§1. КОНКУРЕНЦИЯ ЗАЛОГА И ТИТУЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Большая часть возражений относительно конструкции титульного обеспечения касается того, что посредством такого обеспечения обходятся императивные правила о залоге, направленные на защиту баланса интересов сторон соглашения и третьих лиц.

Правила о залоге преодолеваются путем предоставления кредитору больших прав, нежели ему нужно для целей обеспечения. Обеспечительной передаче права собственности свойственно неравенство сторон правоотношения. Это неравенство состоит в том, что передача права собственности под условием исполнения (или неисполнения) определенного обязательства недостаточно учитывает, сказать больше, почти не защищает интересы должника^[180].

Вместе с тем интересы кредитора и должника удачно сбалансированы в институте залога^[181]. Залог предполагает наличие особой процедуры реализации имущества - публичных торгов (ст. 350 ГК РФ), в рамках которой оно становится доступно для большего числа потенциальных приобретателей^[182], которые могут предложить наибольшую цену для данного имущества.

Титульное обеспечение как фидуциарная сделка предполагает определенные договоренности между кредитором и должником, о которых третьим лицам, как правило, неизвестно. Актив, выступающий предметом обеспечения, формально принадлежит кредитору, а фактически используется должником. Таким образом, может создаваться видимость кредитоспособности, поскольку должник фактически владеет имуществом, а на самом деле оно принадлежит финансирующему субъекту^[183]. Последний аргумент менее критичен для прав требования, поскольку последние представляют собой нематериальный актив и «ложную видимость» создавать не могут.

Наличие скрытого обременения ослабляет позиции кредиторов должника, а третьим сторонам из-за отсутствия публичности приходится полагаться на информацию, предоставляемую им покупателем, или тратить время и средства на сбор сведений из других источников^[184].

В связи с этим во многих правопорядках залог движимых вещей невозможен, пока залогодержатель не получит фактического владения (запрет на непосессорный залог). В Великобритании договор аренды с правом выкупа был развит во многом благодаря потребительскому финансированию в XIX веке. Развитие романо-германской фидуциарной передачи было прямым откликом невозможности непоссесорного залога и необходимости составления описи имущества. Австрия и Швейцария являются примерами тех правопорядков, которые не имеют непоссесорного залога. Австрийское законодательство не позволяет непоссесорный залог, поэтому финансовая аренда может быть использована для преодоления этого правила^[185].

Около одной трети правопорядков требуют направления уведомления должнику для того, чтобы уступка была действительной в случае банкротства цедента^[186]. Только в нескольких случаях это правило меняется в отношении уступок прав требования посредством продажи в отличие от уступки для цели обеспечения. Страной, где уступка для продажи свободна от обязательного уведомления, является Франция, для секьюритизации - Аргентина, Бразилия, Чили, Франция, Греция, Италия, Япония, Португалия, Испания, Тайвань и Таиланд^[187].

Помимо этого, в случае неисполнения должником своей обязанности, обеспеченной передачей права собственности, кредитор может оставить себе остаток, образовавшийся посредством вычета существующего долга из цены предмета обеспечения. Данный недостаток часто рассматривается в качестве главного идеологического возражения против титульного обеспечения, поскольку он лишает остальных кредиторов должника возможности претендовать на остаток.

Стоимость имущества, предоставленного в качестве предмета титульного обеспечения, как правило, превышает сумму основного долга, поскольку среднестатистический кредитор настаивает на выборе в качестве предмета реального обеспечения имущества, цена которого будет примерно равна или превышать обеспечиваемый долг, дабы создать полноценную гарантию своих прав в дальнейшем.

Ввиду природных свойств имущества и рыночных условий практически невозможно сделать так, чтобы стоимость предмета обеспечения была строго равна обеспечиваемому долгу. Например, по российскому праву превышение стоимости предмета залога над размером долга возможно и никак не ограничивается.

Реализация предмета обеспечения при титульном обеспечении по сути может просто выражаться в том, что кредитор потребует вернуть ему вещь вместе с излишком, образовавшимся путем вычета суммы долга из стоимости предмета обеспечения. Для залога в этой же ситуации предусмотрено его возвращение залогодателю. Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю, при этом оглашение об отказе залогодателя от права на получение указанной разницы ничтожно. Также согласно ст. 350.1 ГК РФ в случае, если стоимость оставляемого за залогодержателем или отчуждаемого третьему лицу имущества превышает размер неисполненного обязательства, обеспеченного залогом, разница подлежит выплате залогодателю.

Целью такого регулирования является предупреждение абсолютного обращения взыскания на актив, если стоимость актива превышает сумму задолженности. Сумма, превышающая долг, должна возвращаться должнику и быть доступна для необеспеченных кредиторов.

На практике эту проблему можно решить посредством включения в соглашение между кредитором и должником условия о том, что финансирующий субъект вернет любой излишек, полученный посредством вычета долга из суммы, полученной при реализации долга. Неисполнение обязанности отчитаться за полученный остаток иногда наказывается в договорах посредством наложения штрафа и обязанности выплаты убытков^[188].

