§ 2. Акты Президента и ведомственные акты в системе нормативных актов

То же самое относится к актам, называемым меморандумами. Различие между ними и вышеназванными исполнительными приказами и прокламациями также имеет отношение скорее к форме, чем к сущности².

Попытки классификации актов Президента США неоднократно предпринимались как отечественными, так и зарубежными учеными. Однако зачастую они имели некоторые изъяны, не позволяющие соблюсти логические правила деления. Такие сложности не случайны - они обусловлены рядом причин. Так, анализируя вопрос о видах президентских актов, например, Решетников Г. Л. пришел к выводу о принципиальной невозможности их классификации ввиду разнообразия наименований их видов, неопределенности целевого назначения каждого из этих видов, наличия двойных источников «уполномочия» (Конституция и статуты) для издания актов^[76]. К этому можно добавить изменение характера издаваемого акта, имеющего одно и то же наименование вида акта, на протяжении американской истории.

Тем не менее, если обратиться к современной практике издания Президентом США различных документов, то можно выделить три группы таких актов на основе ряда признаков, которые приведены ниже.

1) Исполнительные приказы - подписанные документы, имеющие последовательную нумерацию, посредством которых Президент США управляет работой федерального правительства. Исполнительные приказы обладают силой закона для федеральных органов и организаций федерального

подчинения в США и не требуют одобрения Конгресса США¹. Они используются Президентом США для решения таких вопросов, как поручения органам исполнительной власти, указания о порядке их работы, внедрение и интерпретация законодательных предписаний исполнительной ветвью власти, осуществление какого-либо полномочия, установленного для Президента США Конституцией страны или статутным правом.

Следующая таблица демонстрирует количество изданных исполнительных приказов каждым из американских президентов (Таблица 3).

2

Таблица 3 - Статистика издания исполнительных приказов (1789-2017 годы)

¹ Контуры государственной власти США / вед.

² Таблица составлена по результатам анализа нескольких источников, в т. ч. по данным Национального управления архивов и документации США: Executive Orders Disposition Tables Index [The U.S. National Archives and Records Administration]. URL: http://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/disposition.html (retrieved 31.01.2017); Peters G. Executive Orders. The American Presidency Project. Ed. John T. Woolley and Gerhard Peters. Santa Barbara, CA. 1999-2017 [University of California, Santa Barbara]. URL: http://www.presidency.ucsb.edu/data/orders.php (retrieved 31.01.2017); Olson W. J., Woll A. Executive Orders and National Emergencies // Cato Institute Policy Analysis No. 358, October 28, 1999. P. 13.

С. 9.

Комментируя данную статистику, можно сделать следующие замечания.

Во-первых, некоторые акты, включенные в вышеприведенную таблицу, не поименованы в их тексте как исполнительные приказы. Например, Дж. Вашингтон не подписывал актов с такими наименованиями. Первый документ с данным наименованием был издан 11 июля 1826 года Дж. К. Адамсом^[78]. Однако в литературе приводится точка зрения о том, что некоторые акты, именуемые прокламациями, следует признать

исполнительными приказами. Так, прокламация Дж. Вашингтона о

нейтралитете от 22 апреля 1793 года^{[79] [80]}, вызвавшая дискуссии сторонников и противников широких внешнеполитических президентских полномочий и

- 3

ставшая своего рода «прецедентом для исполнительной власти» , является по своей сути исполнительными приказом^[81]. Рассмотренная выше дефиниция исполнительных приказов и прокламаций позволяет отметить, что вопрос об их различиях не имеет юридического значения, и разъяснение в настоящем абзаце дано для понимания статистики.

Во-вторых, приведенные цифровые показатели являются приблизительными, так как не отражают точных номеров и количества исполнительных приказов по следующим причинам: а) до 1907 года не осуществлялась нумерация исполнительных приказов, а при введении нумерации она была дана этим актам начиная с администрации А. Линкольна, однако при этом не было учтено несколько тысяч исполнительных приказов^{[82] [83]; б) в источниках информации об этой статистике данные в отношении количества и номеров исполнительных приказов, изданных до администрации Ф. Рузвельта, расходятся; в) количество исполнительных приказов не соответствует разнице конечного и начального номеров, так как при нумерации регулярно применялись буквенно-цифровые индексы.}

Тем не менее эти приблизительные данные сведены воедино из нескольких источников и, как представляется, эта статистика более точна по сравнению с ее первоисточниками.

