2.3 Особливий період і бойова обстановка як ознаки складів злочинів, передбачених у ст.ст. 407–409 КК України

Учинення військових злочинів проти порядку проходження військової служби в умовах особливого періоду (у тому числі в умовах воєнного стану) або в бойовій обстановці характеризується підвищеним ступенем суспільної небезпеки порівняно з відповідними злочинами, скоєними поза відповідними обставинами.

Підвищена ступінь суспільної небезпеки злочинів проти порядку проходження військової служби обумовлюється, на нашу думку, такими обставинами.

По-перше, воєнно-політичною обстановкою в Україні, під якою у Воєнній доктрині, затвердженою Указом Президента України від 24 вересня 2015 року № 555/2015, розуміється стан воєнно-політичних відносин на певний момент (у певний період). Зокрема, відповідно до п. 7 цієї доктрини, на сьогодні актуальними воєнними загрозами для України виступають: поширення практики проведення спеціальних операцій та дій провокаційного характеру для створення конфліктних ситуацій; посилення внутрішньої нестабільності в сусідніх державах, викликаної втручанням з боку інших держав, зниженням життєвого рівня населення, неефективністю дій керівництва, намаганнями етнічних утворень сепаратно вирішувати нагальні проблеми; інтенсивна модернізація збройних сил сусідніми державами, активізація розробок озброєння та військової техніки нового покоління з принципово новими можливостями вогневого ураження і управління; посилення мілітаризації в регіоні довкола України, збільшення іноземної військової присутності на територіях сусідніх держав; активна дестабілізуюча зовнішня політика і політика безпеки РФ щодо сусідніх держав, а також щодо міжнародних організацій, включаючи НАТО та ЄС; відмова або ухилення РФ від виконання зобов'язань за міжнародними договорами у сфері контролю над озброєннями, зміцнення довіри і безпеки у військовій діяльності; модернізація та вдосконалення спеціальними службами іноземних держав систем і комплексів технічної розвідки, нарощування їх можливостей, спроби несанкціонованого доступу до об'єктів інформаційної інфраструктури України; гальмування процесу договірно-правового оформлення державних кордонів та розмежування виключних (морських) економічних зон і континентального шельфу між державами; інформаційна війна РФ проти України [135].

По-друге, відповідно до п. 46 Воєнної доктрини визначальним фактором зміцнення воєнної безпеки є реформування сил оборони. Реформування ЗС України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державної спеціальної служби транспорту, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення здійснюється з метою створення ефективних, мобільних, оснащених сучасним озброєнням, військовою і спеціальною технікою сил оборони, здатних гарантовано забезпечити оборону держави [135]. Відтак застосування кримінального законодавства України в частині відповідальності військовослужбовців за вчинення злочинів проти порядку проходження військової служби, вчинені в умовах особливого періоду або в бойовій обстановці, має важливе значення для успішної реалізації відповідних завдань, що поставлені у Воєнній доктрині та інших нормативних актах.

По-третє, у зв’язку зі збройною агресією РФ назріла нагальна потреба приділяти пильну увагу як належному комплектуванню ЗС України та інших військових формувань, передбачених законом, так і механізмам забезпечення належного проходження військовослужбовцями військової служби, особливо в умовах особливого періоду або в бойовій обстановці. Адже збройна агресія РФ показала неготовність військ України надати збройну відсіч з урахуванням, зокрема, недосконалості законодавства України, яке регулює та охороняє відповідний вижд суспільних відносин. А законодавство України, у тому числі кримінальне, мають бути готовим до застосування в умовах особливого періоду або в бойовій обстановці та бути досконалим, що є однією з умов створення належного безпекового середовища держави.

Перш ніж перейти до характеристики відповідних кваліфікуючих ознак, зупинимося на загальнотеоретичних підходах до розуміння таких факультативних ознак складу злочину, як обстановка, час, місце та співвідношення між ними.

Обстановка вчинення злочину – це кримінально-правове, кримінальне процесуальне поняття та криміналістичне поняття. Воно використовується у КК України та у КПК України. Так, у КК України обстановка вчинення злочину – це кваліфікуюча ознака відповідних складів злочинів (у тому числі й тих, що є предметом дослідження у цій статті). У КПК України відповідний термінологічний зворот використовується у п’яти статтях. Цей Кодекс передбачає, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення обстановки (ч. 1 ст. 240), однією з форм контролю за вчиненням злочину є імітування обстановки злочину (п. 4 ч. 1, ч. 5 ст. 271), при дослідженні умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого належить з’ясувати, зокрема, обстановку у сім’ї, обстановку в школі чи іншому навчальному закладі або на виробництві, де навчається або працює неповнолітній (ч. 1 ст. 487). Окрім того, поняттям «обстановка вчинення злочину» оперують і криміналісти.

В українській мові одне зі значень слова «обстановка»: «сукупність умов, за яких що-небудь відбувається» [95, с. 820]. В. М. Кудрявцев розглядає обстановку вчинення злочину у широкому та вузькому значеннях. Так, у широкому розумінні вона включає місце, час та інші конкретні умови вчинення злочину, а у вузькому – це сукупність конкретних умов, в яких може бути вчинено конкретний злочин, які створюють для нього об’єктивну можливість [136, с. 23–24]. Зазвичай саме у вузькому розумінні тлумачиться поняття «обстановка вчинення злочину» у теорії кримінального права. Так, на думку авторів одного з підручника по кримінальному праву України – обстановка вчинення злочину – це конкретні об’єктивно-предметні умови, за яких скоюється злочин [137, с. 41]. У цьому та аналогічних визначеннях зайвою є вказівка на об’єктивно-предметний характер відповідних умов.

Одним із дискусійних питань розуміння обстановки вчинення злочину є питання про елементи цієї ознаки. Усталений підхід полягає в тому, що ними є люди, спільноти людей, природні або штучні матеріальні об’єкти, процеси, обумовлені їх функціонуванням, тварини та їх біологічні стани, природно-кліматичні фактори у виді екстремальних проявів стихійних сил або процесів, які періодично повторюються [138, с. 55].

