2.2. Ознаки об’єктивної сторони складів злочинів, що посягають на волю особи

Об’єктивна сторона складу злочину є його зовнішнім вираженням, та характеризує насамперед діяння як сукупне поняття суспільно небезпечної дії та бездіяльності як обов’язкової ознаки будь-якого злочину.

Надаючи характеристику ознакам об’єктивної сторони злочинів, що посягають на особисту свободу та недоторканність перш за все зазначимо, що усі склади таких злочинів за ознаками об’єктивної сторони відносяться до злочинів із формальним складом, що означає наявність лише однієї обов’язкової їх ознаки – діяння, тобто дії або бездіяльності суб’єкта злочину, передбаченої у диспозиції відповідної статті Особливої частини КК України.

Аналіз складів злочинів, що у розділі ІІІ Особливої частини КК України утворюють систему кримінально-правової протидії злочинам проти особистої свобод та недоторканності показує, що за об’єктивною стороною усі ці злочини можуть бути вчинені виключно шляхом суспільно небезпечної дії, тобто активної поведінки суб’єкта злочину по відношенню до об’єкта посягання, якому завдається шкода.

Як уже було зазначено у розділі 1 роботи, узагальненим поняттям, що характеризує злочин проти особистої свободи та недоторканності особи є поняття позбавлення або обмеження особистої свободи, під яким слід розуміти поєднання об’єктивної та суб’єктивної складових, що полягають у незаконному триманні особи в обмеженому просторі за відсутності достовірної згоди особи на таке тримання.

Таке визначення відповідає як характеристику суспільно небезпечних дій у ст. 146 КК України, так і надає можливість з’ясувати ознаки суспільно небезпечних дій у інших статтях розділу ІІІ Особливої частини КК України, що виокремлюються законодавцем в спеціальні склади злочинів за ознаками суб’єктивної сторони складів злочинів, тобто ознак спеціального суб’єкта, мотиву та мети окремих злочинів.

Окрім цього, правом на законне обмеження особистої свободи наділені лише органи державної влади, яким надано спеціальні повноваження та у виключних випадках інші особи (наприклад, у випадку затримання особи, що вчинила злочин з метою доставлення до правоохоронних органів). Тому усі дії, спрямовані на обмеження або позбавлення особистої свободи та недоторканності, які вчинені поза визначеним порядком, є незаконними та підлягають кримінально-правовій оцінці.

Відповідальність у ст. 146 КК України за незаконне позбавлення волі або викрадення людини. А. С. Політова під незаконним позбавленням волі людини визнає протизаконне обмеження вільного вибору людиною місця проживання, тимчасового перебування або свободи пересування шляхом поміщення потерпілого до місця, де він не бажає знаходитись, із застосуванням до нього протиправних дій [216, с. 6].

Т. Н. Ануфрієва вважає, що об’єктивна сторона незаконного позбавлення волі виявляється в тому, що особа позбавляється свободи пересування, оскільки суб’єкт злочину вчиняє захоплення людини та утримання поза його волею. Потерпілий не може залишити своє місце перебування, оскільки закритий у приміщенні, зв’язаний або ж йому висловлена відповідна погроза тощо [12, c. 102].

Таким чином незаконне позбавлення волі у ст. 146 КК України характеризується незаконним утриманням потерпілого у тому місці, до якого він прибув добровільно без можливості вільно покинути його. На нашу думку, під дією щодо позбавлення або обмеження особистої свободи, під яким слід розуміти поєднання об’єктивної та суб’єктивної складових, що полягають у незаконному триманні особи в обмеженому просторі за відсутності достовірної згоди особи на таке тримання, що обмежує особисту свободу в частині вільного стану особи та свободи пересування в аспекті позбавлення можливості його здійснення.

Іншої суспільно небезпечною дією у ст. 146 КК України визначено «викрадення» як вид обмеження особистої свободи та недоторканності. А. С. Політова визначає поняття викрадення людини як відкритого або таємного заволодіння людиною, яку всупереч її волі переміщують із місця постійного чи тимчасового перебування до іншого місця, де вона тримається іншими особами протягом певного часу з метою отримання вигід майнового або немайнового характеру [216, с. 6]. О. О. Володіна зазначає, що: «викрадення людини у більшості випадків передбачає сукупність послідовно вчинюваних дій: заволодіння людиною, вчиненого будь-яким способом; переміщення (віддалення) потерпілого з місця його перебування, та подальше можливе тримання особи проти її волі та бажання. Причому тільки заволодіння людиною та переміщення її з місця перебування є обов’язковими ознаками об'єктивної сторони» [64, с. 10].

