3.1 Суб’єкт злочинів, передбачених у ст.ст. 407-409 КК Украйни

Правильна кримінально-правова кваліфікація злочинів проти порядку проходження військової служби передбачає й обов’язкове встановлення ознак суб’єкта злочину. На думку В. І. Терентьєва, суб’єкт злочину є початковою ланкою кримінальної відповідальності і своїми ознаками (або їх відсутністю) визначає характер відповідальності.

У статтях, що досліджуються, суб’єкт злочину спеціальний, яким є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа (ч. 2 ст. 18 КК України). У теорії кримінального права науковці визначають спеціального суб’єкта злочину як особу, яка одночасно з осудністю і віком, з якого настає кримінальна відповідальність, характеризується іншою (іншими) додатковою (додатковими) ознакою (ознаками), яка (які) передбачається (передбачаються) в кримінальному законі чи яка (які) прямо з нього випливають, що обмежує (обмежують) коло осіб, які можуть підлягати відповідальності за цим законом (В. В. Устименко) [177, с. 24], «суб’єкта злочину, який має спеціальні (додаткові) ознаки, що передбачені у статтях Загальної та Особливої частини КК України та інших нормативно-правових актах, притаманні суб’єкту на момент вчинення злочину і визначають його як особу, яка несе кримінальну відповідальність за той злочин, який може вчинити тільки ця особа» [178, с. 3].

Таким чином, спеціальний суб’єкт злочину повинен характеризуватися як ознаками загального суб’єкта злочину (фізична особа, досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність та осудність), так і спеціальними ознаками, які можуть передбачатися в диспозиції статті Особливої частини КК України (бути явними), так і випливати з інших ознак складу злочину (бути латентними).

Вочевидь спеціальний суб’єкт злочину, як було зазначено вище, характеризується, насамперед, загальними ознаками суб’єкта злочину. Цей суб’єкт має бути фізичною особою (людиною). Дореволюційний учений А. Ф. Бернер писав, що «особистість» держави, общини, корпорації, установи тощо є витвором юристів, оскільки справжня особистість притаманна лише людині. «Злочин» юридичної особи є нічим іншим, як злочином живих людей, які діяли від її імені. Її уявна воля сама по собі не може бути примушена покаранням. Якщо злочин вчинений членами або представниками юридичної особи, то він інкримінується лише тим особам, які дійсно брали у ньому участь [179, с. 339–340]. Одним із обов’язків людини і громадянина (Розділ ІІ Конституції України) є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов’язком громадян України (ст. 65) [57]. Аналогічне положення закріплено й у ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» [58]. Таким чином, відповідно до законодавства України військовослужбовцем може бути лише людини – громадянин України.

Осудність як ознака загального суб’єкта злочину. У чинному КК закріплюються поняття «осудність» (ч. 1 ст. 19), «неосудність» (ч. 2 ст. 19) та «обмежена осудність» (ч. 1 ст. 20). Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Відповідно до ч. 2 ст. 19 неосудною визнається така особа, яка під час вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого КК України, не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, слабоумства або іншого хворобливого стану психіки.

Окрім того, ознакою загального суб’єкта злочину є досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Від цього факту залежить здатність особи належним чином оцінювати свої вчинки, мати можливість вибирати відповідні варіанти поведінки за наявності різних спонукальних мотивів досягти допустимого результату [176, с. 48]. Відповідно до ч. 1 ст. 22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років (це т. зв. загальний вік, з якого настає кримінальна відповідальність). У ч. 2 цієї статті міститься вичерпний перелік злочинів, відповідальність за які може наставати з чотирнадцяти років (т.зв. знижений вік, з якого настає кримінальна відповідальність). В окремих випадках кримінальна відповідальність може наставати по досягненню більш старшого віку (т.зв підвищений вік, з якого настає кримінальна відповідальність).

