных ценных бумаг обычно используется центральными банками, чтобы осуществить поддержку финансирования для банков. Как правило, данные сделки покрывают большие суммы денежных средств.

Обратной передаче подлежат те же самые ценные бумаги, эквивалентные ценные бумаги или рыночная цена ценных бумаг. Первоначальная цена продажи составляет примерно 80% рыночной цены ценных бумаг. Такое уменьшение известно как «фактор риска»: если первоначальный продавец не исполняет обязанность по выкупу и ценные бумаги опускаются в цене, покупатель должен будет продать их на рынке. Если продавец не выкупает ценные бумаги, покупатель может продать их на рынке и возложить на покупателя выплату разницы между рыночной ценой и ценой выкупа^[151]. Если же рыночная цена превышает выкупную, то покупатель должен возвратить остаток^[152]. Таким образом, хотя покупатель становится формальным собственником ценных бумаг по условиям РЕПО, продавец несет все значительные выгоды и риски, относящиеся к ценным бумагам, например, такие как падение рыночной цены^[153].

В случае если первоначальный продавец становится банкротом, первоначальный покупатель может использовать право выкупа первоначального продавца, перепродать актив как собственник и требовать недостачи между ценой перепродажи и выкупной ценой как убытков от первоначального продавца^[154]. В случае нарушения договора ненарушающая сторона может требовать досрочного прекращения договора согласно условиям стандартизированной документации. Обязательство покупателя вернуть эквивалент ценных бумаг заменяется обязанностью выплатить текущую рыночную цену. Последнее зачитывается против сумм, которые первоначальный продавец должен по выкупу (ликвидационный неттинг)^[155].

Следует отметить, что Федеральный суд Австралии подтвердил действительность положений о передаче права собственности в таких сделках и отклонил довод, что такие сделки должны быть переквалифицированы в обеспеченный залогом заем^[156].

В российском праве РЕПО регламентированы в статье 51.3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». По общему правилу, первоначальный покупатель по договору РЕПО обязан передать продавцу ценные бумаги того же эмитента, удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и ценные бумаги, переданные первоначальному покупателю. Предусмотрено, что к договору РЕПО применяются соответственно общие положения ГК РФ о купле-продаже, если это не противоречит специальным правилам и существу договора РЕПО. Однако более четких указаний, что происходит при банкротстве или невыполнении договора сторонами, в законе не содержится.

Вместе с тем в научной литературе никем не отрицается кредитная составляющая РЕПО с обеспечением. Операция РЕПО представляет собой сделку, состоящую из двух частей - продажи и последующей покупки ценных бумаг через определенный срок по заранее установленной цене, где каждая из сторон выполняет в пользу другой обязательство по продаже ценных бумаг. Ее целью выступает временное предоставление заемных финансовых средств за плату^[157].

Г. Адамович подчеркивает, что в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Имущество, выступающее в качестве предмета договора купли - продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог^[158].

По мнению Е.А. Павлодского, сложность правовой интерпретации договора РЕПО заключается в том, что речь идет все-таки не о двух договорах купли-продажи, а об одном договоре, состоящем из двух частей - двух взаимосвязанных сделок. Однако по существу они являются видом заемной операции^[159].

С точки зрения экономической природы сделки РЕПО - это не что иное, как кредитование под залог ценных бумаг (прямое РЕПО) или заем ценных бумаг под залог денежных средств (обратное РЕПО). Разница в цене между первой и второй частями сделки РЕПО - это, по сути, и есть плата за пользование кредитом^[160].

С.В. Сарбаш полагает, что признание обеспечительного характера РЕПО наиболее целесообразно для того, чтобы кредитора можно было обязать возвратить в соответствующих случаях должнику разницу между стоимостью не выкупленной должником вещи и размером его долга^[161].

На уровне высших судебных инстанций рассматривалось несколько дел, связанных с РЕПО. В первом деле^[162], имевшем место в 1998 году, когда коммерческая практика была еще не развита и закон не регламентировал подобные сделки, ВАС РФ совершенно справедливо усмотрел в трех сделках взаимосвязанность (два договора купли-продажи, выступающие в качестве неотъемлемой части договора о предоставлении кредитной линии) и указал на обеспечительный характер договора и невозможность придать им самостоятельное правовое значение. В то же время суд сделал вывод, что передача акций должна рассматриваться как сделка, прикрывающая залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита. Применяя ст. 170 ГК РФ, суд сделал вывод, что к указанным отношениям должны применяться правила о залоге.

По прошествии десяти лет ВАС РФ опять рассматривал дело с РЕПО^[163]. Согласно фактическим обстоятельствам дела в одном договоре предусмотрели продажу и выкуп облигаций, сопровождающиеся переводом денежных средств в адрес лиц, отчуждающих их. Со стороны займодавца и заемщика были допущены нарушения заключенного ими договора, в результате которых заемщик оставил за собой и сумму займа, и служащие обеспечением облигации. В отношении заемщика было введено внешнее управление, займодавец обратился в суд с требованием о включении его в реестр требований кредиторов. Суд при разрешении данного дела указал на образовавшееся обогащение заемщика как результат его неисполнения договора. Выводов о притворности сделки и необходимости применения правил о залоге, предположительно по причине наличия соответствующей нормативной базы, суд уже не делает.