В-третьих, цифры Таблицы 3 демонстрируют динамику возрастания и снижения правотворческой роли Президента США. Так, в период президентства Ф. Рузвельта (1933-1945 годы), возрастание количества исполнительных приказов обусловлено политикой «Нового курса», целью которой был выход из экономического кризиса, связанный с участием США во

-э

Второй мировой войне . Это свидетельствует о более высокой роли исполнительных приказов в периоды, когда стране требовалась активная, гибкая и целенаправленная деятельность по нормативно-правовому регулированию. В настоящее время ежегодно издается несколько десятков исполнительных приказов, что говорит о достаточно стабильной ситуации.

2) Прокламации - подписанные документы, нумеруемые также последовательно, с помощью которых Президент США сообщает информацию

0 праздниках, объявляет памятные дни и другие календарные периоды, памятные места, делает специальные заявления. Анализ этих документов позволяет заключить, что в настоящее время, действительно, подавляющее большинство их объявляет какие-либо памятные дату, неделю, месяц, место. Примерами могут служить: Прокламация 8633 от 1 марта 2011 г. «День чтения в Америке, 2011» (Read Across America Day, 2011)^{[84] [85] [86]}, Прокламация 8875 от 1 октября 2012 г. «Месяц знаний о национальной кибербезопасности, 2012»

л

(National Cybersecurity Awareness Month, 2012) и многие другие документы.

Вместе с тем прокламациями могут обозначаться по существу совершенно разные акты, как не имеющие нормативного характера (например,

-э

вышеприведенные объявления), так и имеющие нормативный характер . Сегодня прокламации, имеющие нормативный характер, встречаются очень редко: в качестве примера можно привести Прокламацию 9089 от 11 марта 2014 года «Расширение границ Калифорнийского берегового национального памятника»^[87], отнесшую некоторые земли к соответствующему природному памятнику (территории, которая в некоторой степени обладает статусом заповедника). Таким образом, прокламации нормативного характера - это инструмент, применявшийся в прошлом, хотя возможно, что он будет использоваться и в будущем.

3) Административные приказы (administrative orders) - подписанные и не имеющие нумерации документы, через которые Президент США руководит работой федерального правительства. Как видно из этого определения, данные акты мало чем отличаются от исполнительных приказов. К ним относится целая группа различных видов документов, представленная (но не ограничиваемая) такими документами, как меморандумы (на официальном сайте Белого Дома термин «меморандумы» употреблен по отношению ко всей группе этих актов), определения, уведомления, письма, сообщения, выступления. Что касается писем, сообщений, выступлений Президента США, то они не являются нормативными правовыми актами, а документами, выражающими позицию по различным вопросам.

При этом любой из перечисленных видов актов Президента США может являться как нормативным, так и ненормативным и, следовательно, подлежащим или не подлежащим опубликованию. Законом установлено, что опубликованию в официальном издании - «Федеральном Реестре» - подлежат акты Президента США, имеющие общее применение и правовые последствия^[88]. В специальных исследованиях указывается, что существуют такие приказы, директивы и прочие акты, которые не публикуются в силу их секретности^{[89] [90].}

В источниках также упоминаются такие акты Президента США, как «реорганизационные планы», посредством которых перераспределялись полномочия в правительственных агентствах, в том числе производилась