Згідно з ч. 1 ст. 15 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров’я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу [58]. Проаналізувавши ст. 20 цього Закону, можна дійти висновку, що на військову службу за контрактом можуть призиватися особи, молодші 18 років. Так, відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» особи з повною загальною середньою освітою віком від 17 років до 21 року, в тому числі ті, яким 17 років виповнюється в рік початку військової служби, військовослужбовці, резервісти та військовозобов’язані віком до 23 років, які мають повну загальну середню освіту та не мають військових звань офіцерського складу, у разі зарахування їх на перший та наступні курси навчання, а також особи віком до 25 років, які мають базову вищу освіту, у разі зарахування їх на випускний курс навчання – приймаються на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, віком до 30 років – приймаються на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, що здійснюють підготовку осіб на посади сержантського та старшинського складу [58]. Таким чином, військову службу за контрактом можуть проходити й особи, молодші, ніж 17 років.

М.І. Карпенко, характеризуючи військовослужбовця як суб’єкта порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості вказує, що «суб’єктом злочину, передбаченого ст. 406 КК України, є військовослужбовці ЗС України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також інші особи, визначені законом, що є громадянами України, з віку призову або прийняття на військову службу (18 років).

Погодимося з зазначеним вище підходом та зробимо такий висновок: військовослужбовець строкової служби притягається до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 407 КК України, зважаючи на відповідну вказівку законодавцем, з моменту досягнення 18 років. За вчнення інших злочинів проти порядку проходження військової служби військовослужбовець може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по досягненню 16-ти річного віку.

Суб’єкт злочинів, передбачених ст.ст. 407–409 КК, як було зазначено вище, спеціальний.

Науковці намагаються пропонувати авторські дефініції поняття спеціального суб’єкта військових злочинів. Так, на думку Л.А. Остапенко та М.Б. Головко, «спеціальний суб’єкт військових злочинів – це громадяни України, які досягли 18-річного віку (або іншого, передбаченого Законом) і придатні за станом здоров’я для проходження військової служби, призвані на військову службу у ЗС України та інші військові формування на основі ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу», які проходять її у відповідності до Положення про проходження військової служби та військових статутів, а також військовозобов’язані та резервісти під час проходження військової служби або військових зборів» [183, с. 140].

Відповідні спеціальні ознаки можна виокремити, проаналізувавши регулятивне військове законодавство у військовій сфері, а також КК.

Відповідно до 2 ст. 401 КК України за відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці ЗС України, СБУ, ДПС України, НГ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, а також інші особи, визначені законом. Окрім того, у ч. 3 зазначеної статті передбачено, що особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу.

Як бачимо, законодавець не наводить вичерпного переліку осіб, які підлягають кримінальній відповідальності за статтями Розділу ХІХ Особливої частини КК України. Окремі науковці пробують пропонувати перелік таких осіб. Так, на думку М.І. Хавронюка, до інших осіб, визначених законом, слід відносити: а) військовослужбовців військових прокуратур і відповідного управління ГПУ, військових судів, Військової судової колегії ВС України, військових комісаріатів; б) військовослужбовців МО України, СБУ, Управління державної охорони, Державної пенітенціарної служби України, які відповідно до законів України на час виконання певних завдань працюють на штатних посадах в інших установах, підприємствах, організаціях; в) військовослужбовців, які за їх згодою відкомандировані до органів виконавчої влади, на підприємства і в організації, що виконують роботи в інтересах оборони держави та її безпеки; д) військовослужбовців адміністративного та професорсько-викладацького складу навчальних закладів, що входять до системи Міністерства освіти та науки України; е) військовослужбовців (осіб військового персоналу) військових підрозділів, що мають постійну чи тимчасову організацію, перебувають під командуванням особи, відповідальної перед Україною та іншою державою за поведінку своїх підлеглих, які зобов’язані додержувати внутрішньої дисципліни, норм міжнародного права, і направляються до іншої держави з метою виконання бойових або миротворчих завдань, або гуманітарних завдань, пов’язаних із захистом цивільного населення від радіаційної, хімічної, біологічної небезпеки та ліквідацією наслідків застосування зброї масового ураження; є) військовослужбовців ЗС України, інших військових формувань і цивільних установ України, які відповідно до міжнародних угод направляються Україною для участі в міжнародних миротворчих операціях і не входять до складу миротворчого контингенту (військові спостерігачі, радники, штабні офіцери тощо); ж) військовополонених, яких Україна тримає у полоні [46, с. 1126–1127].