Найбільшу дискусію у теорії кримінального права викликає питання про те, як співвідносяться між собою поняття «місце вчинення злочину», «час вчинення злочину» та «обстановка вчинення злочину».

У межах першого підходу вони розглядаються як самостійні елементи об’єктивної сторони складу злочину. Саме він отримав найбільше поширення та отримав відображення в усіх підручниках з кримінального права.

Другий підхід відображає примат обстановки вчинення злочину над місцем та часом. Відповідно обстановка вчинення злочину трактується широко та включає час, місце, а також інші умови вчинення злочину. Зокрема, на думку М. Ш. Шайдаєва, ці поняття тісно взаємопов’язані та співвідносяться як окреме і загальне. Місце та час виступають необхідними компонентами, частиною обстановки, оскільки остання не може бути територіально та у часі не визначена. Цей науковець доходить висновку, що місце та час виконують специфічну функцію – є просторово-часовими обмежувачами, за допомогою яких законодавець обмежує обстановку вчинення злочину [139, с. 37].

Для того, щоб висловити власну точку зору на окреслені питання, слід з’ясувати значення цих слів в українській мові та термінів у кримінальному праві. Так, згідно з тлумачним словником місце – це багатозначне слово.

У теорії кримінального права пропонуються визначення поняття «місце вчинення злочину» як факультативної ознаки об’єктивної сторони складу злочину або у контексті тлумачення ст. 6 КК України, в якій регламентується чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України. Зокрема, на думку К. В. Юртаєвої, місце вчинення злочину як факультативна ознака об’єктивної сторони – «певна територія, об’єкт або ділянка місцевості, де щось відбувається» [141, с. 11]. Л. П. Брич вважає, що місцем вчинення злочину визнається конкретизована частина простору, з вчиненням (не вчиненням) у якій суспільно небезпечного діяння кримінальний закон пов’язує наявність певного складу злочину [142, с. 271]. У німецькому підручнику з кримінального права, автором якого є Жост Бенфлер, міститься таке визначення поняття «місце злочину»: це будь-яке місце, в якому діяв злочинець або мав діяти у випадку бездіяльності, де настав успішний результат або мав настати після закінчення діяння злочинцем» [143, с. 10].

Час в українській мові – це багатозначне слово. У тлумачному словнику воно має, зокрема, такі значення: 1) одна з основних об’єктивних форм існування матерії, яка виявляється в тривалості буття; 2) тривалість існування явищ і предметів, яка вимірюється століттями, роками, місяцями, годинами, хвилинами і т. ін. Проміжок, відрізок у послідовній зміні годин, днів, років і т. ін., протягом яких що-небудь здійснилося, здійснюється чи здійснюватиметься // Певна пора дня, року і т.

Поняття «час вчинення злочину» використовується у КК України. Згідно з ч. 3 ст. 5 цього Кодексу «часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності». Тобто, законодавець фактично запропонував дефініцію відповідного поняття у КК України. Окрім того, науковці розглядають час вчинення злочину як самостійну факультативну ознаку об’єктивної сторони складу злочину. Зазвичай під цією ознакою розуміється означений у законі проміжок часу, протягом якого може бути вчинено злочин [144, с. 27].

Місце та час вчинення злочину є характерною ознакою всіх без винятку суспільно небезпечних посягань. Однак не завжди законодавець надає їм кваліфікуючого значення. Тому ці ознаки об’єктивної сторони складу злочину належать до факультативних. Однак в Особливій частині КК мають місце і такі статті, в яких передбачено (прямо чи опосередковано) і місце, і час вчинення злочину. Наприклад, одним із суспільно небезпечних діянь у ст. 248 КК України названо порушення правил полювання, якщо воно заподіяло істотну шкоду. Правила полювання визначаються у ЗУ «Про мисливське господарство та полювання». Так, відповідно до ст. 20 цього Закону передбачені заборонені місця та заборонений час для полювання [145]. Відтак з об’єктивної сторони порушення правил полювання може проявитися у полюванні у забороненому місці та у заборонений час. Тому кваліфікуюче значення в цьому випадку буде мати і час, і місце незаконного полювання.

Вище вже наводилося тлумачення слова «обстановка» в українській мові. У філософії відповідне поняття не використовується. Однак вживається схоже поняття: «умови». Воно відображає відношення предмета до явищ які його оточують та без яких він не може існувати. При цьому сам предмет виступає як щось обумовлене, а умова – це багатоманіття об’єктивного світу, яке є зовнішнім щодо предмета, яке утворює певне середовище, обстановку, в якій виникають, існують, розвиваються явища та процеси [146, с. 425]. Вважаємо, що обстановка вчинення злочину далеко не завжди зводиться до відносин взаємообумовлення з явищами об’єктивного світу. Більш доцільно визначати обстановку вчинення злочину через сукупність об’єктивних обставин. На нашу думку, крім місця та часу, обстановка вчинення злочину характеризується й іншими умовами, які впливають на ступінь суспільної небезпеки злочину. Зокрема, до таким умов можуть належати людина (сукупність людей) матеріальні об’єкти, природно-кліматичні умови, в яких було вчинено злочин.

З цього приводу М. І. Панов писав, що будь-яка злочинна дія (бездіяльність) здійснюється у визначеному місці та часі. Однак місце і час як елементи об’єктивної сторони злочину не можуть виступати самостійними детермінантами способу вчинення злочину. Вони (місце та час)детермінуюче впливають на спосіб лише у сукупності з іншими обставинами об’єктивного характеру, в яких вчиняється злочин та утворюють у своїй єдності об’єктивну обстановку вчинення злочину [147, с. 72]. Проте, на відміну від місця та часу вчинення злочину, спосіб не належить до елементів обстановки, оскільки є складовою частиною самого суспільно небезпечного діяння.