-э

передача полномочий какого-либо ведомства другому органу управления . Данные реорганизационные планы подлежат направлению в Конгресс США с обоснованием необходимости их утверждения, а Конгресс со своей стороны вправе утвердить или отклонить соответствующий документ. Тем не менее этот вид правового регулирования оценивался как предоставляющий Президенту США широкие полномочия по определению структуры исполнительной ветви власти (как рассмотрено далее, эта структура в США формируется не Президентом, а Конгрессом на основании законов, поэтому реорганизационный план и не может быть издан без одобрения парламента). На практике реорганизационные планы давно не издавалась. Последний такой документ датируется 1980 годом^{[91] [92]. Следовательно, реорганизационный план, как и нормативная прокламация, - инструмент, применявшийся в прошлом, что, однако, не исключает его применение в будущем. С учетом перечисленных обстоятельств (несамостоятельный характер, отсутствие в современной практике), в приведенные выше три группы актов Президента США реорганизационный план не включается.}

Рассмотренная система видов актов Президента США представляется в современных условиях наиболее подходящей и вполне допустимой, потому что имеет официальный источник и дана с учетом современной практики правотворчества.

В связи с разнообразием актов Президента США представляет интерес их сопоставление с документами, которые на практике издает Президент Российской Федерации. Анализ данной практики показывает, что, хотя Конституция Российской Федерации в статье 90 упоминает два вида президентских актов (указы и распоряжения), документы, издаваемые Президентом Российской Федерации, фактически могут также называться директивами и поручениями, при этом последние могут объединяться в перечни поручений. Возможность издания поручений предусмотрена пунктом 2 Порядка исполнения поручений и указаний Президента Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 28 марта 2011 г. № 352 «О мерах по совершенствованию организации исполнения поручений и указаний Президента Российской Федерации» .

Согласно данному указу поручения Президента России даются в целях реализации его конституционных полномочий, могут быть адресованы любым федеральным государственным органам, высшим должностным лицам субъектов Российской Федерации, печатаются на специальных бланках, имеют нумерацию, дату издания, подпись. На их основе, если того требует содержание поручения, федеральными или региональными органами государственной власти могут издаваться даже нормативные акты.

По мнению Я. Ю. Старцева, сами поручения Президента России не являются нормативными актами, а также не относятся к правовым актам, равно как не относятся к неправовым актам - это такой феномен, который неопределяем и «просто существует»^{[93] [94]. Анализ поручений Президента Российской Федерации действительно подтверждает, что эти акты не являются нормативными. Однако взаимоисключающие термины «правовой» и «неправовой» не позволяют ввести что-либо третье, не относящееся ни к одной из этих категорий. Представляется, что черты президентских поручений позволяют признать их правовыми ненормативными актами.}

При использовании иного названия акта, чем это установлено Конституцией РФ, издание поручений позволяет Президенту России управлять деятельностью практически любых должностных лиц государственных структур по любым вопросам и, казалось бы, действовать не вполне в рамках закона. Однако думается, что практика издания поручений вполне законна, а при попытке оспорить это право Президента, можно привести следующие возражения. Так, если Президент США вообще не наделен Конституцией США правом издания каких-либо актов, и такая практика считается конституционной и допустимой, то тем более действия Президента России, направленные на реализацию его конституционных полномочий, не предусмотренные Конституций Российской Федерации, нельзя признать противоречащими ей.

Этот вывод можно подтвердить и тем, что, федеральный закон также наделяет Президента Российской Федерации правом издавать иные виды актов, не указанные в Конституции. Так, п. 1 ст. 13 Федерального закона от 31 мая

Л

1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне» предусматривает издание Верховным Г лавнокомандующим Вооруженными Силами Российской Федерации приказов и директив.

Также ст. 90 Конституции Российской Федерации не разграничивает назначение указов и распоряжений Президента Российской Федерации, не содержит каких-либо специальных требований к порядку их издания.

При таких обстоятельствах недопустим подход по отнесению каких-либо управленческих актов главы государства к неправовым. Как известно, даже письма федеральных органов исполнительной власти признавались в судебном порядке нормативными актами, в том числе не соответствующими закону и не действующими^{[95] [96] [97].}

Теперь вернемся, собственно, к природе нормативных актов Президента США, прежде всего исполнительных приказов. В американской юридической литературе указывается, что исполнительные приказы соединяют в себе наибольший уровень усмотрения (дискреции) и высокую степень воздействия этих актов на правоотношения, тогда как авторы американских литературных источников в области политических наук отмечают, что исполнительные приказы используются лишь для решения повседневных и тривиальных задач².