В российской литературе при анализе последнего дела о возврате «излишка» в сделке РЕПО высказана позиция о том, что судебной практике следует сближать правовой режим договора РЕПО и займа под залог, предоставляя должнику (покупателю по второй сделке купли-продажи) право требовать от кредитора (продавца по второй сделке) возмещения неосновательного обогащения в превышающем размере, исходя из общей обеспечительной цели, которую преследовали стороны в сделке РЕПО^[164].

Например, П.В. Хлюстов предлагает в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора РЕПО, экономической целью которого является кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, к ценным бумагам, переданным по первой части договора РЕПО покупателю, подлежит применению правовой режим залога - покупатель приравнивается к залогодержателю^[165].

Кроме того, было замечено, что сделка РЕПО, приспособленная под обеспечение, если она не содержит специального положения о защите интересов должника, представляет опасность необоснованного обогащения кредитора и нарушения прав других кредиторов должника, в особенности при банкротстве последнего. Обеспечительный эффект такой сделки наступает тогда, когда должник не уплачивает покупную цену при обратном выкупе. В этом случае в силу существенности этого нарушения кредитор может отказаться от договора. Часто договор прямо предусматривает: непоступление выкупного платежа к определенному сроку является основанием для прекращения договора. Таким образом, кредитор остается собственником переданного ему имущества, за счет стоимости которого и удовлетворяет свой интерес по собственному усмотрению (он может продать это имущество, оставить его себе, т.е. распорядиться по собственному усмотрению). Если выкупной платеж, в который, по существу, входят капитальная сумма и проценты, менее действительной (рыночной) стоимости, то соответствующее превышение стоимости и есть экономически необоснованное обогащение кредитора, хотя юридически оно основательно. В случае банкротства должника другие его кредиторы могли бы рассчитывать на поступление излишка в конкурсную массу и соответственно на его раздел. Именно такой режим и создает залоговое право при обеспечении возврата долгов. Если правоотношения сторон при наличии у них цели обеспечения рассматривать, не придавая юридического значения этой цели по правилам о купле-продаже, защита интересов иных кредиторов должника, пожалуй, могла быть найдена лишь в специальных правилах законодательства о банкротстве об оспаривании сделок, да и то не во всех случаях, а в рамках «периода подозрительности». Вне банкротства для иных кредиторов вообще не находится правовых средств по защите их законного интереса. Изложенное показывает, что предпочтительнее, в надлежащих случаях, рассматривать такую сделку как обеспечительную, предоставив иным кредиторам должника защиту в отношении части рыночной цены невыкупленного должником имущества, которая превышает размер притязаний кредитора^[166].

4.6. Договор sui generis, включающий конструкцию обеспечительной передачи права собственности

Рассмотренные выше виды договоров имеют законодательное закрепление, поскольку они во многом охватывают основной массив популярных на практике сделок по привлечению финансирования с использованием титульного обеспечения. Однако это не означает, что титульное обеспечение не может использоваться в иных договорах, разработанных самими сторонами в силу возможности заключения непоименованных договоров (ст. 218, п. 2 ст. 421 ГК РФ), несмотря на отсутствие специальных норм в отечественном законодательстве^[167].

В иностранных правопорядках отдельные положения законов или даже целые законы (например, во Франции, Польше, Индонезии, Малайзии) посвящены обеспечительной передаче правового титула. Обеспечительная передача права собственности представлена в Германии и в тех странах, которые восприняли схожий подход. Она базируется на особом обеспечительном соглашении, не предусмотренном гражданским законодательством, и собственно на передаче правового титула. При этом вещь преимущественно остается у должника, но может передаваться и кредитору. Кредитор обязан передать (возвратить) правовой титул должнику в случае надлежащего исполнения обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе потребовать передачи ему владения вещью и реализовать ее по действительной (рыночной) цене, но не присвоить, если только об этом не будет достигнуто соглашение с должником после неисполнения обязательства. Превышающие размер требований кредитора суммы, вырученные от реализации вещи, подлежат уплате должнику. В случае недостаточности вырученных сумм должник продолжает оставаться обязанным перед кредитором, если соглашением не предусмотрено иное. Как собственник кредитор защищен от притязаний других кредиторов должника на соответствующее имущество. При банкротстве должника правовое положение кредитора приравнивается к залоговому кредитору. Банкротство кредитора не освобождает его от исполнения условий договора, если только он не будет признан недействительным по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве^[168].