Таким чином, обстановка вчинення злочину є узагальнюючим поняттям, цілим, частинами якого є поняття «місце вчинення злочину», «час вчинення злочину», а також інші обставини та умови соціального, кліматичного та іншого характеру, які у своїй сукупності мають детермінуючий вплив на створення тієї ситуації, яка об’єктивно сприяє вчиненню злочину. При цьому місце та час вчинення злочину, будучи частинами обстановки, інколи виокремлюються законодавцем як самостійні ознаки об’єктивної сторони того чи іншого складу злочину. Одночасно місце та час вчинення злочину взаємообумовлюють одне одного та співвідносяться як частина з частиною у межах цілого – обстановки вчинення злочину.

Поняття особливого періоду міститься в абз. 10 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про оборону», відповідно до якого особливий період – це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій [148]. Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливим періодом визнається період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, ЗС України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій» [149]. У свою чергу мобілізація – це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а ЗС України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 3 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») [149].

Згідно з листом МОУ від 01 травня 2015 р. № 322/2/8417 відповідно до статті 1 ЗУ «Про оборону України» з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 р. № 303/2014 в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України» [150].

4 лютого 2016 р. було постановлено ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду. У ній вказано, що за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни – воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє [151]. Відтак, на думку цього суду, особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 р. по 2 травня 2014 р.; з 7 травня 2014 р. по 21 червня 2014 р.; з 24 липня 2014 р. по 7 вересня 2014 р.; з 20 січня 2015 р. по 22 серпня 2015 р. Починаючи з 23 серпня 2015 р. особливий період в Україні не діє.

Зважаючи на інтерпретацію поняття «особливий період» у наведених вище Законах України, саме останній підхід є слушним, таким, що заслуговує на увагу та відповідає загальновизнаним правилам тлумачення правових норм. Водночас зауважимо, що прийняття будь-якого спеціального нормативно-правового акта, яким би визначався день виникнення особливого періоду чи момент його припинення, не вимагається.

Якщо проаналізувати нормативно-правові акти України, якими було оголошено мобілізацію, можна виокремити такі часові межі дії особливого періоду на території України, починаючи з 2014 р.:

1) 17 березня 2014 р. було видано Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» [152]. У п. 8 цього Указу передбачено, що він набирає чинності після його затвердження ВР України. Цей Указ було затверджено ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 р. [153]. Цей Закон, як вказано у його п. 2, набрав чинності з дня його опублікування (18 березня 2014 р.) (опубліковано у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 р.). Згідно з п. 3 зазначеного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання ним чинності. Таким чином, тривалість першого особливого періоду – з 18 березня 2014 р. по 2 травня 2014 р.;

2) 6 травня 2014 р. було видано Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» [154]. Згідно з п. 7 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження ВР України. Цей Указ було затверджено ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 р. [155]. Цей Закон, як вказано у його п. 2, набрав чинності з дня його опублікування (7 травня 2014 року) (опубліковано у газеті «Голос України» від 24 липня 2014 р.). Згідно з п. 3 цього Указу, мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання ним чинності. Таким чином, другий особливий період у нашій державі тривав з 07 травня 2014 р. по 21 червня 2014 р.;

3) 21 липня 2014 р. було видано Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» [156]. Згідно з п. 8 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження ВР України. Цей Указ було затверджено ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 22 липня 2014 р. [157]. Цей Закон, як вказано у п. 2, набрав чинності з дня його опублікування (24 липня 2014 р.) (опубліковано у газеті «Голос України» від 7 травня 2014 р.). Згідно з п. 3 цього Указу, мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання ним чинності. Таким чином, третій особливий період у нашій державі тривав з 24 липня 2014 р. по 7 вересня 2014 р.;

4) 14 січня 2015 р. було видано Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» [158]. Згідно з п. 9 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження ВР України. Цей Указ було затверджено ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 р. [159]. Цей Закон, як вказано у п. 2, набрав чинності з дня його опублікування (20 січня 2015 р.) (опубліковано у газеті «Голос України» від 20 січня 2015 р.). Згідно з п. 1 цього Указу, було оголошено та проведено протягом 2015 р. часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом. Таким чином, четвертий особливий період у нашій державі тривав з 20 січня 2015 р. по 22 серпня 2015 р.

Починаючи з 23 серпня 2015 р., в Україні мобілізація не здійснювалася, а відтак особливих періодів не було. Таким чином, військовослужбовцю можна ставити у вину вчинення злочинів, що полягають у порушенні порядку проходження військової служби під час особливого періоду (ч. 4 ст. 407, ч. 3 ст. 408, ч. 3 ст. 409 КК України лише в тому випадку, коли те чи інше суспільно небезпечне діяння було закінчено в один із переодів, вказаних вище. Якщо ці ж діяння були вчинені не у вказані вище часові межі, дії військовослужбовця слід кваліфікувати за іншими частинами статей 407–409 КК України [160, с. 109].

Воєнний стан також вважається обставиною, що підвищує ступінь суспільної небезпеки злочинів проти порядку проходження військової служби. КК 2001 р., як і у поточній редакції, передбачав вчинення військових злочинів у бойовій обстановці у 17-ти складах злочинів (ч. 4 ст. 402, ч. 3 ст. 403, ст. 4 ст. 404, ч. 4 ст. 405, ч. 5 ст. 407, ч. 4 ст. 408, ч. 4 ст. 409, ч. 4 ст. 410, ч. 4 ст. 411, ч. 3 ст. 413, ч. 3 ст. 418, ч. 3 ст. 419, ч. 3 ст. 420, ч. 3 ст. 421, ч. 4 ст. 425, ч. 4 ст. 426, ч. 5 ст. 426-1). Окрім того, у ст. 427 КК України передбачено відповідальність за здачу ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни, якщо зазначені дії вчинені не з метою сприяння ворогові.

Законодавча дефініція цього поняття закріплена у ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень [161]. Аналогічне визначення поняття «воєнний стан» закріплено в абз. 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про оборону» [148]. Очевидно, в такому значенні поняття «воєнний стан» має використовуватися і в кримінальному законодавстві України.