Несмотря на расплывчатость президентских полномочий по нормативно - правовому регулированию общественных отношений, Президент США нередко прибегает к использованию исполнительных приказов по широкому спектру предметов регулирования, в том числе по общественно значимым и дискуссионным вопросам.

Среди таких вопросов - реализация международных договоров (пример - Исполнительный приказ 12889 от 27 декабря 1993 года: «О введении в действие

-э

Североамериканского соглашения о свободной торговле» ), государственные закупки (пример - Исполнительный приказ 12989 от 13 февраля 1996 года: «Экономичность и эффективность государственных закупок через соблюдение определенных положений Акта об иммиграции и натурализации»^[98]), доступа к государственной информации (пример - Исполнительный приказ 12951 от 28 февраля 1995 года: «Выпуск снимков, полученных космическими национальными разведывательными системами»^{[99] [100]), вопросы войны и мира (пример - Исполнительный приказ 13119 от 13 апреля 1999 года «Объявление Союзной Республики Югославии (Сербия/Черногория), Албании, воздушного}

-э

пространства над ними и прилегающих вод зоной боевых действий» ), санкций в отношении торговли с отдельными странами (пример - Исполнительный приказ 13095 от 19 августа 1997 года: «Запрет некоторых экономических операций в отношении Ирана»^[101]), иные вопросы, затрагивающие конституционные основы общества (пример - Исполнительный приказ 13083 от 14 мая 1998 года: «Федерализм»^[102]; посредством последнего была дана совершенно новая дефиниция этому понятию, что повлекло критику данного документа, приостановление его действия и последующую отмену^{[103] [104]).}

При этом в исполнительных приказах должна иметься ссылка на источник уполномочия (или статуты, или Конституция США, или оба этих источника). В этой связи представляется необоснованным мнение о том, что

п

Президент США издает лишь подзаконные акты . Эти акты могут быть подзаконными, если источником уполномочия для президентского регулирования является статут, но могут быть и актами, независимыми от статутного права, если источником уполномочия является Конституция США.

Ряд исследователей, в связи с этим, приходит к выводу о том, что исполнительные приказы подменяют собой статуты, вторгаются в сферу регулирования законодательной ветви власти и прав граждан^{[105] [106] [107]. Противоречивая природа исполнительных приказов и разнообразие предметов ими регулируемых порождает вопрос о возможности их оспаривания в судебном порядке и признания недействующими.}

Имеется несколько случаев признания судом недействующими актов Президента США. Впервые Верховный суд США признал незаконным

Л

исполнительный приказ в 1804 году, рассматривая дело Little v. Barreme , где исполнительный приказ предписывал арестовывать все суда, совершающие плавание из портов и в порты Франции, тогда как соответствующий федеральный статут предоставлял военно-морским силам право ареста только судов, направляющихся во Францию, но не идущих из Франции.

Еще одним прецедентом стало дело Youngstown Sheet & Tube Co. v.

-э

Sawyer , известное также как «Дело о стальном захвате» (“the Steel Seizure Case”), где Верховный суд США оставил в силе решения судов нижестоящих инстанций, согласно которым министру торговли был наложен запрет на проведение в жизнь исполнительного приказа Г. Трумэна 10340 от 8 апреля 1952 года, которым предписывалось осуществлять государственное управление частными сталелитейными предприятиями для предотвращения на этих предприятиях забастовок.

Среди более современных примеров - дело Chamber of Commerce v. Reich^[108], рассмотренное Апелляционным судом Соединенных Штатов по округу Колумбия. Согласно решению апелляционного суда было отменено решение нижестоящего федерального суда и признан незаконным исполнительный приказ Б. Клинтона 12954 от 8 марта 1995 года о запрете федеральным заказчикам иметь дело с работодателями, которые нанимают новых работников взамен бастующих (дело в том, что такое действие было явно дозволено законом - National Labor Relations Act^{[109] [110] [111]}). Решение апелляционного суда по данному делу не оспаривалось.

