3.3 Розмежування складів злочинів проти порядку проходження військової служби, вчинених в умовах особливого періоду або в бойовій обстановці, з суміжними складами злочинів

На сьогодні у науковій літературі з кримінального права приділяється певна увага дослідженню проблеми встановлення співвідношення між складами злочинів проти порядку проходження військової служби з іншими суміжними складами злочинів.

Розпочинаючи висвітлення матеріалу, вкажемо, що правильна кримінально-правова кваліфікація можлива у тому випадку, коли особа, яка застосовує кримінальний закон, правильно визначить співвідношення між складами злочинів. Так, характеризуючи військові злочини проти порядку проходження військової служби, відзначимо, що їх склади перебувають з іншими складами злочинів у відносинах суміжності, за якої слід ставити питання про розмежування суміжних складів злочинів, а також у відносинах конкуренції (конкуренції загальної та спеціальної норм, конкуренції цілого та частини), за якої варто вести мову про її подолання. Відповідні питання детально розглядали у своїх загальнотеоретичних працях з кримінального права, зокрема, Л. П. Брич [220], Л. В. Іногамова-Хегай [221], О. К. Марін [222]. Зокрема, Л. П. Брич наводить критерії, за якими можна відрізнити суміжні злочини від тих, що передбачені конкуруючими статтями. Зокрема, ця авторка пише, що «розмежувальні ознаки суміжних складів злочинів завжди мають пару у іншому із суміжних складів злочинів і за змістом є несумісними одна з одною» [220, с. 279].

Склади злочинів, передбачених у ст. 407 «Самовільне залишення військової частини або місця служби» та ст. 408 «Дезертирство» КК України – це пара суміжних складів злочинів.

Окремі науковці, інтерпретуючи цю розмежувальну ознаку, пропонують на її основі інші розмежувальні ознаки між дезертирством та самовільним залишенням військової частини або місця служби, а також зміни до кримінального законодавства. Зокрема, на думку Д. М. Апкаєва, строк самовільної відсутності військовослужбовця у частині (по місцю служби) можна розглядати як розмежувальну ознаку з дезертирством. На думку цього вченого, такою ознакою є відсутність військовослужбовця у частині або за місцем служби тривалістю більше року (ураховуючи строк військової служби за призовом). Він вважає, що цей часовий період свідчить про стійке небажання військовослужбовця виконувати обов’язки військової служби, наявність мети повністю ухилитися від її проходження [224, с. 73]. На нашу думку, виокремлення такої розмежувальної ознаки є щонайменше сумнівним. Звісно, тривалі строки відсутності військовослужбовця у військовій частині або у місці служби свідчить про мету ухилитися від проходження військової служби, однак не вичерпується цією обставиною.

Співвідношення суміжних складів злочинів має місце й щодо ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст. 409 КК) та ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу (ст. 335 КК України). Погодимося з Л. П. Брич, на думку якої ці склади злочинів є суміжними, а отже містять як спільні, так і розмежувальні ознаки [220, с. 518]. Так, спільною ознакою є суспільно небезпечне діяння, яким є ухилення. Окрім того, у ч. 2 ст. 409 КК України передбачається самостійне суспільно небезпечне діяння – відмова від несення обов’язків військової служби. Хоча у ст. 335 КК України спосіб вчинення злочину не передбачений, а у ст. 409 цього Кодексу ця ознака визначена законодавцем (самокалічення або симуляція хвороби, підроблення документів чи інший обман), все ж ця ознака не може бути розмежувальною, оскільки доволі очевидно, що й злочин, передбачений у ст. 335 КК України, може бути вчинений саме у такий спосіб. Справедливо вказує Л. П. Брич, що розмежувальною ознакою між вказаними складами злочинів є ознаки спеціального суб’єкта злочинів, зокрема «правовий статус особи щодо військового обов’язку, кожного із названих складів злочинів» [220, 518]. Так, суб’єктом злочину, передбаченого у ст. 335 КК України є призовник, тобто особа, приписана до призовної дільниці (ч.

Звернемо увагу ще й на проблемі розмежування таких складів злочинів, як самовільне залишення військової частини або місця служби, вчинене в умовах бойової обстановки (ч. 4 ст. 407 КК України) та самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю (ст. 429 КК України). В. К. Грищук та М. М. Сенько віднесли ці склади злочинів до суміжних [226, с. 215]. З такою точкою зору не погоджується Л. П. Брич. На її думку, «тут є підстави стверджувати про наявність іншого характеру співвідношення між наведеними складами злочинів та нормами, що їх передбачають» [227, с. 325].

