3.2 Суб’єктивна сторона складів злочинів проти порядку проходження військової служби, вчинених в умовах особливого періоду або в бойовій обстановці

Однією з засад кримінального права України, а також принципом кримінально-правової кваліфікації є суб’єктивне ставлення у вину (суб’єктивне інкримінування), що передбачає встановлення винуватості особи у вчиненні злочину.

Ознаки суб’єктивної сторони складів злочинів, що досліджуються, текстуально виражена лише у ст. 408 КК України, у ч. 1 якої вказано, що дезертирство вчиняється з метою ухилитися від військової служби. В інших складах злочинів такі суб’єктивні ознаки належать до латентних. Водночас суб’єктивна сторона будь-яких військових злочинів, без сумніву, є визначальним фактором виокремлення відповідного виду суспільно небезпечних посягань з-поміж інших видів злочинів у КК України. Адже відповідні ознаки є відображенням спрямованості військових злочинів спричинити шкоду порядку несення та проходження обов’язків військової служби.

Зважаючи на те, що злочини, передбачені у ст.ст. 407–409 КК України, належать до формальних, а у ч. 1 ст. 408 цього Кодексу названа ще й мета скоєння цього злочину, то з урахуванням загальних уявлень у теорії кримінального права, відповідні злочини можуть бути вчинені лише за наявності прямого умислу, за якого винувата особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Зауважимо, що на сьогодні у теорії кримінального права має місце підхід, відповідно до якого науковці розрізняють суб’єктивну сторону злочину як явище реальної дійсності та суб’єктивну сторону складу злочину.

С.О. Харитонов так визначає суб’єктивну сторону злочинів проти порядку проходження військової служби. На його думку, злочин, передбачений у ст. 407 КК України «… вчиняється лише з прямим умислом відносно діяння або з непрямим – щодо тривалості відсутності»; суб’єктивна сторона дезертирства «характеризується тільки прямим умислом (тобто винний усвідомлює, що протиправно залишає частину або інше місце служби чи не з’являється у строк на службу) і спеціально зазначеною у диспозиції статті метою ухилитися від військової служби. Мета може з’явитися у військовослужбовця перед залишенням частини або в процесі самовільного залишення частини, при поверненні до частини з відрядження тощо», а злочину, передбаченого у ст. 409 КК України – також «тільки прямим умислом. При цьому винний переслідує мету тимчасово чи зовсім ухилитися від виконання обов’язків військової служби. За відсутності такої мети дії військовослужбовця не мають складу даного злочину. Мотив вчинення злочину (небажання переносити труднощі військової служби, боягузтво, бажання зустрітися з рідними, побувати вдома та ін.) значення для кваліфікації не має» [45, с. 58, 64, 71–72].

Не можемо повністю погодитися з висловленою точкою зору. На нашу думку, не слід «роз’єднувати» умисел на прямий (відносно діяння) та непрямий (відносно тривалості відсутності). Адже у винуватого має місце єдина спрямованість його інтелектуальної та вольової сфер на спричинення шкоди об’єкту кримінально-правової охорони. Зважаючи на конструкцію складів злочинів, що досліджуються, зробимо висновок, що злочини проти порядку проходження військової служби характеризуються прямим умислом.

Згідно з ч. 2 ст. 24 КК України інтелектуальний елемент прямого умислу полягає у тому, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності). На думку В.П. Тихого, «усвідомлення суспільно небезпечного характеру... передбачає усвідомлення як фактичного характеру скоєного, так і його суспільної небезпечності. Відсутність у особи усвідомлення фактичної сторони скоєного нею діяння виключає можливість із її боку усвідомлювати і суспільне небезпечний характер цього діяння.

Таким чином, інтелектуальний елемент прямого умислу передбачає, що винувата особа усвідомлює фактичну сторону вчиненого нею діяння, обставини, що характеризують об’єктивні ознаки складу злочину, важливість об’єкта, предмета посягання, ознаки суб’єкта злочину, а також розуміє соціальне значення вчиненого діяння [215, с. 157]. Усвідомлення суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння є істотною ознакою умислу. Ця усвідомлення, у цілому, припускає: 1) усвідомлення фактичного характеру вчиненого діяння, 2) усвідомлення його соціального значення, тобто його небезпеки для конкретних інтересів, поставлених під охорону кримінального закону [216, с.