Л

Имеются и другие примеры (в том числе, дело Train v. City of New York. , по которому суд установил, что Президент США не вправе запрещать предусмотренное бюджетным законом расходование средств, предназначенных для определенного ведомства или определенной программы), но судебная власть в части влияния на президентское правотворчество ограничена в том смысле, что суды рассматривают вопросы законности и конституционности президентских нормативных актов не по своей инициативе, а только в рамках разрешения конкретных исков.

Еще одним способом контроля над указной властью Президента США является деятельность Конгресса США. Как отмечается в одном из докладов Исследовательской службы Конгресса США, американский парламент имеет такие возможности влияния на исполнительные приказы, как прямая отмена президентского приказа посредством законодательного акта (это используется крайне редко, так как наиболее вероятно, что такое действие будет осложнено

-э

необходимостью преодоления президентского вето ), отказ от финансирования, необходимого для реализации спорного акта Президента, а также издание закона по тому же самому вопросу, в том числе включение положений, содержавшихся в акте Президента США, в статут^[112].

Таким образом, президентские нормативные акты сегодня большей частью состоят из исполнительных и административных приказов, которые могут носить не только подзаконный характер, но быть изданными по тем же вопросам, что и статуты, если законодатель не урегулировал соответствующий вопрос. Исходя из изложенного, президентская указная власть в рамках опережающего «законозаменяющего»^[113] правотворчества (то есть когда не имеется закона по вопросу, по поводу которого издан президентский акт) по юридической силе находится на одном уровне со статутным правом, тогда как акты Президента США по вопросам, предусмотренным статутным правом, не должны противоречить статутам.

В наличии широких полномочий главы исполнительной ветви власти (или государства в целом) по изданию нормативных правовых актов, кроме рисков злоупотребления властью, есть и положительные моменты^{[114] [115]. Так, Л. А. Окуньков в ходе рассмотрения проблемы «указного права», признав принятие парламентом адекватных общественным отношениям законов единственным способом построения цивилизованного правового государства, пришел также к выводу, что «многие законы остаются «вещью в себе», если не обеспечены необходимыми подзаконными актами, инициативными действиями главы государства и Правительства» . Этот вывод применим не только к нормативным правовым актам Президента и органов исполнительной власти России, но и к исследуемой проблематике указной власти и ведомственного правового регулирования американского управленческого аппарата.}

В доводах «отцов-основателей» американского государственного строя нашла выражение идея о необходимости сильной президентской власти со ссылками на опыт иных государств. В частности отмечалось, что «это жизненно важно для защиты сообщества от посягательств иностранных держав. И не менее важно для должного функционирования законов, для защиты собственности от незаконных и своевольных объединений, которые иногда мешают отправлению правосудия, для обеспечения безопасности свободы против интриг и войны амбиций, фракций и анархии... Слабый президент означает слабое функционирование правительства. Слабое функционирование означает всего-навсего плохое функционирование. А неважно претворяемое в жизнь правление, что бы это ни значило теоретически, практически означает плохое правление»^[116]. Парламент рассматривался в «Федералисте» как склонный к захвату власти других ведомств (ветвей)^{[117] [118].}

Дискутируя с мнениями о необходимости ограничения президентских правотворческих полномочий можно дополнительно привести такие доводы как: выборность президента, обеспечивающая его легитимный статус, и предполагающая, что он действует также в интересах народа, как и парламент; медлительность парламента при наличии необходимости принятия нормативных актов в интересах населения страны, порождаемая, например, разногласиями относительно подлежащего принятию законопроекта из-за партийной принадлежности парламентариев или самого президента, от которого исходит законодательная идея.

Ссылка на медлительность законодательной процедуры в качестве основания для наделения президента широкими правотворческими полномочиями может оцениваться в негативном смысле . Однако в предыдущем параграфе было показано, как сложно инициировать рассмотрение того или иного законопроекта и сколько обстоятельств могут воспрепятствовать его прохождению через Конгресс. Практика свидетельствует

0 неизбежности правотворчества Президента США по разнообразным и общественно значимым вопросам.