Підтримуємо другий підхід. На нашу думку, у вказаному випадку має місце конкуренція загальної (ч. 4 ст. 407 КК України) та спеціальної (ст. 429 КК України) норм. По-перше, як вказується у науковій літературі, спеціальна норма повинна містити всі ознаки загальної норми, у той час як у випадку наявності суміжності складів злочинів «одна чи кілька спільних для пари складів злочинів ознак повністю або частково збігаються за змістом, але сукупність спільних ознак, що утворена ознаками, котрі щодо загального поняття складу злочину належать до обов’язкових, не формує самостійного складу злочину. [220, с. 275; 222, с. 174]. У нашому випадку склад злочину, передбачений у ст. 429 КК України, містить всі ознаки, вказані у загальній нормі. По-друге, «склади злочинів, співвідношення яких потенціює конкуренцію норм такого виду, мають спільні ознаки, але не можуть мати розмежувальних ознак» [220, с.

І, насамкінець, норма, що передбачає спеціальний склад злочину, містить ту ознаку, яка його «спеціалізує» порівняно з загальною нормою. На нашу думку, спеціальною ознакою у ст. 429 КК України є обстановка його вчинення, інтерпретація якої буде запропонована нижче.

Так, згідно з ч. 4 ст. 407 КК України обстановка вчинення злочину полягає в тому, що особа самовільно залишає військову частину або місце служби в бойовій обстановці, у той час як у ст. 429 КК України обстановка вчинення злочину характеризується тим, що суб’єкт злочину самовільно залишає поле бою або відмовляється діяти зброєю під час бою.

На нашу думку, поле бою слід ототожнювати з певною ділянкою території, на якій безпосередньо ведеться бій. Таке ж тлумачення місця вчинення злочину, передбаченого у ст. 429 КК України, міститься у науково-практичних коментарях цього Кодексу. Так, поле бою інтерпретується науковцями як простір, «у межах якого він повинен вести бойові дії під час безпосереднього збройного зіткнення із супротивником, або тоді, коли є безпосередня загроза нападу супротивника, або перед початком атаки свого підрозділу» [70, с. 974], «земельна, у т. ч. у межах населеного пункту, ділянка, морський чи повітряний простір, в якому ведеться бій» [46, с. 1209].

У підрозділі «Сучасний загальновійськовий бій, його характер, способи ведення та засоби боротьби» Розділу першого «Основи загальновійськового бою» Бойового статуту Сухопутних військ дається таке визначення поняття «бій». «Це основна форма тактичних дій військ, являє собою організовані та узгоджені за метою, місцем і часом удари, вогонь і маневр з'єднань, частин і підрозділів з метою знищення (розгрому) противника, відбиття його ударів і виконання інших завдань в обмеженому районі протягом короткого часу.

Що стосується обстановки вчинення злочину, передбаченого у ст. 407 КК України, то як було зазначено у підрозділі 3.1. цієї праці, ми підтримуємо точку зору, відповідно до якої ця об’єктивна ознака складу злочину охоплює й місце та час його вчинення. Відтак (якщо брати до уваги проблему розмежування складу злочину, передбаченого у ч. 4 ст. 407 КК України) обстановка вчинення злочину охоплює власне бойову обстановку у військовій частині або місці служби. Авторські визначення понять «військова частина» та «місце служби» пропонувалися у підрозділі 2.1 цієї дисертації. Як було зазначено у ньому, поняття «місце служби» слід відрізняти від інших місць, в яких військовослужбовці можуть виконувати певні бойові завдання. Вважаємо, що у місці служби мають переважно тривати військово-правові відносини з участю цього військовослужбовця. Місце служби має бути близьким за значенням з поняттям «військова частина», оскільки ці терміни використовуються як однопорядкові члени речення. Таким місцем служби може бути й поле бою. Адже у цьому місці військовослужбовець може виконувати бойове завдання. Таким чином, законодавець у ст. 429 КК України визначив спеціальну обстановку вчинення злочину: поле бою, яке є спеціальним місцем служби для військовослужбовця.

Авторська дефініція поняття «бойова обстановка» наводилося у підрозділі 3.3 дисертації.

Зауважимо, що вказівка у ст. 429 КК України на поле бою означає, що такі дії можуть бути вчинені лише в бойовій обстановці, адже, як було зазначено вище, слово «бій» визначає зміст такого поняття, як бойова обстановка. Тому власне обстановка вчинення злочину («бойова обстановка») є латентною об’єктивною ознакою складу злочину, передбаченого у цій статті.

Ураховуючи викладене вище, вважаємо, що як самовільне залишення поля бою (ст. 429 КК України) потрібно кваліфікувати дії військовослужбовця, який відмовився від виконання бойового завдання у будь-який спосіб та залишив певну земельну ділянку, морський чи повітряний простір. У той де час, якщо під час бойової обстановки військовослужбовець самовільно залишає військову частину або місце служби, відмінне від поля бою, то його дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 407 КК України.