Зважаючи на предмет дисертаційного дослідження, відзначимо, що окрім викладеного вище, військовослужбовець повинен усвідомлювати, що вчиняє відповідні суспільно небезпечні дії в умовах воєнного стану, іншого особливого періоду або в бойовій обстановці.

Вольова ознака при вчиненні досліджуваних злочинів проти порядку проходження військової служби полягає у бажанні настання суспільно небезпечних наслідків відповідному порядку суспільних відносин. Найчастіше особа в такому випадку прагне досягти якоїсь мети, задовольнити певну потребу. Характеризуючи бажання, слід погодиться з думкою М.С. Таганцева, на думку якого бажання є відправною точкою побудови різних планів або стимулом подальшої діяльності особи, що визначає її поведінку [217, с. 239].

С.С. Хабіров стверджує, що в усіх нормах про ухилення від проходження військової служби мається на увазі спеціальна мета, яка формує зміст умислу. Відсутність такої мети виключає кваліфікацію вчиненого за відповідними статтями. Аналізована мета виникає на основі певних мотивів або їх сукупності: потреб спілкування з близькими, статевих потреб, псевдопотреб, інтересів розваг, побутових потреб, почуття сорому та страху за допущені порушення тощо. Якщо діяння обумовлено не метою ухилитися від військової служби, а бажанням уникнути систематичних знущань та приниження людської гідності, то воно не може кваліфікуватися як кримінально каране ухилення від військової служби, оскільки при цьому відсутній суб’єктивний елемент, який свідчить про антисоціальну спрямованість діяння [218, с. 108–109].

Погодимося з висловленим підходом частково. Зважаючи на безпосередній об’єкт злочинів, передбачених у ст.ст. 407–409 КК України, а також ураховуючи положення про крайню необхідність, у наведеному вище твердженні міститься вказівка не на мету вчинення цих суспільно небезпечних діянь, а на їх спрямованість спричинити шкоду саме цьому об’єкту кримінально-правової охорони. Тим більше суспільно небезпечне діяння у ч. 1 ст. 409 КК України описано як ухилення.

С.С. Хабіров пропонує певний перелік мотивів, які на практиці можуть свідчити про наявність мети тимчасово ухилитися від проходження військової служби: бажання відвідати родичів, знайомих, уладнати сімейні та особисті справи, задовольнити різні наміри тимчасового характеру (наприклад, бездіяльно провести час, вжити спиртні напої, зустрітися з жінкою). На думку цього дослідника, мотивами дезертирства зазвичай виступають такі: небажання переносити тяготи військової служби або служити у певному роді військ, бажання вирішити особисті та сімейні потреби постійного характеру та уникнути кримінальної відповідальності за злочини, вчинені у період проходження військової служби [218, с. 144, 145].

У проаналізованих нами 160 вироках, постановлених по ст.ст. 407 та 408 КК України, дав можливість зробити висновок, що у них мета вчинення цих злочинів зазвичай не конкретизується. У 59 проаналізованих вироках, постановлених по ст. 407 КК (59% випадків) та у 35 вироках, постановлених по ст. 408 КК України (62% випадків), відсутня вказівка на мету, якою керувався військовослужбовець, який самовільно залишив військову частину або місце служби. Так, у 25 вироках, постановлених по ст. 408 КК України (38% випадків) суди вказують на те, що військовослужбовець вчинив дії з метою ухилення від проходження військової служби. У 16 вироках (25% випадків) зазначено, що військовослужбовець вчинив дії, передбачені у ст. 409 КК України, з метою ухилитися від проходження військової служби взагалі (назавжди). Однак лише в одному з них доведено, що ця мета була наявною. Так, у вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2015 р. [219] вказано, що обвинувачений ствердив, що залишивши військову частину, наміру повертатися на військову службу не мав, оскільки свідомо не хотів продовжувати службу. Таким чином, як показує аналіз судової практики, зазвичай суди не приділяють уваги встановленню мети вчинення дезертирства та не звертають увагу на розмежуванні за цією ознакою складів злочинів, передбачених у ст. 407 та ст. 408 КК України.