Не случайно, например, Президент США Б. Обама провозгласил 2014 год «годом действия», указав, что он будет проводить в жизнь свою политику независимо от одобрения Конгрессом США соответствующих законодательных инициатив, используя исполнительные приказы и другие возможности^[119]. В частности, им был издан ряд исполнительных приказов по вопросам повышения минимального размера оплаты труда для федеральных бюджетных

I 2

работников , соблюдения прав граждан в сфере трудовых правоотношений , иных социальных гарантий и других направлений.

Все это говорит о том, что в современном государстве неизбежно требует своего присутствия президентское и ведомственное правотворчество. Но это правотворчество допустимо лишь при отсутствии в актах, являющихся результатом этого правотворчества, противоречий законам. При этом в федеративных государствах, где необходимо сохранять устойчивость центральной власти и целостность федерации, следуя изложенной выше логике, иногда возникает потребность в издании президентских актов как во исполнение законов, так и на основании исключительно конституционных полномочий данного должностного лица, то есть при отсутствии законодательного регулирования соответствующих вопросов. Безусловно, что такое правотворчество не должно охватывать собой базовые отрасли и институты права (например, уголовное право), напрямую ограничивая права и свободы человека и гражданина. Хотя такое опережающее правотворчество является широко распространенной в деятельности высших должностных лиц государств практикой, с трудом поддающейся контролю, истории известны

3

механизмы установления такого контроля .

Кроме Президента США нормативные правовые акты издаются различными ведомствами. Кабинет министров или правительство как орган государственной власти Конституцией США не предусмотрен. Перечень федеральных министерств (executive departments) сформировался помимо ^{[120] [121] [122] конституционных положений, то есть на основании статутов, так как практика применения и реализации федеральных законов требовала наличия масштабного управленческого аппарата1.}

Перечень министерств на текущий момент включает в себя 15 ведомств (департаментов). К ним относятся Министерство сельского хозяйства (Department of Agriculture), Министерство торговли (Department of Commerce), Министерство обороны (Department of Defense), Министерство образования (Department of Education), Министерство энергетики (Department of Energy), Министерство здравоохранения и социальных служб (Department of Health and Human Services), Министерство внутренней безопасности (Department of Homeland Security), Министерство жилищного строительства и городского развития (Department of Housing and Urban Development), Министерство юстиции (Department of Justice), возглавляемое генеральным атторнеем (иногда неточно переводится как «прокурором») США, Министерство труда (Department of Labor), Министерство внутренних дел (Department of the Interior), которое занимается вопросами охраны природы, Министерство финансов (Department of the Treasury), Министерство транспорта (Department of Transportation), Министерство по делам ветеранов (Department of Veterans Affairs), а также Государственный департамент (Department of State), выполняющий функции в области внешней политики².

Министерства имеют в своей структуре управления, отделы, бюро, службы - подразделения с присущими им функциями и полномочиями. Например, такие органы власти, как Администрация по контролю за соблюдением законов о наркотиках (Drug Enforcement Administration) и Федеральное бюро расследований (Federal Bureau of Investigation) входят в Министерство юстиции. ^{[123] [124]}

В исполнительную ветвь власти, помимо министерств, включаются Исполнительное управление Президента США (Executive Office of the President), независимые органы и организации (Independent Agencies and Government Corporations), среди которых, например, Федеральная торговая комиссия (Federal Trade Commission), Национальное управление по аэронавтике и исследованию космического пространства (National Aeronautics and Space Administration), Почтовая служба Соединенных Штатов (United States Postal Service) и др. Кроме того, федеральные ведомства могут иметь созданные при них или подчиняющиеся им различные советы, комиссии, госкорпорации, совещательные ведомственные комитеты, функции которых, однако, не исчерпываются лишь поддержкой соответствующих ведомств. Некоторые из независимых ведомств созданы Конгрессом США для выполнения специфических задач и не подотчетны Президенту США. Хотя их и причисляют к исполнительной ветви власти, они также могут рассматриваться как не относящиеся ни к одной из ветвей власти.