Згідно з ч. 9 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу [58]. Науковці намагаються запропонувати авторські визначення поняття «військовослужбовець». На думку Є. І. Григоренка, «військовослужбовець – це громадянин України, який спрямовує свою професійну діяльність на виконання завдань та функцій, що покладені Конституцією та законами України на військову службу, яку він проходить у Збройних Силах України чи в інших військових формуваннях» [184, с. 45–46].

Основним поняттям, за допомогою якого законодавець визначає поняття «військовослужбовець є військова служба, яку він проходить. Як слушно вказує Є.І. Григоренко, військова служба – це «особливий вид державної служби, яку проходять громадяни України, що відповідають вимогам, установленим у законі, у ЗС України чи інших військових формуваннях та спрямовують свою професійну діяльність на виконання завдань та функцій, які покладені на них Конституцією та законами України» [184, с. 46]. Згідно з ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» встановлено такі види військової служби: 1) строкова військова служба; 2) військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; 3) військова служба за контрактом осіб рядового складу; 4) військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; 5) військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); 6) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; 7) військова служба за призовом осіб офіцерського складу (ч. 6 ст. 2) [58].

У ч. 2 ст. 2 цього Закону передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України – у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства – у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу ЗСУ [58]. Визначені у законодавстві види військової служби мають специфічні початкові та кінцеві моменти її проходження, що потрібно враховувати під час кримінально-правової кваліфікації.

Таким чином, для кваліфікації за ст.ст. 407–409 КК України слід установити такі юридичні факти, як початковий та кінцевий моменти проходження військової служби. Згідно зі ст. 1 ЗУ «Про Збройні Сили України» на них відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. При цьому ЗС України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом [125]. Для реалізації такий функцій має бути нормативно встановлено порядок проходження військової служби, у тому числі кінцевий та початковий момент цієї служби, встановлення яких впливає на можливість притягнення винуватого до юридичної (у тому числі кримінальної) відповідальності у випадку порушення такого порядку.

На думку М. І. Панова, «для визнання особи суб’єктом військових злочинів важливе значення має встановлення початку і закінчення проходження військової служби, оскільки вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого розділом XIX Особливої частини КК України, тільки у цей проміжок часу, тобто у період проходження військової служби, дає підстави визнавати це діяння злочином проти встановленого порядку несення військової служби» [45, с. 15].

У ст. 24 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачено, що початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту – для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) – для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу – для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов'язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату – для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу [58].

На думку І. Ф. Коржа, у випадку призову на строкову військову службу «між державою та її громадянами виникають правові відносини на підставі одностороннього волевиявлення держави» [185, с. 11].

Важливим видом військової служби в Україні є її проходження за контрактом. При цьому законодавство розрізняє два види контрактів: контракт про проходження військової служби та контракт про навчання. Перший вид контракту укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає МО України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби у ЗС України. А другий вид – між громадянином і державою, від імені якої виступає МО України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (навчання) (пункт 15 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України) (Положення) [53].

Окрім того, контракт може бути першим і новим. Перший контракт може бути укладений із громадянином, який раніше не проходив професійну військову службу у ЗС України: 1) з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, – строком на 3 р.; 2) з військовослужбовцями, прийнятими на посади сержантського і старшинського складу, – строком від 3 до 5 р.р. залежно від згоди сторін; 3) з курсантами випускних курсів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснюється за державним замовленням, після закінчення цих навчальних закладів про проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу, осіб офіцерського складу - строком на 5 р.; 4) з громадянами, які за державним замовленням зараховані на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу, після закінчення цієї підготовки про проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу – строком від 2 до 5 рр. залежно від згоди сторін; 5) з громадянами, яким первинне військове звання офіцерського складу присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, та які приймаються на військову службу за контрактом, - строком від 2 до 5 р.р. залежно від згоди сторін; 6) з громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, – строком від 1 до 5 р.р. залежно від згоди сторін; 7) з військовослужбовцями, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (п. 18 Положення) [53]. Новий контракт укладається не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту і набирає чинності після дня закінчення дії попереднього контракту.