Слід наголосити, що фактично викрадення від обмеження особистої свободи та недоторканності як поєднання об’єктивної та суб’єктивної складових, що полягають у незаконному триманні особи в обмеженому просторі за відсутності достовірної згоди особи на таке тримання відрізняється додатковою ознакою, а саме вчинення відповідних дій з обов’язковим переміщенням потерпілого до місця, яке обирає суб’єкт злочину. Таким чином, в цьому випадку шкода заподіюється праву на свободу пересування в аспекті його незаконного здійснення (незаконного переміщення потерпілого до місця, яке він не обирав з подальшим утриманням його у такому місці).

У диспозиції ч. 1 ст. 147 КК України (захоплення заручника) вміщено два види суспільно небезпечних дій, що утворюють такий склад злочину. О. О. Володіна наголошує, що: «захоплення заручників утворюють різні прийоми і способи насильницького і ненасильницького характеру, безпосередньо застосовувані винним з метою перешкодити потерпілому в здійсненні ним свого права на особисту недоторканність, зміст якої полягає в можливості вільного вибору людиною (в окремих випадках – її законними представниками) місця перебування, здійснення свободи пересування, а також вільного вибору поведінки, позбавленої примусу» [66, с.

Відповідальність настає за захоплення особи як заручника або тримання особи як заручника з відповідною метою. Розрізнення зазначених дій полягає в тому, що в одних випадках потерпілого захоплюють як заручника з подальшим утриманням для досягнення поставленої мети – спонукання родичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії.

В інших випадках особа може утримуватися всупереч її волі певний час, а умисел на спонукання інших осіб до вчинення дій як умови звільнення може виникати після незаконного позбавлення свободи. Наприклад, згідно вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.02.2015 р. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 3, 6, 12 ч. 2 ст.115; ч. 2 ст. 147; ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України. В частині кваліфікації за ч. 2 ст. 147 КК України судом встановлено, що досудовим слідством обвинуваченим ОСОБА_5, та ОСОБА_6, серед іншого, інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 147 КК України (захоплення заручника). Проте, суд вважає, що такі дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 147 КК України (тримання особи, як заручника), оскільки, вказаний склад злочину, передбачає обов’язкову спеціальну мету – спонукання родичів затриманого, інших осіб, до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії, як умови звільнення заручника, при цьому в судовому розгляді із показів ОСОБА_5, встановлено, що така обов’язкова мета виникла уже в ході скоєння злочину, коли з’ясувалося, що у потерпілого ОСОБА_8, при собі значних сум грошей не було. При цьому всі обвинувачені діяли спільно та узгоджено. За такого, вірною є одночасна кваліфікація дій обвинувачених за ч. 4 ст. 187 КК України та ч. 2 ст. 147 КК України, оскільки захоплення ОСОБА_8, в процесі розбійного нападу на нього знайшло свій розвиток у подальшому триманні його як заручника [39].

В іншому випадку, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 04.04.2016 року ОСОБУ_3 засуджено за ч.

Таким чином захоплення заручників з об’єктивної сторони цього складу злочину означає дії, пов’язані з обмеженням особистої свободи та недоторканності як поєднання об’єктивної та суб’єктивної складових, що полягають у незаконному триманні особи в обмеженому просторі за відсутності достовірної згоди особи на таке тримання, що може передбачати і переміщенням потерпілого до місця, яке обирає суб’єкт злочину, із спеціальною метою та для досягнення такої мети.

У ст. 148 КК України суспільно небезпечна дія полягає у фактичних діях, які вчиняє суб’єкт злочину для підміни дитини. М. І. Мельник та М. І. Хавронюк зазначають, що: «це звичайна заміна однієї дитини, яка щойно народилася в пологовому будинку, на іншу, або заміна одного немовляти на інше у будинку дитини тощо» [172, с. 358]. Нами уже було зазначено, що об’єктом цього складу злочину є особиста свобода та недоторканність в частині обмеження вільного стану та вибору місця перебування, визначення якого в силу спеціальних ознак потерпілого – немовля, належить батькам або ж законним представникам такої дитини. Тому вважаємо, що за об’єктивною стороною характеристика суспільно небезпечної дії в загальному може бути визначена як дії (заміна), пов’язані із обмеженням особистої свободи та недоторканності дитини в частині вільного стану, що напряму у цьому випадку пов’язане із правом на проживання з батьками, законними представниками дитини.