Ввиду того, что массив вышерассмотренных учреждений весьма объемен, в законодательстве термин «ведомство» или «агентство» (“agency”) применительно к процедуре выработки нормативного материала определен путем исключения. То есть под “agency” понимается любой орган государственной власти США, независимо то того, подчинен ли он другому органу власти, но не включая Конгресс, суды, властные учреждения штатов и федерального округа Колумбия, партийные органы, вооруженные силы (при определенных условиях), ряд других организаций^[125].

Органы исполнительной ветви власти могут издавать постановления, правила (regulations, rules), направленные на исполнение законов и актов Президента США. Термин “regulation” имеет несколько значений при переводе, но в данном контексте сложно подобрать русскоязычный эквивалент в виде одного слова. Как представляется, при употреблении в связи с нормативными актами исполнительной ветви власти, наиболее точным будет именовать данный термин как «ведомственный нормативный акт», так как в какой-то мере “regulations” противопоставляется “statutes”. Надо отметить, что термин «нормативный акт» также не характерен для употребления в американской юридической литературе. Как правило, речь идет об определенном виде нормативного акта: законе (statute) или ведомственном постановлении (regulation).

Ведомственный нормативный акт американская правовая доктрина определяет как предписание или постановление правового характера, которое будучи принятым уполномоченным федеральным органом и в соответствии с федеральным статутом, приобретает силу закона^[126]. Тем не менее ведомственные акты нельзя поместить на одну ступень со статутами в иерархии нормативных актов. Смысл равной с законом силы состоит в том, что суды применяют как законы, так и нормативные акты федеральных ведомств. При этом суды требуют, чтобы ведомственный нормативный акт следовал положениям статута, на основании которых осуществлено делегирование правотворческих полномочий федеральному агентству^[127].

Конституция США не предусматривает возможность издания ведомственных нормативных актов. Также, в отличие от актов Президента США, ведомственные нормативные акты не издаются непосредственно на основании положений Конституции США. Однако многие федеральные агентства получили права по регулированию определенных областей общественной жизни на основании соответствующего уполномочия, содержащегося в федеральных статутах и актах Президента США (то есть посредством делегирования). Такое уполномочие может содержаться в делегирующем акте применительно к каждому агентству или каждому вопросу.

Например, Актом о национальной безопасности 2002 года (Homeland Security Act of 2002)¹ было учреждено Министерство внутренней безопасности (статья 101 данного статута), министр которого в силу статьи 102(e) указанного закона вправе издавать нормативные акты в соответствии с «законами, предоставляющим полномочия в области такого регулирования, которые установлены настоящим Актом или в законах, принятых после даты принятия настоящего Акта». Для этой цели в законе содержится ряд правовых норм о том, в каких случаях министр внутренней безопасности или иные должностные лица могут издавать нормативные акты².

Вышеизложенное не исключает ведомственного регулирования по вопросам, прямо не предписанным законом, но вытекающим из цели деятельности ведомства и предмета законодательного регулирования, того законодательного акта, которым учреждено ведомство, при условии если регулирование по данным вопросам прямо не ограничено законом. Это правило следует из решений Верховного суда США по делам United States v. Southwestern Cable Co.^{[128] [129] [130] [131] [132] [133] [134]}, National Broadcasting Co. v. United States⁴, FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp.⁵. Хотя иногда в издаваемых ведомственных нормативных актах в качестве источников уполномочия указываются исполнительные приказы Президента США⁶, полномочия ведомства в любом случае имеют основу, закладываемую статутом о создании ведомства.

По мнению В. И. Лафитского, выделяются следующие виды делегирования правотворческих полномочий федеральным агентствам: прямое, косвенное, условное⁷. Прямое делегирование предполагает непосредственное указание в законе вопросов, по которым должно быть осуществлено ведомственное правовое регулирование. Косвенное делегирование означает регулирование в той или иной области на основании «схематичного закона», когда вопросы регулирования детально не определены. Условное делегирование имеет место в тех случаях, когда реализация положений статута зависит от издания ведомственных актов. Представляется, что примером прямого или условного делегирования могут являться нормы упомянутого выше Акта о национальной безопасности 2002 года, а более конкретным описанием косвенного делегирования - изложенное в предыдущем абзаце прецедентное правило о правомерности ведомственного регулирования исходя из цели деятельности ведомства.