Як вказують В. Й. Пашинський та В. Ф. Ліхтін, «підставою виникнення відносин при проходженні професійної військової служби у добровільному порядку є контракт про проходження військової служби, який вступає в силу з дня його підпису відповідною посадовою особою, тобто це юридичний акт, який породжує юридичні наслідки для сторін, наділяючи їх правами і обов’язками» [186, с. 129]. Однак, їх думка підлягає уточненню. Правовою підставою виникнення відносин при проходженні військової служби є контракт, який набрав чинності [187, с. 66].

Згідно з п. 23 передбачено диференційовані строки набрання чинності контрактом: з дня зарахування до списків особового складу військової частини (із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом із числа осіб офіцерського складу запасу; із громадянами призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкову військову службу, військовозобов'язаними, а також жінками, які не мають військових звань офіцерського складу, прийнятими на військову службу за контрактом; із громадянами призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкову військову службу, військовозобов'язаними, а також жінками, які не мають військових звань офіцерського складу, прийнятими на військову службу за контрактом; з іншими військовослужбовцями (окрім тих, що будуть вказані нижче), з дня укладення контракту (із військовослужбовцями строкової військової служби; з особами офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, з військовослужбовцями, у яких в особливий період закінчився строк дії контракту про проходження військової служби і дія якого продовжена, в разі продовження військової служби за новим контрактом після оголошення демобілізації); з дня присвоєння військового звання офіцерського складу (з військовослужбовцями, які закінчили вищі військові навчальні заклади, військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів за програмою підготовки для проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу, а також з особами сержантського і старшинського складу, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу), з дня призначення на посаду сержантського і старшинського складу (із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом із числа осіб офіцерського складу запасу; з військовослужбовцями, які закінчили вищі військові навчальні заклади, військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів за програмою підготовки для проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу, а також з особами рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу); з дня видання наказу про прийняття на військову службу за контрактом (з особами офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу, та з військовослужбовцями, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період) [53].

Таким чином, законодавець у Положенні диференціював момент набрання чинності контрактом у сфері проходження військової служби, тоді як у ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» вказано на єдиний початковий момент проходження військової служби за контрактом – день зарахування до списків особового складу військової частини. Відтак ст. 24 цього Закону потребує коригування [187, с. 67].

Погодимося з М. І. Хавронюком, на думку якого «підставою виникнення правовідносин, пов’язаних з проходженням військової служби, є відповідний юридичний факт. Якщо він відсутній, то і такі відносини з точки зору права визнаються нікчемними – такими, що не тягнуть жодних правових наслідків. Неправильні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана на військову службу незаконно, не можуть погіршувати становище громадянина. Подібного підходу дотримується ВС України у справах про інші злочини. Так, особа, яка незаконно позбавлена волі, чи яку незаконно взяли під варту, не підлягає кримінальній відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти та злісну непокору вимогам адміністрації виправно-трудової установи. Встановивши непридатність за станом здоров’я особи, яка обвинувачується у вчиненні будь-якого військового злочину, до військової служби, суд завжди повинен з’ясовувати, чи законно була призвана ця особа на службу, і лише на підставі експертного висновку вирішувати питання про можливість притягнення її до кримінальної відпові­дальності за вчинення військового злочину» [46, с. 1128–1129].

Окремі науковці пов’язують факт виникнення військово-службових відносин, а отже початок проходження військової служби й з іншими обставинами. Так, на думку В. М. Александрова, «у повному обсязі військово-службові відносини виникають із зарахуванням осіб до списків військової частини, прийняттям Військової присяги та призначенням на військову посаду» [188, с. 263].