В окремих вироках вказується, що у вчиненому наявні ознаки складу злочину, передбаченого у ст. 407 КК України, зважаючи на наявність у особи мети ухилитися від проходження військової служби, яка є обов’язковою ознакою суміжного складу злочину – дезертирства (ст. 408 КК України). Зокрема, це мало місце у 13 проаналізованих вироках (13%). Таким чином, у них суди не встановили, який склад злочину має місце: самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК України) чи дезертирство (ст. 408 КК України) (додаток Б). Вважаємо таку практику судів неналежною. Адже у відповідних судових вироках не мотивовано та не вказано, що військовослужбовець не мав наміру ухилитися від військової служби назавжди, а відповідні діяння були вчинені з метою тимчасового невиконання покладених обов’язків.

Подекуди суди, намагаючись описати цю розмежувальну ознаку між суміжними складами злочинів, передбаченими у ст.ст. 407 та 408 КК України вказують, що військовослужбовець самовільно залишив військову частину або місце служби з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби (не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби). Усього така вказівка на розмежувальну ознаку мала місце у 28 проаналізованих вироках, постановлених по ст. 407 КК України (28% випадків). Хоча окрім звичайної вказівки на таку мету, у жодному них не було мотивовано, чому суди вбачають, що військовослужбовець, який самостійно залишив військову частину або місце служби, мав намір тимчасово ухилитися від проходження військової служби.

Як було зазначено у підрозділі 2.2, строки дезертирства не повинні впливати на кримінально-правову кваліфікацію. Відтак за ст. 408 КК України можуть бути кваліфіковані дії військовослужбовця, коли буде доведено наявність у нього мети ухилитися від проходження військової служби навіть при нетривалих строках самовільного залишення військової частини або місця служби. Наприклад, за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого .2015 р. військовослужбовець 02 січня 2015 р., діючи з прямим умислом та з метою ухилитися від проходження військової служби взагалі, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації та наступного дня виїжджати до інших місць дислокації, а саме східних областей України, на особливий період, враховуючи стан у державі, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов’язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України – самовільно залишив розташування військової частини, не маючи наміру взагалі повернутись у військову частину, не робив ніяких заходів у період з 02 січня 2015 р. до 05 січня 2015 р. для повернення на військову службу. До місця дислокації військової частини у вказаний період не повернувся, хоча мав об’єктивну можливість це зробити [73]. Таким чином, у цьому прикладі дезертирство тривало 3 доби. Суд зробив висновок про наявність ознак складу злочину, передбаченого у ст. 408 КК України, не з урахуванням об’єктивного критерію (тривалості ухилення від проходження військової служби), а на підставі суб’єктивного критерію (мети ухилитися назавжди). Водночас зауважимо, що у цьому вироку не вказано, чому суд дійшов висновку та встановив наявність мети дезертирства у діянні цього військовослужбовця.

Зважаючи на те, що розмежувальною ознакою між суміжними складами, передбаченими у ст.ст. 407 та 408 КК України, є зміст мети, на нашу думку, його доцільно відобразити у їх диспозиціях та передбачити, що самовільне залишення військової частини або місця служби вчиняється з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, а дезертирство – з метою ухилитися від проходження військової служби назавжди. Вказівка на мету у цих двох статтях певним чином мало б зорієнтувати правозастосувача встановлювати наявність тієї чи іншої мети в обох випадках та належно розмежовувати відповідні склади злочинів.

Підводячи підсумки дослідження суб’єктивної сторони злочинів проти порядку проходження військової служби, зауважимо, що вони можуть бути вчинені виключно з прямим умислом. Розмежувальною ознакою між суміжними складами злочинів, передбачених у ст.ст. 407, 408 КК України є мета ухилитися від проходження військової служби. У першому випадку – тимчасово, а у другому – постійно. Вказівку на відповідну мету запропоновано передбачити у диспозиціях ч. 1 ст. 407 та ч. 1 ст. 408 КК України, що слугуватиме орієнтиром для правозастосувача розмежовувати відповідні склади злочинів та встановлювати ту чи іншу мету щоразу, коли дії військовослужбовця кваліфікуються за однією з вказаних вище статей.