У ст.ст. 5–7 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» передбачено правовий механізм його введення та припинення. Ініціативи введення воєнного стану має виходити від Ради національної безпеки і оборони України (ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану»). Суб’єктом введення воєнного стану є Президент України (п. 19 ст. 106 Конституції України, ст. 6 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану»), а в разі дострокового припинення повноважень Президента України – Голова ВР України, який виконує відповідні обов’язки до обрання і вступу на пост нового Президента України. Указ Президента України про введення воєнного стану підлягає затвердженню ВР України. Згідно з п. 31 ст. 85 Конституції України парламент затверджує відповідний Указ протягом двох днів з моменту звернення Президента України. Згідно з ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений ВР України, підлягає негайному оголошенню через засоби масової інформації або оприлюдненню в інший спосіб. Цей Указ Президента України, затверджений ВР України, офіційно оприлюднюється разом із законом щодо затвердження такого Указу Президента України та набирає чинності одночасно з набранням чинності таким законом (ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану») [161]. Таким чином, саме з цього моменту вчинення будь-яких суспільно небезпечних діянь, що становлять об’єктивну сторону злочинів проти порядку проходження військової служби, слід кваліфікувати як такі, що вчинені в умовах воєнного стану. Згідно зі ст. 7 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан на всій території України або в окремих її місцевостях припиняється після закінчення строку, на який його було введено. 2. До закінчення строку, на який було введено воєнний стан, та за умови усунення загрози нападу чи небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності Президент України може прийняти указ про скасування воєнного стану на всій території України або в окремих її місцевостях, про що має бути негайно оголошено через засоби масової інформації [161]. Саме цей момент визначає кінцеву межу наявності такої кваліфікуючої ознаки злочинів проти порядку проходження військової служби, як учинення їх в умовах воєнного стану.

З законодавчої дефініції поняття «воєнний стан» убачається, що законодавець пов’язує його зміст не з підвищеним ступенем суспільної небезпеки вчинених діянь у відповідний період часу, спричиненням більшої шкоди порядку суспільних відносин, а з особливим правовим режимом діяльності різноманітних органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а не з об’єктивними умовами, які є причиною введення воєнного стану в Україні. Проте зауважимо, що для кримінально-правової кваліфікації злочинів проти порядку проходження військової служби, вчинені в умовах воєнного стану, важливого значення набуває встановлення початкового та кінцевого моментів введення воєнного стану, Тому пропонувати зміни до законодавчого визначення відповідного поняття у цій роботі недоцільно.

Ще однією об’єктивною обставиною, яка підвищує ступінь суспільної небезпеки злочинів проти порядку проходження військової служби є вчинення їх в бойовій обстановці. Відзначимо те, що поняття «бойова обстановка» увійшло у термінологічне поле КК України шляхом запозичення з понятійного апарату військового мистецтва. Термін «бойова обстановка» належить до спеціалізованих. Тому й для встановлення кримінально-правового значення відповідного поняття слід звертатися до його розуміння у спеціалізованій галузі знань. Однак ураховуючи використання терміна «бойова обстановка» у статтях Особливої частини КК України, зауважимо, що це поняття слід відносити й до кримінально-правових.

На відміну від КК України у первинній редакції, у процесі поточної законотворчості у розділі ХІХ Особливої частини КК України закріплено законодавчу дефініцію поняття «бойова обстановка». ЗУ від 12 лютого 2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за окремі військові злочини» ст. 402 КК України було доповнено приміткою-дефініцією, в якій роз’яснено це поняття [162]. У ній вказано, що під бойовою обстановкою в розділі XIX цього Кодексу слід розуміти обстановку наступального, оборонного чи іншого загальновійськового, танкового, протиповітряного, повітряного, морського тощо бою, тобто безпосереднього застосування військової зброї і техніки стосовно військового супротивника або військовим супротивником. Обстановка бою, в якому бере участь військове з’єднання, частина (корабель) або підрозділ, розпочинається і закінчується з наказу про вступ у бій (припинення бою) або з фактичного початку (завершення) бою.

Таким чином, законодавець запропонував універсальну дефініцію кримінально-правового поняття, вказавши, що відповідна дефініція поширюється на всі статті розділу ХІХ Особливої частини КК України. Окрім того, друга частина речення у примітці до ст. 402 КК України містить часові межі обстановки бою. Тому виникає питання, чи є поняття «бойова обстановка» і «обстановка бою» тотожними. На таку проблему звернув увагу І.І, Митрофанов. Цей науковець слушно критикує підхід законодавця, який поняття бойової обстановки «… обмежує лише часом бою, що суттєво відрізняється від його визначення військовими фахівцями. В законодавчому визначенні порушені правила формальної логіки, коли одне поняття (бойова обстановка як обстановка вчинення військового злочину) дано через інше (обставини часу – час бою, тобто часового інтервалу, протягом якого триває загальновiйськовий, вогневий, протиповітряний, повітряний і морський бій)» [163, с. 111; 164, с. 148–150].

Перш ніж перейти до характеристики змісту поняття «бойова обстановка» зауважимо, що у тих частинах статей, в яких законодавець, посилюючи відповідальність за злочини проти порядку проходження військової служби, передбачає їх вчинення в бойовій обстановці, альтернативно вказує й на те, що ці злочини можуть скоюватися в умовах воєнного стану. Водночас в окремих частинах статей передбачено таку кваліфікуючу ознаку, як учинення злочинів проти порядку проходження військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

З аналізу зазначених вище законодавчих дефініцій, можна дійти висновку, що поняття «особливий період» та «воєнний стан» належать до тотожних. Між ними існує відношення підпорядкування, тобто відношення, між родовим поняттям («особливий період») та поняттям, що виражає один з видів цього роду («воєнний стан»). Маються на увазі такі поняття, обсяг одного з яких становить частину обсягу другого поняття (включається до обсягу другого поняття, але не вичерпує його) [165, с. 151].