Торгівля людьми як у нормах національного права, так і в ратифікованих Україною міжнародних договорах визнається одним із найнебезпечніших суспільно небезпечних посягань щодо права на особисту свободу. Вимоги міжнародних нормативно-правових актів щодо критеріїв криміналізації цього діяння є багатоаспектними як в частині визнання злочинними діянь, що полягають не лише в торгівлі людьми, а й укладенні будь-яких інших угод, об’єктом яких є людина, так і врахування ознак, що обтяжують відповідальність за вчинення такого злочину.

Перш за все варто зазначити, що за даними судової статистики за останні чотири роки у 2013 році за ч. 1 ст. 149 КК України засуджено 4 особи, за ч. 2 ст. 149 КК України 36 осіб, за ч. 3 цієї статті – 25 осіб. У 2014 році: 3, 30 та 3 відповідно; у 2015 році: за ч. 1 ст. 149 КК України – 2 засуджених, за ч. 2 ст. 149 КК України – 22, за ч. 3 ст. 149 КК України – 8. У 2016 році показники складали: за ч. 1 ст. 149 КК України – 1, за ч. 2 ст. 149 КК України – 21, за ч. 3 ст. 149 КК України – 4 [204]. При цьому за останні чотири роки у судовій практиці не було випадків постановлення виправдувальних вироків за ст. 149 КК України.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 149 КК України відповідальність настає за торгівлю людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи. Таке визначення поняття торгівлі людьми та інших видів незаконної угоди, об’єктом якої є людина сформульовано законодавцем з урахуванням вимог міжнародних договорів, ратифікованих ВРУ. Разом із тим, аналіз визначення поняття «торгівля людьми» у міжнародних договорах вказує на окремі недоліки в проведеній імплементації цього поняття у ст. 149 КК України. Так, у ст. 4 Конвенції Ради Європи «Про заходи щодо протидії торгівлі людьми» від 16 травня 2005 року, що ратифікована Україною у 2010 році [122] поняття «торгівля людьми» означає найм, перевезення, передачу, приховування або одержання осіб шляхом погрози або застосування сили чи інших форм примусу, насильницького викрадення, шахрайства, обману, зловживання владою або безпорадним станом або наданням чи отриманням плати чи вигоди для досягнення згоди особи, яка має владу над іншою особою, для експлуатації. Експлуатація включає в себе, принаймні, експлуатацію проституції інших осіб чи інші форми сексуальної експлуатації, примусову працю чи послуги, рабство чи подібну до рабства практику, поневолення або вилучення органів [122].

Аналогічне визначення поняття «торгівля людьми» наведене також у п. «а» ст. 3 Протоколу про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності [247].

Порівняння вказаних визначень цього поняття надає можливість зробити висновок про окремі термінологічні неузгодженості, зокрема у диспозиції ст. 149 КК України відсутня вказівка на такі альтернативні суспільно небезпечні діяння як насильницьке викрадення або ж надання чи отримання плати чи вигоди для досягнення згоди особи, яка має владу над іншою особою на незаконну угоду, об’єктом якої є людина. Вважаємо, що такі прогалини у визначенні поняття «торгівля людьми» необхідно усунути шляхом внесення доповнень до ч. 1 ст. 149 КК України.

Визначення поняття «торгівля людьми» на національному рівні надається у ст. 1 Закону України від 20.09.2011 року № 3739-VI «Про протидію торгівлі людьми». Зокрема, торгівля людьми – здійснення незаконної угоди, об’єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, у тому числі сексуальної, з використанням обману, шахрайства, шантажу, уразливого стану людини або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, з використанням службового становища або матеріальної чи іншої залежності від іншої особи, що відповідно до КК України визнаються злочином [239].