Немецкая фидуциарная передача права собственности (иногда ее также называют обеспечительной передачей права собственности) изначально рассматривалась как залог в форме передачи имущества с условием обратной передачи при выплате долга. Она была удобной фикцией, поскольку фидуциарная передача по своему коммерческому содержанию и правовой природе является обеспечением, например, кредитор в случае неисполнения должником обязательства должен рассчитаться за любой излишек. В данной конструкции должник оставляет владение согласно положениям об опосредованном владении (§ 930 BGB), которое оговаривается в соглашении сторон. Конструкция была развита судебной практикой примерно в 1900-х годах и является модернизированным и удобным усовершенствованием устаревшей идеи залога как абсолютной передачи владения кредитору с последующей обратной передачей должнику, когда последний заплатит^[169].

В Германии на этот счет долго шли споры о допустимости обеспечительной передачи. Судебная практика подтвердила допустимость обеспечительной передачи, поскольку пришла к выводу, что законодатель не предполагал запрета на обеспечительную передачу собственности посредством опосредованного владения^[170].

Передача в обеспечительную собственность является сделкой, основанной на доверии (Treuhandgeschaft). В случае передачи

обеспечительной собственности доверенное лицо приобретает полную собственность на вещь, которой, однако, в силу соглашения об обеспечении, заключенного с доверителем, он не вправе свободно распоряжаться. Так как соглашение об установлении доверительных отношений не имеет вещного характера, то доверенному лицу ничто не препятствует распорядиться полученным имуществом. Неважно, будет оно действовать добросовестно или нет, в любом случае оно приобрело имущество у управомоченного

17?

лица

Важным аспектом, который должен быть принят во внимание, является избыточное обеспечение, которое влечет недействительность как соглашения об обеспечении, так и передачи собственности. Избыточное обеспечение может быть определено через оценку в отдельных случаях. Главной чертой избыточного обеспечения является непропорциональность стоимости обеспеченного требования к чрезвычайно высокой стоимости предмета обеспечения и несоблюдение баланса интересов посредством ущемления прав должника. Через принятие избыточного обеспечения кредитор ограничивает свободу должника в принятии бизнес решений, в заблуждение вводятся другие кредиторы относительно финансового положения должника^{[171] [172].}

Договор об обеспечительной передаче должен содержать оговорку об освобождении вещей в случае переобеспечения (Freigabeklausel). Если есть малейшая возможность признать дарением, то германский суд обязательно признает обеспечительную передачу недействительной. Сложным является соотношение обеспечительной передачи с запретом оставлять имущество у себя в собственности (Verfallverbot). В Швейцарии есть высокий риск признания обеспечительной передачи недействительной, так как она может быть приравнена к оставлению предмета залога за собой, которое в Швейцарии запрещено и не признается швейцарскими судами. Поэтому кредитор не может оставить предмет обеспечения за собой, а должен обратить взыскание на него в обычном порядке обращения взыскания на заложенное имущество^[173].

По общему правилу положения о реализации залога к обеспечительной передаче не применимы^[174]. При реализации имущества в случае неисполнения должником своей обязанности из выручки, которая получена кредитором от продажи предмета обеспечения, должна быть вычтена сумма требования кредитора таким образом, чтобы обеспечить погашение долга. Если выручка оказывается больше, чем размер требования, то получатель обеспечения должен передать разницу предоставившему обеспечение. Правда, до этого он может вычесть из нее связанные с реализацией расходы, поскольку их должен нести должник. Это объясняется тем, что реализация стала результатом действий последнего. Получатель обеспечения представляет должнику отчет, подтверждающий сумму выручки от продажи и расходы на реализацию. Если же, напротив, выручка, полученная от реализации переданного в обеспечение имущества, оказалась недостаточной, чтобы в полном размере удовлетворить требования кредитора, то за обеспечителем сохраняется долг в размере оставшейся неуплаченной суммы. Это остаточное требование, однако, не является более обеспеченным^[175]. В случае банкротства обеспечителя получатель обеспечения наделяется лишь правами залогодержателя¹.

Для сравнения приведем опыт Нидерландов, где установлен запрет на фидуциарную передачу права собственности, при котором передача права собственности для целей обеспечения не допускается (ст. 3:84 (3) ГК Нидерландов (Burgerlijk Wetboek))^{[176] [177]. Данное нововведение появилось в 1992 году с принятием нового гражданского кодекса. В то время на практике широко использовались договоры продажи с обратной арендой, поэтому нововведение входило в противоречие с действительной коммерческой практикой. В связи с этим Верховный Суд Нидерландов (Hoge Raad) подтвердил действительность договора продажи и обратной аренды в целях обеспечения, обосновывая это возможностью конструирования непосессорных обеспечительных прав, возможностью использования права собственности в качестве обеспечения при удержании права собственности и нуждами коммерческой практики[178]. В Республике Беларусь указанный способ обеспечения обязательств получил официальное закрепление в ст. 149 Банковского кодекса Республики Беларусь «Перевод на кредитодателя правового титула на имущество»[179].}