Згідно з п. 11 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачено, що кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до ЗСУ, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Окрім того, у ньому передбачено, що іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до ЗС України, бере офіційне зобов’язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов’язки військової служби [58]. Згідно з п. 4 Положення громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби ЗС України [54]. У п. 2 Тимчасового положення про порядок прийняття Військової присяги прийняття Військової присяги покладає на військовослужбовців усю повноту відповідальності за виконання свого військового обов'язку [189].

На нашу думку, прийняття Військової присяги має не юридичне, а моральне значення для військовослужбовця. Тим більше регулятивне законодавство України не пов’язує початок проходження військової служби з цією подією. Як справедливо вказує М. І Хавронюк, «факт прийняття чи неприйняття військовослужбовцем військової присяги не має значення для визнання його суб’єктом військових злочинів. Із цього правила є лише два винятки: оскільки ст. 128 Статуту гарнізонної та вартової служб і ст. 335 Статуту внутрішньої служби ЗС України забороняється призначати до варти і на бойове чергування військовослужбовців, які не склали військової присяги, такі військовослужбовці не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за ст.ст. 418 і 420. У деяких інших випадках (скажімо, при вчиненні злочинів, пов’язаних з ухиленням від військової служби) цей факт може розглядатися лише як обставина, що пом’якшує покарання (ч. 2 ст. 66)» [46, с. 1129]. Однак, на нашу думку, відсутність факту прийняття особою Військової присяги не може автоматично вважатися обставиною, що пом’якшує покарання у випадку вчинення військовослужбовцем військового злочину проти порядку проходження військової служби. Доцільно визначати, чи цей факт впливає на зменшення суспільної небезпеки особи, що вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 407–409 КК України.

Яким чином у судових вироках визначається початковий момент проходження військової служби? З проаналізованих 245 вироках, постановлених по ст.ст. 407–409 КК України, можна зробити наступні висновки.

У більшості з проаналізованих вироків ознаки спеціального суб’єкта злочину не конкретизуються (129 вироків або 53% випадків). Більш сумлінно судді підходять до визначенні ознак військовослужбовця при постановленні вироків по ст. 407 КК України (61% або 61 вирок з проаналізованих нами). Навпаки, у 46 вироках (71% випадків), постановлених по ст. 408 КК та у 44 вироках (73% випадків), постановлених по ст. 409 КК України, спеціальні ознаки військовослужбовця судами не визначалися (додаток Б).

Називаючи спеціального суб’єкта злочину, суди у вироках зазвичай лише констатують, що відповідний злочин вчинив військовослужбовець (військовослужбовець за мобілізацією, військовослужбовець за контрактом, зокрема). В окремих вироках міститься, навпаки, розлоге описання спеціального суб’єкта злочину. Наприклад, у вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 15 вересня 2016 р. [190]. описано, що суб’єктом злочину є військовослужбовець, який був призваний районним військовим комісаріатом на військову службу під час мобілізації, на особливий період; далі цього ж дня його було направлено для проходження військової служби до військової частини; наказом командира військової частини солдата з 13 квітня 2014 р. зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення і призначено на посаду у цій військовій частині (додаток Б).

Однак в окремих випадках суди визначають конкретні дати, починаючи з яких військовослужбовець набуває відповідного статусу та стає спеціальним суб’єктом злочинів, передбачених у ст.ст. 407–409 КК України. При цьому в проаналізованих судових вироках моментом набуття такого статусу суди визнають (щодо ст. 407 КК): зарахування до списків особового складу частини і призначення на посаду (27%), зарахування до списків особового складу військової частини, поставлення на всі види забезпечення та призначення на посаду (11%), призначення на посаду (7%), направлення для проходження військової служби до військової частини (4%), зарахування до списків особового складу частини (2%). З проаналізованих вироків, постановлених за ст. 408 КК України, початком проходження військової служби визнавалися: момент видання наказу командира військової частини про зарахування до списків особового складу військової частини, поставлення на всі види забезпечення та призначення на посаду (16 вироків або 84% з вироків, в яких ознаки військовослужбовця описуються). В одному вироку початком проходження військової служби визнано зарахування в списки особового складу військової частини та поставлення на всі види забезпечення [191], в іншому – час призначення на посаду [192]. Щодо вироків, постановлених по ст. 409 КК, то суди у більшості випадків (13 вироків або 81% з вироків, в яких ознаки військовослужбовця описувалися) початком проходження військової служби визнавали момент видання наказу командира військової частини про зарахування до списків особового складу військової частини, поставлення на всі види забезпечення та призначення на посаду (додаток Б).