Таким чином, зазначений законодавчий акт поряд із визначенням відповідного поняття відсилає до ст. 149 КК України для з’ясування поняття «торгівля людьми». При цьому, на нашу думку поняття «торгівля людьми» як у ст. 149 КК України, так і у ст. 1 Закону України від 20.09.2011 року № 3739-VI «Про протидію торгівлі людьми» повинні мати однаковий зміст та відповідно однозначно тлумачитися у правозастосовній практиці.

У контексті термінологічної відповідності поняття «торгівля людьми» у національному та міжнародному праві зазначимо, що вказівка у диспозиції ч. 1 ст. 149 КК України на альтернативне діяння у вигляді торгівлі людьми поряд з діянням у виді іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина, є зайвою, оскільки сама по собі торгівля людьми є незаконною угодою у різних проявах відповідного суспільно небезпечного діяння.

У юридичній літературі уже зверталась увага на такі термінологічні проблеми визначення поняття «торгівля людьми». А. С. Політова визначає поняття «торгівля людьми» як дії, спрямовані на обмеження її свободи шляхом продажу, вчинення іншої незаконної угоди щодо неї, пов’язаної з незаконним заволодінням чи передачею з метою експлуатації на території України чи за її межами [215, с. 6]. Також, Д. О. Негодченко вважає, що у диспозиції ст. 149 КК України необхідно замість словосполучення «торгівля людьми» використати словосполучення «купівля-продаж людини», оскільки останнє більш повно відображає ознаки досліджуваного діяння і сприяє однозначному тлумаченню закону» [186].

Вчена дійшла такого висновку виходячи із порівняльного аналізу законодавства про кримінальну відповідальність зарубіжних держав. Ми підтримуємо зазначену пропозицію з окремими застереженнями виходячи із наступного. Так, термін «купівля-продаж» не лише більш конкретно визначає поняття «торгівля людьми», а й сприяє єдності застосування ст. 149 КК України щодо усіх осіб, які вчиняють відповідний злочин, оскільки враховуючи специфіку «об’єкта» торгівлі, а саме – жертву торгівлі людьми, можемо констатувати, що жодних сумнівів у особи, яка, наприклад, здійснює купівлю людини, щодо можливої законності таких дій бути не може.

Тому в усіх випадках за наявності продавця та покупця обоє з них мають визнаватися суб’єктами злочину, передбаченого ст. 149 КК України. Проте наголосимо, що визначення торгівлі людьми як незаконної угоди будь-якого виду надасть можливість усунути термінологічні неузгодженості визначення цього поняття як з міжнародними договорами, так і з відповідним національним законодавством.

Таким чином, вважаємо, що у контексті законодавчого визначення поняття «торгівля людьми», вміщеного у диспозиції ч. 1 ст. 149 КК України, повинно бути усунуто термінологічні розбіжності із нормами міжнародних договорів, що сприятиме єдності судової практики щодо кваліфікації як торгівлі людьми випадків вчинення діянь, що полягають у насильницькому викраденні або ж наданні чи отриманні плати чи вигоди для досягнення згоди особи, яка має владу над іншою особою на незаконну угоду, об’єктом якої є людина.

Враховуючи наведене, зазначимо, що визначення поняття «торгівля людьми» у диспозиції ч. 1 ст. 149 КК України не охоплює усіх суспільно небезпечних проявів відповідного поняття, які мають бути криміналізовані на виконання міжнародних зобов’язань, зокрема не визначено такі форми торгівлі людьми як насильницьке викрадення або ж надання чи отримання плати чи вигоди для досягнення згоди особи, яка має владу над іншою особою на незаконну угоду, об’єктом якої є людина.

Для забезпечення повноти врахування альтернативних видів суспільно небезпечних дій щодо потерпілого від торгівлі людьми та забезпечення єдності термінології у ст. 149 КК України та ст. 1 Закону України «Про протидію торгівлі людьми» пропонуємо таке визначення поняття «торгівля людьми» з урахуванням міжнародних зобов’язань за Конвенцією про заходи щодо протидії торгівлі людьми: «здійснення будь-якої незаконної угоди, об’єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, а так само надання згоди опікуном або законним представником особи на вчинення такої угоди, користування послугами потерпілого, вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи».

Конкретизацію поняття такого злочину також надано у примітці 3 до ст. 149 КК України, згідно якої відповідальність за вербування, переміщення, переховування, передачу або одержання малолітнього чи неповнолітнього за цією статтею має наставати незалежно від того, чи вчинені такі дії з використанням обману, шантажу чи уразливого стану зазначених осіб або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, використання службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності.