Таким чином, для правильної кримінально-правової кваліфікації за статтями Особливої частини КК України, що передбачають відповідальність за порушення порядку проходження військової служби, потрібно встановити співвідношення цих складів злочинів з іншими військовими складами злочинами, а також зі складами злочинами, передбаченими в інших розділах Особливої частини цього Кодексу. Висновки до розділу 3

Військовослужбовець як спеціальний суб’єкт злочинів проти порядку проходження військової служби характеризується сукупністю загальних ознак суб’єкта злочину: фізична особа, осудність, вік, з якого настає кримінальна відповідальність. Зроблено висновок, що військовослужбовець строкової служби притягається до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 407 КК України, зважаючи на відповідну вказівку законодавцем, з моменту досягнення 18 років. За вчинення інших злочинів проти порядку проходження військової служби військовослужбовець може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по досягненню 16-ти річного віку.

Спеціальні ознаки військовослужбовця випливають з регулятивного законодавства, а також зі ст. 401 КК України. Спеціальними ознаками військовослужбовця є такі: проходження ним військової служби; часові межі проходження військової служби; законність призову на військову службу.

Регулятивне військове законодавство України детально визначає початок виникнення військово-правових відносин, який залежить від виду військовослужбовця. Таким початковим моментом визнається день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту; день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо); день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу; день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату (ст. 24 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу»).

Початковим моментом проходження військової служби військовослужбовців за контрактом визнається: день зарахування до списків особового складу військової частини; день укладення контракту; день присвоєння військового звання офіцерського складу; день видання наказу про прийняття на військову службу за контрактом.

Прийняття військовослужбовцем Військової присяги має не юридичне, а моральне значення та не повинно враховуватися для виникнення правових відносин та притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.ст. 407–409 КК України. Відсутність факту прийняття особою Військової присяги не може автоматично вважатися обставиною, що пом’якшує покарання у випадку вчинення військовослужбовцем військового злочину проти порядку проходження військової служби. Доцільно визначати, чи цей факт впливає на зменшення суспільної небезпеки особи, що вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 407–409 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. У Положенні про проходження громадянами України військової служби у ЗС України детально регламентується процедура звільнення військовослужбовця з військової служби. При цьому кінцевим моментом проходження військової служби є виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини і направлення на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Злочини проти порядку проходження військової служби, зважаючи на спрямованість відповідних суспільно небезпечних діянь, а також особливості законодавчих конструкцій відповідних складів (формальний склад злочину, наявність мети у ст. 408 КК України тощо), можуть бути вчинені лише з прямим умислом, за якого винувата особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Розмежувальною ознакою між суміжними складами злочинів, передбаченими у ст.ст. 407 та 408 КК України, є не наявність (відсутність) відповідної мети, а її зміст. Метою самовільного залишення військової частини або місця служби є мета тимчасово ухилитися від проходження військової служби, а метою дезертирства – мета ухилитися від проходження військової служби назавжди. Правильне встановлення змісту мети дозволяє належно розмежувати склади злочинів, передбачених у ст.ст. 407 та 408 КК України. Запропоновано відобразити зміст мети ухилитися від проходження військової служби у диспозиціях відповідних статей.

Склади злочинів, передбачених у ст. 407 «Самовільне залишення військової частини або місця служби» та у ст. 408 «Дезертирство» КК України– це пара суміжних складів злочинів; розмежувальною ознакою між ними є названа у ч. 1 ст. 408 України мета – ухилитися від військової служби. Якщо ж самовільне залишення військової частини або місця служби вчинене з будь-якою іншою метою, крім вказаної, то вчинене може бути кваліфіковане за відповідною частиною ст. 407 КК України.

Склади злочинів, передбачені у ст. 409 «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» та у ст. 335 «Ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу» КК України розмежовуються за ознаками спеціального суб’єкта злочину. У першому випадку суб’єктом є призовник або особа офіцерського складу, яка призивається на військову службу, а в другому – військовослужбовець;

Склади злочинів, передбачених у ст. 407 «Самовільне залишення військової частини або місця служби» та у ст. 429 «Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю» КК України співвідносяться як загальна та спеціальна норми. В останній статті передбачено такий спеціальний вид місця служби, як поле бою. Як самовільне залишення поля бою (ст. 429 КК України) потрібно кваліфікувати дії військовослужбовця, який відмовився від виконання бойового завдання у будь-який спосіб та залишив певну земельну ділянку, морський чи повітряний простір. Якщо під час бойової обстановки військовослужбовець самовільно залишає військову частину або місце служби, відмінне від поля бою, то його дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 407 КК України.