Ураховуючи такі логічні відношення між поняттями «особливий період» та «воєнний стан», можна зробити висновок, що поняття «бойова обстановка» є несумісним поняттям з ними. У логіці несумісним називаються ті поняття, «видові ознаки яких обумовлюють повне неспівпадання їх обсягів» [165, с. 152]. На нашу думку, зазначені вище поняття перебувають у відношеннях супідрядності («якщо видові поняття одного роду не знаходяться ні у відношенні протиріччя, ні у відношенні протилежності») [165, с. 153].

Встановлення логічного відношення між поняттями «бойова обстановка» (з одного боку) та «воєнний стан» і «особливий період» (з іншого) допомагають виокремити таку ознаку бойової обстановки: її наявність не може бути обумовлена прийнятим рішенням того чи іншого органу державної влади про час її початку та закінчення. Тобто, початок та закінчення бойової обстановки не може регламентуватися нормативно. Він виникає та припиняється з моментів, які залежать від конкретних умов вчинення злочину, коли відбувається ведення бою та виконується конкретне бойове завдання. Таким чином, бойова обстановка, на нашу думку, тісно пов’язана з виконанням бойового завдання. Як вдало вказується у примітці ст. 402 КК України, бойова обстановка розпочинається і закінчується з наказу про вступ у бій (припинення бою) або з фактичного початку (завершення) бою. Тобто, законодавець помітив та запропонував у легальному визначенні час початку та закінчення виконання бойового завдання (ведення бою) [166, с. 187].

Ураховуючи те, що «бойова обстановка» – це спеціалізований термін, який запозичений з науки військового мистецтва, з’ясуємо питання про те, яке значення має відповідне поняття у цій сфері.

Так у радянській воєнній енциклопедії передбачено, що бойова обстановка – це нестатутний термін. Одночасно з ним використовуються такі терміни, як «поле битви», «район воєнних дій», а також більш широке поняття – «воєнний час». Військова частина або з’єднання вважаються такими, що перебувають у бойовій обстановці, коли вони у цілому або окремими підрозділами не лише ведуть бій, а й виконують військовий наказ [167, с. 483]. У словнику військових термінів під бойовою обстановкою розуміється сукупність факторів і умов, в яких здійснюються підготовка та ведення бою (операції). Найважливішими з них є: стан сил противника (склад, боєздатність, угруповання, наміри і можливий характер дій); стан своїх військ, включаючи сусідів (склад, положення, укомплектованість, забезпеченість, морально-бойові якості, боєздатність і бойові можливості); характер місцевості (рельєф, наявність природних укриттів і перешкод, стан дорожньої мережі), кліматичні, гідрометеорологічні та топогеодезичні дані; пору року і доби; терміни підготовки до бойових дій і виконання поставленого бойового завдання і ін. Елементами загальної бойової обстановки можуть бути ядерна, біологічна, радіаційна, інженерна, хімічна, медична обстановка та ін. Висновки з оцінки обстановки служать підставою для прийнятті рішення на бій (операцію) [168, с. 483].

У теорії кримінального права бойова обстановка визначається так. На думку М. І. Хавронюка, «бойова обстановка» – «це певний стан військових з’єднань, частин (кораблів) та (або) підрозділів, за якими вони ведуть погоджені дії з метою знешкодження (розгрому) військового супротивника, оволодіння важливими районами (рубежами) або утримання їх і виконання інших тактичних завдань» [169, с. 102]. М. І. Панов вважає, що «бойова обстановка – це «період знаходження військової частини, підрозділу, окремих військовослужбовців у безпосередньому зіткненні і протиборстві з противником, підготовка чи ведення бою (бойової операції). Бойова обстановка може виникнути як у воєнний, так і в мирний час, наприклад при відбитті нападу на Державний кордон України» [45, с. 13]. Х. А. Мусаєв розуміє під нею сукупність факторів та умов, які складаються як у зоні збройного конфлікту, так і у мирний час під час відбиття нападу (знищення) незаконних збройних формувань (озброєних банд), в умовах яких вчиняється суспільно небезпечне посягання, що впливає на характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого [170, с. 215]. В. П. Бодаєвський розрізняє поняття бойової обстановки у вузькому та широкому значеннях. На його думку, «бойова обстановка у вузькому розумінні – це стан військ (сил) в умовах бою (основної форми тактичних дій), а в широкому розумінні – це стан військових частин, підрозділів (кораблів, літаків) під час здійснення ними тактичних дій по виконанню бойових завдань в обмеженому районі протягом короткого часу» [171, с. 183]. Окрім того, цей науковець визначає співвідношення понять «бойова обстановка» та «бойові дії». На його думку, поняття «бойова обстановка» охоплює «бойові дії», вони співвідносяться як ціле та його частина. Що стосується співвідношення понять «бойова обстановка» та «воєнні дії», то останні ведуться тільки на стратегічному рівні [171, с. 183]. В. П. Бодаєвський також визначає часові межі умов бойової обстановки. Ними є строки отримання бойового завдання (бойового розпорядження чи наказу), на ведення бойових дій підрозділами, частинами, з’єднаннями, та виконання бойового завдання [7 с. 183].

Термінологічний зворот «бойова обстановка», складається з двох термінів «бій» та «обстановка», які впливають на встановлення змісту поняття «бойова обстановка». У підрозділі «Сучасний загальновійськовий бій, його характер, способи ведення та засоби боротьби» Розділу першого «Основи загальновійськового бою» дається таке визначення поняття «бій». «Це основна форма тактичних дій військ, являє собою організовані та узгоджені за метою, місцем і часом удари, вогонь і маневр з'єднань, частин і підрозділів з метою знищення (розгрому) противника, відбиття його ударів і виконання інших завдань в обмеженому районі протягом короткого часу. Бій може бути загальновійськовим, вогневим, протиповітряним, повітряним і морським… Характерними рисами сучасного загальновійськового бою є: рішучість мети, висока напруженість, швидкоплинність і динамічність бойових дій, їх наземно-повітряний характер, одночасний потужний вогневий вплив на всю глибину побудови сторін, застосування різноманітних способів виконання бойових завдань, швидкий перехід від одних видів дій до інших, складна радіоелектронна обстановка… Основними видами загальновійськового бою є оборона та наступ» [172]. З такого розуміння поняття бою будемо виходити, характеризуючи зміст поняття «бойова обстановка».