Мета у вигляді вчинення угоди щодо людини саме задля експлуатації має визначальне значення для кваліфікації за ст. 149 КК України також і за об’єктивною стороною, оскільки під експлуатацією людини в цій статті згідно примітки до ст. 149 КК України слід розуміти всі форми сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, примусову працю або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів, проведення дослідів над людиною без її згоди, усиновлення (удочеріння) з метою наживи, примусову вагітність, втягнення у злочинну діяльність, використання у збройних конфліктах тощо.

Окремі з цих суспільно небезпечних діянь визначені в міжнародних договорах, що забороняють таку поведінку щодо людини за будь-яких умов, або ж можуть отримати самостійну кримінально-правову кваліфікацію за відсутності незаконної угоди щодо людини (наприклад, втягнення у злочинну діяльність неповнолітніх за ст. 304 КК України). Таким чином, нормативного регулювання щодо законних підстав для експлуатації не існує.

Водночас слід звернути увагу на позицію Ю. Б. Хім’яка, який зазначає, що: «багатогранність самого поняття «рабство» створює ситуації, коли особа не може розрізнити за характером правовідносин цивільно-правові відносини та заборонені цивілізованими державами відносини підпорядкування з окремими атрибутами права власності однієї особи над іншою або ж з повною залежністю однієї особи від іншої. Деякою мірою цьому сприяє й відсутність у юридичній літературі уніфікованого поняття «рабство», розмежування такого поняття із звичаями, подібними до рабства, підневільним станом тощо» [326, с. 140].

Використання невичерпного переліку видів дій, що підпадають під поняття експлуатації свідчить про можливість кваліфікації як торгівлі людьми випадків експлуатації у будь-якому вигляді, якщо фактично такі дії підпадають під примусове залучення потерпілого до виконання певних дій під примусом як результат незаконної угоди щодо потерпілого з позбавленням його особистої свободи та недоторканності. Так, слушно зазначає А. М. Орлеан, що: «примусова праця, незаконне використання дитячої праці, примушування до створення порнографічної продукції чи до заняття проституцією, незаконні досліди над людиною, незаконне вилучення органів чи тканин людини або насильницьке донорство, торгівля людьми утворюють неповний перелік зловживань, що існують попри скасування й заборону рабства та мають високий рівень латентності» [197, с. 63].

У ст. 150 КК України встановлено відповідальність за експлуатацію дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці. Д. О. Калмиков зазначає, що об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 150 КК України, має дві обов’язкові ознаки: 1) діяння, зміст якого становить явище експлуатації дітей; 2) спосіб учинення злочину, який полягає у використанні праці дітей, які не досягли віку, із якого законодавством дозволяється працевлаштування. На думку науковця, під діянням «експлуатація дітей» розуміється свавільне (з використанням примусу) привласнення продуктів праці дітей власниками засобів виробництва [108].

У ст. 150-1 КК України злочин за об’єктивною стороною полягає у використання батьками або особами, які їх замінюють, малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (систематичного випрошування грошей, речей, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб). В. О. Гацелюк вважає, що: «поняття «використання», означає сприйняття злочинцем дитини не як людини, а як корисної для нього речі, що своїм видом спонукає інших осіб до безоплатної передачі певних матеріальних цінностей (грошей, продуктів та ін.). Отже, у цьому розумінні дитина є знаряддям вчинення антигромадських дій, будучи одночасно беззахисною жертвою правопорушника» [69, с. 55]. М. І. Хавронюк щодо диспозиції ст. 150-1 КК України зазначає, що: «зали­шилося вкрай невдалим формулюванням ст. 150-1 КК, зокрема через те, що в межах однієї статті за­кріплено два основних склади злочину: 1) вико­ристання батьками або особами, які їх замінюють, малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (ч. 1 ст. 150-1 КК); 2) використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом сторонніми для неї осо­бами (ч. 2 ст. 150-1 КК). Крім того, ч. 2 ст. 150-1 цього Кодексу передбачає одночасно і другий основний склад злочину, і кваліфіковані види складу зло­чину, передбаченого ч. 1 ст. 150-1 КК, що усклад­нює правильне розуміння змісту цієї норми та її застосування» [321, с. 46].