Як було зазначено вище, законодавець диференційовано передбачив початок проходження військової служби військовослужбовцями, що залежить від їх виду. Саме правильне встановлення цього моменту є й запорукою правильної кримінально-правової кваліфікації. В окремих вироках це здійснено не точно. Так, у вироку Яворівського районного суду Львівської області від 20 січня 2015 р. [193] вказано, що особа набула статусу військовослужбовця з 14 серпня 2014 р., який цього дня був призваний районним військовим комісаріатом, зарахований до списків особового складу на всі види забезпечення та призначений на посаду курсанта, та цього ж дня відправлений у військову частину для подальшого проходження військової служби. Відповідно до ст. 24 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» початком проходження військової служби є день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу. Таким чином, у цьому вироку доцільно було обмежитися вказівкою на те, що особа набула статусу військовослужбовця з моменту призначення на посаду курсанта.

Зважаючи на те, що протягом вивченого періоду суб’єктом злочинів, передбачених у ст.ст. 407–409 КК України, зазвичай визнавалися особи, призвані для проходження військової служби за мобілізацією, то у більшості проаналізованих вироків визначення початку проходження військової служби стосувалося саме цієї категорії військовослужбовців. Як було зазначено вище, відповідно до ст. 24 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» для них початком проходження військової служби визнається день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату.

Для прикладу наведемо правильне визначення судами початку проходження військової служби за мобілізацією. Так, у вироку Франківського районного суду м. Львова від 04 січня 2016 р. [194] зазначається таке: 13 серпня 2014 р. Особу-1 призвано військовим комісаріатом для проходження військової служби за мобілізацією. Цього ж дня він вибув для проходження військової служби у військову частину, де наказом командира цієї частини від 14 серпня 2014 р. зарахований до списків особового складу на всі види забезпечення та призначений на посаду командира у цій військовій частині. У цьому вироку зроблено висновок, що ця особа набула статусу військовослужбовця з 13 серпня 2014 р., тобто з моменту відправлення у військову частину. Аналогічно початковий момент проходження військової служби визначено у вироку Печерського районного суду м. Києва від 23 вересня 2016 р. [195].

В інших вироках (Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області 15 вересня 2015 р. [196], Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30 вересня 2015 р. [104], Яворівського районного суду Львівської області від 31 серпня 2015 р. [197], Київського районного суду м. Одеси від 19 листопада 2015 р. [198], вироку Козелецького районного суду Чернігівської області від 16 листопада 2015 р. [199], вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2016 р. [87]) зроблено висновок, що особа, призвана на військову службу за мобілізацією, з моменту видання наказу командира військової частини, відповідно до якого його зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення. Таким чином, у цих вироках визначено початок проходження військової служби всупереч ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу». Однак, як вказано у цих вироках, і момент направлення для проходження військової служби, і момент видання вказаного вище наказу було вчинено в один день. Тому на кваліфікацію це не вплинуло б. Проте у вироках слід визначати початок проходження військової служби саме так, як визначено у ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу».

Однак, в окремих випадках неправильне визначення у вироку початку проходження військової служби могло б спричинити й неправильну кваліфікацію. Так, за вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 31 серпня 2015 р. [200] особа, призвана на військову службу за мобілізацією, вважається військовослужбовцем з 28 січня 2015 р., тобто з моменту видання наказу командира військової частини та зарахування до списків особового складу частини, поставлення на всі види забезпечення. Хоча, як вказано у вироку, він був призваний за мобілізацією та направлений для проходження військової служби 14 січня 2015 р. Таким чином, у наведеному вище прикладі початком проходження військової служби слід було б визнавати не 28 січня 2015 р., а 14 січня цього року.