Визначаючи поняття «бойова обстановка», слід також відзначити, хто може виконувати відповідне бойове завдання, а отже перебувати у бойовій обстановці. На нашу думку, бойове завдання може виконувати як один військовослужбовець, так і відповідний військовий підрозділ (наприклад, взвод, гарнізон, батальйон тощо). Окрім того, важливо пам’ятати, що бойова обстановка може виникнути як у мирний час, так і в умовах збройного конфлікту. Останнє поняття роз’яснюється у документах міжнародного гуманітарного права. Виходячи з положень Женевської конвенції 1949 р. [173], Додаткового протоколу ІІ до Женевських конвенцій 1949 р. [174], збройний конфлікт розуміється як збройне зіткнення конфліктуючих сторін незалежно від характеру, що може бути міжнародним або неміжнародним. Що стосується збройного конфлікту неміжнародного характеру, то згідно зі ст. 8 Римського статуту міжнародного кримінального суду неміжнародний збройний конфлікт тлумачиться як такий, що має місце на території держави, коли йде тривалий збройний конфлікт між урядовою владою та організованими збройними групами або між самими такими групами [175].

Окрім того, характеризуючи зміст поняття «бойова обстановка», слід ураховувати значення слова «обстановка», яке визначалося на початку цього підрозділу.

Ураховуючи викладене вище, виокремимо такі істотні ознаки, що характеризують поняття «бойова обстановка» та визначають його зміст:

1) сукупність об’єктивних обставин соціального, кліматичного та іншого характеру, що виникають у зв’язку з реалізацією тактичних дій військ у виді організованих та узгоджених ударів, вогню і маневрів (бойових дій) з’єднань, частин і підрозділів на виконання бойового завдання;

2) виникає під час ведення загальновійськового, вогневого, протиповітряного, повітряного і морського бою;

3) виникає під час оборони або нападу з’єднань, частин і підрозділів;

4) ведення бою підпорядковується меті знищення (розгрому) противника, відбиття його ударів і виконання інших бойових завдань

5) обмеженість бойових дій просторовими рамками, тобто, застосування ударів, вогню і маневрів у певному обмеженому місці;

6) обмеженість бойових дій часовими рамками, тобто, застосування ударів, вогню і маневрів протягом короткого проміжку часу, що має швидкоплинний характер;

7) бойова обстановка зумовлена виконанням відповідними військовими підрозділами або одним військовослужбовцем бойового завдання, що розпочинається і закінчується з моменту віддання наказу (розпорядження) про вступ у бій (припинення бою) або з фактичного початку (завершення) бою;

8) може мати місце як під час збройного конфлікту, так і у мирний час.

Таким чином, бойова обстановка як кваліфікуюча ознака злочинів проти порядку проходження військової служби – це зумовлена виконанням бойового завдання сукупність об’єктивних обставин, що виникають у зв’язку з реалізацією тактичних дій військ під час оборони або нападу та ведення загальновійськового, вогневого, протиповітряного, повітряного і морського бою, у виді організованих та узгоджених ударів, вогню і маневрів (бойових дій) військових підрозділів або окремих військовослужбовців з метою знищення (розгрому) противника, відбиття його ударів і виконання інших бойових завдань, що здійснюється в обмеженому місці та протягом короткого проміжку часу у період збройних конфліктів або у мирний час [166, с. 194].

Підводячи підсумок викладеному у підрозділі 2.1, відзначимо, що вчинення будь-якого злочину проти порядку проходження військової служби в умовах особливого періоду (у тому числі в умовах воєнного стану) або в бойовій обстановці істотно підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого Висновки до розділу 2

Підтримана концепція, відповідно до якої загальним об’єктом злочинів є встановлений в Україні порядок суспільних відносин, що охороняється кримінальним законом України. Родовим об’єктом військових злочинів запропоновано розуміти порядок суспільних відносин відносно несення або проходження військової служби, встановлений у законодавстві України, що охороняється нормами Розділу ХІХ Особливої частини КК України. Виокремлено такі особливості відповідного порядку суспільних відносин: 1) ним може виступати лише той порядок, який уже врегульований законодавством у військовій сфері, який уже існує, вже виник; 2) особливий суб’єктний склад цих суспільних відносин, в яких однією із сторін є військовослужбовці ЗС України, СБУ, ДПС України, НГ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, а також інші особи, визначені законом; 3) порядок суспільних відносин включає комплекс конкретних «порядків» суспільних відносин, які виступають безпосередніми об’єктами конкретних військових злочинів. Безпосереднім об’єктом злочинів, передбачених у ст.ст. 407–409 КК України, є порядок суспільних відносин відносно проходження військової служби, встановлений у законодавстві України, що охороняється нормами, передбаченими у ст.ст. 407–409 КК України.

Здійснено розмежування між проходженням військової служби та несенням обов’язків військової служби: 1) проходження військової служби пов’язано з юридичними фактами, що визначають її початок та закінчення й залежать від виду військової служби, визначеної у законодавстві України; несення обов’язків військової служби регламентується військовими статутами; 2) проходження військової служби має зв’язок з загальним військовим обов’язком, закріпленим у ст. 65 Конституції України; несення обов’язків військової служби пов’язане з конкретними обов’язками несення військової служби (гарнізонної та вартової служби, бойового чергування (бойової служби) та внутрішньої служби); 3) «термінологічне поле» окремих статей Розділу ХІХ Особливої частини КК України (наприклад, текст ст.ст. 401, 407, 409 цього Кодексу). Ураховуючи це, у диспозиції ч. 1 ст. 409 КК України запропоновано передбачити відповідальність за ухилення військовослужбовця від проходження військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману.