Характеристика діянь, що складають об’єктивну сторону як злочину, передбаченого у ст. 150 КК України, так і у ст. 150-1 КК України як злочину проти особистої свободи та недоторканності в першу чергу має враховувати спеціальних потерпілих від цих злочинів. В аспекті усвідомлення змісту права на свободу та особисту недоторканність потерпілий через малолітній вік часто не в змозі повноцінно усвідомлювати гарантії не бути примушеним роботи щось, чого він не бажає та встановлену вимогу у законодавстві щодо заборони примусової праці, окрім певних винятків з такого загального правила, що і є однією із підстав криміналізації цих суспільно небезпечних дій в окремих статтях розділу ІІІ Особливої частини КК України.

В обидвох випадках поняття використання праці дітей, або ж використання малолітнього для зайняття жебрацтвом, передбачають обмеження особистої свободи та недоторканності в аспекті вільного стану особи (що полягає у обмеженні пересування потерпілих шляхом залучення до окремих робіт або ж жебрацтва у певномі місці) та свободи вчинення дій (у випадку експлуатації – незаконне залучення до праці, а у випадку використання малолітнього для зайняття жебрацтвом – як окремого виду експлуатації, від якого потерпілий не може ухилитися, пребуваючи під контролем або ж батьків, або сторонніх для нього осіб).

Окремі злочини, що входять до системи кримінально-правової протидії суспільно небезпечним посяганням на волю особи містять прямі посилання на незаконність обмеження права на свободу (наприклад, ст. 151 КК України, що встановлює відповідальність за незаконне поміщення в психіатричний заклад), або ж незаконність тих чи інших видів обмеження права на свободу випливає із правової сутності забороняючих норм, що корелюється із гарантіями щодо забезпечення права на свободу за єдними виключенням – правомірним та основаним на законі випадкам законного обмеження права на свободу уповноваженими суб’єктами органів державної влади (наприклад, суд, правоохоронні органи).

Г. З. Яремко зазначає, що «незаконність може полягати у порушенні заборони законодавства; вчиненні діяння без підстав, передбачених законодавством чи не в тому порядку, який для них визначений законодавством» [339, с. 139]. Наприклад, ст. 151 КК України є спеціальною статтею до ст. 146 КК України, оскільки передбачає відповідальність за окремий вид незаконного позбавлення волі, що пов’язаний із застосуванням примусової госпіталізації до психіатричного закладу за відсутності визначених законодавством підстав. А. В. Андрушко зазначає, що: «підхід вітчизняного законодавця, який передбачає менш суворе покарання за незаконне поміщення в психіатричний заклад, ніж за незаконне позбавлення волі, є незрозумілим та хибним» [5, с. 50].

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про психіатричну допомогу» психіатричний заклад – психоневрологічний, наркологічний чи інший спеціалізований заклад, центр, відділення тощо всіх форм власності, діяльність яких пов’язана з наданням психіатричної допомоги [226]. Згідно ст. 3 Закону України «Про психіатричну допомогу» кожна особа вважається такою, яка не має психічного розладу, доки наявність такого розладу не буде встановлено на підставах та в порядку, передбачених цим Законом та іншими законами України, що означає наявність презумпції психічного здоров’я. Закон України «Про психіатричну допомогу» встановлює підстави та види обмеження особистої свободи та недоторканності особи, що дозволяють поміщення до психіатричного закладу.

Згідно ст. 13 вказаного Закону особа госпіталізується до психіатричного закладу добровільно – на її прохання або за її усвідомленою згодою. Особа віком до 14 років (малолітня особа) госпіталізується до психіатричного закладу на прохання або за згодою її батьків чи іншого законного представника. Особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною, госпіталізується до психіатричного закладу на прохання або за згодою її опікуна. У разі незгоди одного із батьків або відсутності батьків чи законного представника госпіталізація неповнолітнього до психіатричного закладу проводиться за рішенням (згодою) органу опіки та піклування, яке може бути оскаржено до суду. Згода на госпіталізацію фіксується у медичній документації за підписом особи або її законного представника та лікаря-психіатра [226].