Аналогичная проблема возникает при банкротстве, когда согласно формальной логике вещь, выступающая в качестве обеспечения, должна попасть в конкурсную массу кредитора, ибо он является ее собственником, при банкротстве должника необеспеченные кредиторы не получают того, на что они могли бы рассчитывать при залоге, тем самым кредитор, получивший такое обеспечение, имеет самый сильный приоритет среди всех кредиторов должника.

Согласно ст. 131 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу должника. Таким образом, в случае банкротства должника предмет обеспечения будет передан кредитору, а в случае банкротства последнего он останется в конкурсной массе кредитора. При залоге ситуация кардинальным образом меняется. Согласно п. 7.1 ст. 16 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» требования конкурсных кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в реестре требований кредиторов в составе требований кредиторов третьей очереди. Согласно п. 4 ст. 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога. Согласно ст. 138 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» из средств, вырученных от реализации предмета залога, только около 70-80 % направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов.

Из этого следует, что при банкротстве должника предмет залога будет реализован на торгах, и только часть вырученных средств пойдет на удовлетворение требований залогового кредитора. В случае же банкротства кредитора предмет залог в таком случае не подлежит включению в его конкурсную массу.

Если говорить о судьбе титульного обеспечения в банкротстве по российскому законодательству, то нужно отметить, что специальных норм на этот счет не предусмотрено, к способам обеспечения оно законом не отнесено, значит, к сделкам титульного обеспечения применяется общий режим без каких-либо изъятий.

При таком формальном подходе к титульному обеспечению имущество рассматривается как актив кредитора.

Таким образом, одним из объяснений, почему стороны используют такие конструкции, может быть желание кредитора использовать недобросовестно в своем интересе все выгоды от передачи права собственности (не соблюдать определенный порядок реализации имущества, не отдавать остаточную стоимость имущества после удовлетворения своих притязаний, в случае банкротства должника не участвовать в этой процедуре и не отдавать актив в его конкурсную массу, воспользоваться невозможностью обращения взыскания на предмет обеспечения другими кредиторами должника и т.д.). Совершенно верно в литературе подмечено, что по надежности фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств^[190].

Вместе с тем на сегодня в российском праве предусмотрена возможность не обращать взыскание на предмет залога на основании указанных выше норм. Речь в данном случае идет об оставлении залогодержателем предмета залога за собой, так называемой lex comissoria.

В Древнем Риме lex comissoria использовалась, несмотря на различные законодательные ограничения. Нововведение императора Константина о запрете применения lex commissoria было направлено на борьбу с ростовщичеством, которое легко обходилось при помощи lex commissoria: в залог просто принималась недвижимость, цена которой покрывала и основной долг, и проценты. При Юстиниане была установлена возможность обращаться к императору с просьбой о передаче заложенной вещи в собственность кредитора^[191]. Г. Дернбург отмечает, что в римском праве продажа залога имела целью справедливую ликвидацию, а lex commissoria - быструю ликвидацию^[192].

В отечественном праве присвоение залогодержателем предмета залога в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства было основным способом обращения взыскания на заложенное имущество как минимум с XIV века. Только в 1800 году было окончательно установлено, что взыскание на заложенное имущество обращается путем продажи с публичных торгов^[193].

На сегодняшний день в ГК РФ предусмотрена lex comissoria. Согласно п. 2 ст. 350.1 ГК РФ если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, соглашением между залогодателем и залогодержателем может быть также предусмотрено, что реализация заложенного имущества осуществляется путем (1) оставления залогодержателем предмета залога за собой, в том числе посредством поступления предмета залога в собственность залогодержателя, по цене и на иных условиях, которые определены указанным соглашением, но не ниже рыночной стоимости; (2) продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства. В случае, если стоимость оставляемого за залогодержателем или отчуждаемого третьему лицу имущества превышает размер неисполненного обязательства, обеспеченного залогом, разница подлежит выплате залогодателю.

Согласно ст. 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в случае, если договор об ипотеке предусматривает условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и сторонами договора являются юридическое лицо и (или) индивидуальный предприниматель, в обеспечение обязательств, связанных с

предпринимательской деятельностью, одним из способов реализации предмета ипотеки может быть оставление залогодержателем заложенного имущества за собой. При обращении взыскания на заложенное имущество оставляется залогодержателем за собой с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, по цене, равной рыночной стоимости такого имущества, определенной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности.

Вместе с тем в банкротстве lex comissoria все равно будет проигрывать титульному обеспечению.

В Модельных правилах европейского частного права (Model Rules of European Private Law) предусмотрено, что при банкротстве должника кредитор может вернуть актив из конкурсной массы должника, при этом он должен отчитаться за все платежи, произведенные покупателем, и износ проданных товаров должен быть учтен^[194].