Самовільним залишенням військової частини або місця служби слід вважати залишення їх меж на власний розсуд без дозволу відповідного командира. Якщо дозвіл на залишення військової частини або місця служби дає «неналежний» начальник (особа, яка не мала права цього робити), кримінальна відповідальність за ст.ст. 407, 408 КК України виключається (за умови, що військовослужбовець добросовісно помилявся щодо належності відповідного дозволу та наявності повноважень у начальника, який його надав). Якщо військовослужбовець достовірно знав про те, що дозвіл на залишення військової частини або місця служби дає «неналежний» начальник, він повинен притягатися до кримінальної відповідальності за вказаними вище статтями за умови, що у скоєному наявні інші ознаки складів відповідних злочинів.

Злочини, передбачені у ст.ст. 407, 408 КК України, слід вважати закінченими:

– самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407, окрім складу злочину, передбаченого у ч. 3 цієї статті) – з моменту, коли закінчилися строки, визначені у диспозиціях відповідних частин, які розпочинаються з наступної доби після самовільного залишення військової частини або місця служби або закінчення строку з’явлення до неї, а закінчується в останній день відповідного строку (до нуля годин відповідної доби), визначеного у диспозиціях ч.ч. 1, 2 ст. 407 КК України. Склад злочину, передбачений у ч. 3 ст. 407 цього Кодексу, слід вважати закінченим, починаючи з 31 доби після настання відповідного юридичного факту;

– дезертирство – з моменту, коли військовослужбовець без належного дозволу покинув територію військової частини або місце служби чи не з’явився у встановлені строки для подальшого проходження військової служби.

Обґрунтовано доцільність удосконалення диспозицій ст.ст. 407, 408 КК України: заміна у назві ст. 407, а також у диспозиціях ч.ч. 1–5 цієї статті, диспозиції ч. 1 ст. 408 КК України словосполучення «місце служби» на «місце військової служби»; виключення з диспозицій ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 408 КК України вказівки на випадки нез’явлення військовослужбовця на військову службу; виключення з диспозицій ч.ч. 1–5 ст. 407 КК України слова «невчасно» та словосполучення «без поважних причин»; розширення кола загальнонебезпечних предметів, з якими може бути вчинено дезертирство шляхом доповнення ч. 2 ст. 408 КК України вказівкою на бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої.

Військова частина як складова об’єктивної сторони складів злочинів, передбачених у ст.ст. 407 та 409 КК України, характеризується такими істотними ознаками: 1) охоплює лише казармене розташування та обмежується територією військового містечка або військового корабля; 2) у військовій частині військовослужбовці виконують військовий обов’язок на постійній основі; 3) територія військової частини встановлюється командиром військової частини або вищестоящим командуванням; 4) військова частина є організаційною та бойовою одиницею ЗС України та інших військових формувань, на яку покладається оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності; 5) автономність, державна установа, бойова та адміністративно-господарська одиниця, самостійний учасник правовідносин, регламентація внутрішнього порядку загальновійськовими статутами, наявність дійсного найменування. Визначено, що до військової частини не слід відносити організації, установи та військово-навчальні заклади ЗС України. Запропоновано дефініцію відповідного поняття.

Місце служби слід відрізняти від інших місць, в яких військовослужбовці можуть виконувати певні бойові завдання. У місці служби військово-правові відносини з участю цього військовослужбовця мають існувати переважно. Саме у місці служби військовослужбовець переважно виконує військовий обов’язок. Під місцем служби запропоновано розуміти певну ділянка простору, відмінну від військової частини, на якій переважно тривають військово-правові відносини з участю військовослужбовця з метою виконання військового обов’язку, межі якої визначаються командиром військового підрозділу.

Повторність як конститутивна ознака складу злочину, передбаченого у ч. 2 ст. 407 КК України, характеризується такими ознаками: 1) тривалість самовільного залишення військової частини або місця служби більше трьох діб і менше десяти діб; 2) дії вчиняються повторно; 3) дії вчиняються протягом року; 4) немає значення факт притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за вчинення першого суспільно небезпечного діяння; 5) дії вчиняються військовослужбовцем (крім військовослужбовця військової служби).

Визначено, що зі зброєю може бути вчинена лише «активна частина» дезертирства: самовільне залишення військової частини або місця служби. Адже нез’явлення на військову службу відбувається після законного залишення меж військової частини або місця служби та полягає у бездіяльності військовослужбовця. Запропоновано правила кваліфікації дезертирства зі зброєю:

– якщо військовослужбовець вчиняє дезертирство з непридатною зброєю, про що йому достеменно відомо, то його дії слід кваліфікувати за ч. 1 цієї статті як такі, що вчинені без цієї кваліфікуючої ознаки. У тих випадках, коли військовослужбовець не знав і не повинен був знати про несправність зброї, з якою він вчиняє дезертирство, а вважає її повністю придатною для враження живої цілі, то його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 408 КК України;

– дезертирство з вогнепальною зброєю, яка була довірена військовослужбовцю для виконання службових завдань, слід кваліфікувати за сукупністю: відповідною частиною ст. 410 та ч. 2 ст. 408 КК України;

– дії військовослужбовця, який вчинив дезертирство з вогнепальною зброєю, яку він викрав, слід кваліфікувати за сукупністю: відповідною частиною ст. 410 та ч. 2 ст. 408 КК України;

– якщо вогнепальну зброю викрала одна особи та передала для військовослужбовця, який згодом вчинив з нею дезертирство, то дії військовослужбовця слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 408 КК України, а дії особи, яка викрала вогнепальну зброю та передала її військовослужбовцю, - за відповідною частиною ст. 262 (залежно від наявності/відсутності кваліфікуючих ознак) та ч. 5 ст. 27 – ч. 2 ст. 408 КК України.

Дезертирство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, має місце у випадку, коли об’єктивну сторону злочину вчинило два або більше військовослужбовці, які попередньо домовилися про це, а також у випадку, коли дезертирство скоїв військовослужбовець, а інша особа виконувала іншу роль – організатора, підбурювача або пособника. Дії учасників організованої групи, які скоїли дезертирство, слід кваліфікувати як дезертирство без кваліфікуючих ознак з посиланням на ч. 3 ст. 28 КК України (ч. 3 ст. 28 – ч. 1 ст. 408 КК України).