Госпіталізація особи у таких випадках, здійснюється за рішенням лікаря-психіатра. Також особа може бути госпіталізована до психіатричного закладу в примусовому порядку у випадках проведення експертизи стану психічного здоров'я особи або застосування до особи, яка страждає на психічний розлад і вчинила суспільно небезпечне діяння, примусового заходу медичного характеру на підставах та в порядку, передбачених законами України, зокрема за рішенням суду в порядку виконання примусового заходу медичного характеру або для примусового лікування (ст.ст. 92-96) КК України; за рішенням суду для лікування особи, визнаної хворою на наркоманію, яка ухиляється від добровільного лікування.

Також підстави для правомірного поміщення особи в психіатричний заклад визначено у ст. 14 Закону України «Про психіатричну допомогу». Так, особа, яка страждає на психічний розлад, може бути госпіталізована до психіатричного закладу без її усвідомленої згоди або без згоди її законного представника, якщо її обстеження або лікування можливі лише в стаціонарних умовах, та при встановленні в особи тяжкого психічного розладу, внаслідок чого вона: вчиняє чи виявляє реальні наміри вчинити дії, що являють собою безпосередню небезпеку для неї чи оточуючих, або неспроможна самостійно задовольняти свої основні життєві потреби на рівні, який забезпечує її життєдіяльність [226].

Таким чином, Закон України «Про психіатричну допомогу» визначає підстави та порядок обмеження особистої свободи та недоторканності особи у зв’язку із її психічним захворюванням, що обумовлює тимчасову ізоляцію від суспільства для проведення відповідного лікування. Водночас порушення порядку поміщення в психіатричний заклад не завжди утворює склад злочину за об’єктивною стороною, оскільки у ст. 151 КК України криміналізовано діяння у виді незаконного, тобто всупереч вище визначеного нами порядку поміщення в один із видів психіатричних закладів завідомо психічно здорової особи.

Слід зазначити, що єдиною загальною підставою для обмеження особистої свободи є констатація наявності у особи психічного розладу як передумови або ж ймовірна наявність такого розладу, що потребує перевірки у випадках проведення експертизи стану психічного здоров’я особи. Таким чином, така суспільно небезпечні дія як незаконне поміщення в психіатричний заклад – це обмеження особистої свободи та недоторканності, що полягає у примусовій госпіталізації психічно здорової особи. Зазначимо, що оскільки порядок суспільних відносин щодо підстав та порядку госпіталізації в психіатричний заклад передбачає відповідну процедуру виключно за наявності психічного розладу, або ж для його констатації, злочинне діяння у ст. 151 КК України це обмеження особистої свободи та недоторканності шляхом тримання у психіатричному закладі за відсутності підстав для обмеження особистої свободи.

При цьому у рішенні КСУ від 01.06.2016 № 2рп-2016 міститься посилання на правову позицію ЄСПЛ щодо перевірки спеціальними суб’єктами достатності застосування обмеження свободи шляхом поміщення до психіатричного закладу. Зокрема наголошується, що: «ЄСПЛ визначив вимоги, яких необхідно дотримуватися під час законного затримання психічнохворих осіб відповідно до підпункту (е) пункту 1 статті 5 Конвенції, а саме: «за винятком випадків крайньої необхідності, людина не має позбавлятися свободи до тих пір, поки не буде переконливо доведено, що вона дійсно є «психічнохворою». Сама сутність того, в чому слід переконати компетентні державні органи – наявність психічного розладу, – вимагає об’єктивної медичної експертизи; психічний розлад має бути такого характеру або ступеня, які виправдовували б обов’язкове позбавлення свободи; обґрунтованість позбавлення свободи залежить від стійкості такого розладу» (пункт 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» від 24 жовтня 1979 року). [259]. Така позиція ЄСПЛ також повинна враховуватися в ході кримінально-правової кваліфікації за ст. 151 КК України.

Таким чином, за характеристикою об’єктивної сторони злочинів проти особистої свободи та недоторканності усі ці злочини сформульовані законодавцем як формальні, що передбачають обов’язковою ознакою суспільно небезпечне діяння у формі дії. На нашу думку, під суспільно небезпечною дією у таких злочинах слід розуміти активну поведінку суб’єкта злочину, безпосередньо спрямовану на позбавлення або обмеження особистої свободи та недоторканності особи та полягає у незаконному утриманні особи в обмеженому просторі за відсутності достовірної згоди особи на таке тримання, що обмежує особисту свободу в частині вільного стану особи, свободи пересування та вибору місця перебування та/або свободи особи здійснювати вчинки за своєю волею.