У двох проаналізованих вироках, постановлених по ст. 408 КК, суб’єктом була особа, яка добровільно проходить військову службу за контрактом. Відповідно до вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2016 р. [201]^,, що 17 травня 2013 р. між цією особою та МО України в особі командира військової частини укладено «Контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗС України» строком на 5 р. та згідно з наказом начальника від 17 травня 2013 р. його поставлено на всі види забезпечення з призначенням на посаду. Таким чином, як констатується у цьому вироку, особа набула ознак спеціального суб’єкта злочину з 17 травня 2013 р.. Відповідно до вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 27 липня 2016 р. [202] статус військовослужбовця в особи, яка уклала контракт про проходження військової служби, виник з 30 липня 2013 р., тобто з моменту видання наказу командира на підставі укладеного контракту, присвоєння йому первинного військового звання «солдат» та призначення на посаду. Як було вказано вище, згідно з Положенням про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, початком проходження військової служби для цієї категорії військовослужбовцем є день видання наказу про прийняття на військову службу за контрактом.

Таким чином, в окремих випадках суди неточно визначають ознаки спеціального суб’єктам злочинів, передбачених у ст.ст. 407–409 КК України, що виявляється у неправильному встановленні початкового моменту проходження військової служби, що може потягнути й неправильну кримінально-правову кваліфікацію.

Питання про співучасть у вчиненні військових злочинів, як було зазначено вище, вирішується на підставі положень, визначених у ч.ч. 2 та 3 ст. 401 КК України, відповідно до якої суб’єктом цих злочинів можуть бути лише військовослужбовці, а особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу. У теорії кримінального права загальноприйнятим є підхід, відповідно до якого виконавцем (співвиконавцем) злочинів зі спеціальним суб’єктом може бути лише та особа, яка такими ознаками наділена. Що стосується інших осіб, які беруть участь у вчиненні такого злочину, то їх дії слід кваліфікувати як дії організатора, підбурювача та пособника з посиланням на відповідні частини ст. 27 КК України [108, с. 309–311; 203, с. 254; 204, с. 32–33]. На думку М.І. Панова, «особи, які не є військовослужбовцями, не можуть бути виконавцями (або співвиконавцями) військових злочинів, учинених у співучасті. ... Дії цих осіб (не суб’єктів військових злочинів) навіть у випадках, коли вони у співучасті з військовослужбовцями виконують певну частину (елемент) об’єктивної сторони військового злочину …, повинні кваліфікуватися як пособництво (чи організаторство) у вчиненні військового злочину. А за умов, що фактично вчинене цими особами містить склад іншого самостійного (загальнокримінального) злочину вчинене має кваліфікуватися за правилами сукупності злочинів. Так само і цивільна особа, що разом з військовослужбовцем …, безпосередньо (навіть за попередньою змовою) бере участь у вчиненні діянь, що створюють об’єктивну сторону військового злочину, не може визнаватися співвиконавцем. Дії цих цивільних осіб слід кваліфікувати як пособництво чи організаторство у вчиненні військового злочину з посиланням не тільки на відповідну статтю розділу ХІХ Особливої частини КК, а й на ст. 27 КК (певну її частину)» [45, с. 17–18].