Виокремлено такі ознаки ухилення від несення військових обов’язків (ч. 1 ст. 409 КК України): 1) має місце в тих випадках, коли особа вже проходить військову службу, приступила до виконання військових обов’язків; 2) може виражатися як у повному звільненні від несення військових обов’язків, так і в тривалому ухиленні від цього; 3) військовослужбовець отримує дозвіл на невиконання військових обов’язків за зовні законними підставами; 4) підставою для цього є протиправна поведінка військовослужбовця у виді спричинення шкоди здоров’ю собі шляхом заподіяння тілесних ушкоджень, симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману (способи ухилення); 5) вважається закінченим з моменту, коли військовослужбовець отримав від командира звільнення від несення військових обов’язків у встановленому порядку.

Під самокаліченням запропоновано визнавати умисне штучне заподіяння військовослужбовцем тілесного ушкодження самому собі, що характеризується порушенням анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних, з метою ухилитися від проходження військової служби. Заподіяння шкоди здоров’ю військовослужбовцю іншою особою слід кваліфікувати за загальнокримінальними нормами (наприклад, за ст.ст. 121, 122, 124 КК України).

Симуляція хвороби як спосіб учинення злочину, передбаченого у ст. 409 КК України, – це удаване створення військовослужбовцем уявлення про наявність неіснуючої у нього хвороби з метою ухилитися від проходження військової служби. Зроблено висновок про відмінність симуляції хвороби з її агравацією (перебільшенням хворим симптомів захворювання).

Підроблення документів як спосіб учинення злочину, передбаченого у ст. 409 КК України, – це активна поведінка військовослужбовця, спрямована на те, щоб повністю виготовити сфальсифікований документ або здійснити часткову фальсифікацію змісту справжнього документа з метою ухилення від проходження військової служби. Цей спосіб ухилення від військової служби має носити особистий характер. Використання військовослужбовцем документа, завідомо підробленого іншою особою, слід кваліфікувати як ухилення від військової служби шляхом іншого обману. Дії особи, яка підробила документ, що був використаний військовослужбовцем для ухилення від військової служби, становить собою конкуренцію цілого і частини. Зважаючи на правила подолання цього виду конкуренції, зроблено висновок про доцільність кваліфікації дій такої особи як пособництва в ухиленні від проходження військової служби (ч. 5 ст. 27 – ч. 1 ст. 409 КК України).

Виокремлено особливості встановлення змісту поняття «інший обман» як способу ухилення від проходження військової служби (ч. 1 ст. 409 КК України). Інший обман може полягати у вчиненні лише таких діянь, які характеризуються істотними ознаками обману. Зокрема, це може бути агравація (перебільшення військовослужбовцем симптомів наявного у нього захворювання), використання ним завідомо підроблених документів іншою особою, якщо такі дії вчинені з метою ухилення від військово служби. Водночас інший обман не може включати вчинення дій, що не відповідають істотним ознакам обману, зокрема підкуп військової службової особи, який слід кваліфікувати за ст. 368 (дії військової службової особи) та ст. 369 (дії військовослужбовця).

Відмова від несення обов’язків військової служби – це бездіяльність військовослужбовця, яка полягає у невиконанні ним військового обов’язку. У випадках, коли військовослужбовець відмовився від несення обов’язків військової служби та залишив межі військової частини або місця служби, його дії запропоновано кваліфікувати за сукупністю: за ч. 2 ст. 409 КК України та за ст. 407 або ст. 408 цього Кодексу. «Чиста» відмова від несення військової служби може мати місце лише у випадку, коли військовослужбовець не залишав самовільно військову частину або місце служби. На підставі аналізу судової практики, зарубіжного кримінального законодавства, а також встановлення відмінностей між поняттями «проходження військової служби» та «несення обов’язків військової служби», запропоновано виключити зі ст. 409 КК України таке діяння, як відмова від несення обов’язків військової служби (ч. 2 цієї статті).

На підставі аналізу регулятивного законодавства (законів України «Про оборону України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») зроблено висновок, що особливий період в Україні залежить від початку припинення та закінчення мобілізації. Так, особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 р. по 2 травня 2014 р., з 7 травня 2014 р. по 21 червня 2014 р., з 24 липня 2014 р. по 7 вересня 2014 р., з 20 січня 2015 р. по 22 серпня 2015 р. Відтак дії військовослужбовця можуть бути кваліфіковані як такі, що вчинені протягом особливого періоду (ч. 4 ст. 407, ч. 3 ст. 408, ч. 3 ст. 409 КК України), якщо відповідний злочин було закінчено у відповідні часові межі.

Визначаючи поняття воєнного стану, слід виходити з дефініції відповідного поняття, передбаченого у законах України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про оборону України». Для констатації цієї кваліфікуючої ознаки слід встановити початковий (набрання чинності Указом Президента України) та кінцевий моменти (закінчення строку, на який було введено воєнний стан; прийняття Президентом України Указу про скасування воєнного стану).

Бойова обстановка характеризується такими істотними ознаками: 1) сукупність об’єктивних обставин соціального, кліматичного та іншого характеру, що виникають у зв’язку з реалізацією тактичних дій військ у виді організованих та узгоджених ударів, вогню і маневрів (бойових дій) з’єднань, частин і підрозділів на виконання бойового завдання; 2) виникає під час ведення загальновійськового, вогневого, протиповітряного, повітряного і морського бою; 3) виникає під час оборони або нападу з’єднань, частин і підрозділів; 4) ведення бою підпорядковується меті знищення (розгрому) противника, відбиття його ударів і виконання інших бойових завдань; 5) обмеженість бойових дій просторовими рамками; 6) обмеженість бойових дій часовими рамками; 7) бойова обстановка зумовлена виконанням відповідними військовими підрозділами або одним військовослужбовцем бойового завдання, що розпочинається і закінчується з моменту віддання наказу (розпорядження) про вступ у бій (припинення бою) або з фактичного початку (завершення) бою; 8) може мати місце як під час збройного конфлікту, так і у мирний час.