У проаналізованих вироках питання про співучасть вирішувалося судами під час постановлення вироків за ст. 409 КК України. У двох з них було встановлено, що цей злочин було вчинено у співучасті. Так, у вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 26 лютого 2016 р. [205] дії Особи-1 було кваліфіковано за ч. 1 ст. 28 та ч. 3 ст. 409 КК України. За обставинами справи 26 листопада 2015 р. солдат Особа-1 у складі військовослужбовців військової частини Особи-5, Особи-6, Особи-7, Особи-8 та Особи-9 заступив на бойове чергування, та повинен був здійснювати пропуск службових автомобілів через контрольно-пропускний пункт в'їзду-виїзду (КПВВ) до та із лінії розмежування. Ці військовослужбовці висловили невдоволення умовами проходження військової служби та відмовилися виконувати обов’язки військової служби. Продовжуючи свої злочинні дії 28 листопада 2015 р. Особа-1, діючи умисно, групою осіб, з іншим військовослужбовцем вказаної військової частини, на військовому службовому автомобілі, разом з Особою-4 прибули до штабу військової частини. Внаслідок вказаних противоправних дій, 28 листопада 2015 р. особовий склад, який ніс службу на шлагбаумі в'їзду-виїзду, на час бойового чергування по обороні тилу 1-ої та 2-ї лінії оборони лишився двох бойових одиниць, що послабило оборону тилу вказаних позицій, і мав наслідком можливість проникнення диверсійних розвідувальних груп в тил зведених підрозділів військової частини, які виконують військовий обов'язок на 1-й та 2-й лінії оборони, та підриває дисципліну підрозділу в цілому (додаток Б).

У другому випадку за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізькій області від 28 січня 2015 р. [206] дії осіб було кваліфіковано за ч. 2 ст. 28 та ч. 3 ст. 409 КК України. Відповідно до наказу командира військової частини з 17 липня 2014 р. особовий склад військової частини, у тому числі Особу-1, Особу-2 та Особу-3 залучено до виконання завдань у районі проведення АТО у Донецькій та Луганській областях, тобто в бойовій обстановці. Близько 12 години 12 серпня 2014 р. військовослужбовці військової частини Особа-1, Особа-2 та Особа-3, на порушення наведених вимог закону та бойового розпорядження керівника сектору «Д» штабу АТО від 04 серпня 2014 р., діючи за попередньою змовою групою осіб, відмовилися нести обов'язки військової служби, здали закріплені за ними зброю та бойові припаси заступнику командира бригади з озброєння Особі-5, після чого завантажилися у кузов невстановленого автомобіля, на якому залишили місце служби та цивільним транспортом добралися до пункту постійної дислокації військової частини у м. Новоград-Волинський Житомирської області (додаток Б).

Зважаючи на викладене у підрозділі 2.2, відповідна кваліфікація дій винуватих неправильна. Оскільки відмова від несення обов’язків військової служби не збігається за об’єктивними ознаками з самовільним залишенням військової частини або місця служби (ст.ст. 407, 408 КК України). За наявності у цьому кодексі ч. 2 ст. 409 КК України та зважаючи на обставини справ, вкладених у вироках, що наводилися вище, дії осіб слід було б кваліфікувати за сукупністю: ч. 2 ст. 409 та відповідна частина ст. 407 або ст. 408 КК України (залежно від мети, яку переслідували військовослужбовці). Зважаючи на те, що у ст. 407 та ст. 409 КК України відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, дії військовослужбовців слід кваліфікувати з посиланням на відповідну частину ст. 28 КК України. Наприклад, якщо військовослужбовці за попередньою змовою відмовилися виконувати обов’язки військової служби та самовільно залишили межі військової частини або місця служби без мети ухилитися від її проходження, формула кваліфікації його дій мала б такий вид: ч. 2 ст. 28 – ч. 2 ст. 409; ч. 2 ст. 28 – відповідна частина ст. 407 КК України. У випадку скоєння відмови від несення обов’язків військової служби та дезертирства за попередньою змовою групою осіб, дії військовослужбовців слід кваліфікувати так: ч. 2 ст. 28 – ч. 2 ст. 409; ч. 2 ст. 408 КК України.

Окрім того, для встановлення підстав кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти порядку проходження військової служби слід встановлювати момент її закінчення. Згідно з ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. У Положенні про проходження громадянами України військової служби у ЗС України детально регламентується процедура звільнення військовослужбовця з військової служби. Так, у п. 242 уточняється відповідне законодавче положення та вказується, що кінцевим моментом проходження військової служби є виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини і направлення на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання [53].

Таким чином, однією з умов притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти порядку проходження військової служби (ст.ст. 407–409 КК України) є встановлення часових меж військової служби. Відповідні початковий та кінцевий моменти можна встановити на підставі норм регулятивного військового законодавства України..