Правотворческая работа федеральных ведомств в основном состоит именно в подзаконном регулировании отраслевых вопросов, но не исчерпывается этим. Дополнительно ведомства могут играть консультативную роль в ходе разработки и формулирования Конгрессом США проектов законодательных актов^[135]. Вообще, законотворческой работой и подготовкой проектов нормативных актов занято значительное количество юристов - гражданских служащих федерального правительства^{[136] [137] [138].}

Вся совокупность ведомственных нормативных актов иногда

обозначается также термином «административное право» (“administrative

-э

law”) . Другой подход понимает под административным правом только ту часть правовых норм (причем из разных источников: законодательства в целом, прецедентов), которая касается порядка деятельности (полномочий и процедур) различных ведомств, не относящихся к законодательной и судебной ветвям власти⁴. При втором подходе порядок издания ведомственных нормативных актов охватывается административным правом.

Помимо правотворчества, органы управления осуществляют иные полномочия: принятие решений по конкретным делам - так называемую «квазисудебную» деятельность (adjudication) и непосредственное исполнение законов, то есть, например, некоторые «физические» действия, что присуще, главным образом, правоохранительным органам и «силовым» ведомствам. Однако в настоящем исследовании рассматривается именно правотворческая и юридико-техническая составляющая деятельности правительственных агентств.

Ведомственные нормативные акты должны не только издаваться по вопросам, установленным законом, но и соответствовать набору требований, предъявляемых к ним: требования к тексту, к порядку создания. Эти вопросы важно рассмотреть для понимания юридико-технического оформления ведомственных актов и их систематизации.

На законодательном уровне порядок подготовки ведомственных нормативных правовых актов установлен Законом (Актом) об административной процедуре (Administrative Procedure Act, далее по тексту - APA)^[139], который был принят в 1946 году и действует в настоящее время в редакции ряда статутов.

Под созданием ведомственного нормативного акта (rulemaking) понимается формулирование правила, внесение в него изменений или отмена. А само правило (rule) - это полностью или частично взятая формулировка, имеющая общее или частное применение и созданная для введения, интерпретации и установления закона или политики (курса), или описывающее организацию, процедуры или требования из практики соответствующего ведомства и включающее такие указания или предписания, которые впредь с их введения устанавливают оценки, расценки, организационные структуры и порядок реорганизации структур, средства, услуги, отчетность (расчеты), применимые к ним практики^[140].

Изложенное выше позволяет признать не вполне обоснованным вывод о том, что в американском федеральном законодательстве четко не разграничены нормативные и индивидуальные ведомственные акты управления^{[141] [142] [143]. Издание актов в рамках приятия решений по конкретным делам (adjudication) четко отграничено от издания актов в целях реализации законов, и в этом смысле нормативные и индивидуальные акты не смешаны между собой. Индивидуальные акты в целях реализации законов могут издаваться, пожалуй, лишь в крайне ограниченной области - это исполнение частных статутов.}

APA устанавливает два основных метода подготовки ведомственных постановлений: формальная и неформальная процедуры. Кроме них существуют процедура создания акта в рамках переговоров, прямое издание финального акта, гибридная процедура, специфика которой устанавливается

Л

другими законами (не APA) применительно к каждому случаю .

Формальная процедура (formal rulemaking) требует проведения специальных устных слушаний, подобных судебному разбирательству, и в настоящее время почти не используется. Проведение таких слушаний необходимо лишь в случаях, когда это прямо предписано законом. Причем, как определил Верховный суд США в решении по делу United States v. Florida East

-э

Coast Railway Co. даже употребление в законе термина «после слушаний» применительно к порядку издания ведомственного акта еще не влечет необходимость проведения именно устных слушаний в соответствии с формальной процедурой, что соответствует буквальному содержанию норм APA^[144].

Основной метод подготовки нормативных правовых актов федеральными ведомствами - неформальная процедура (informal rulemaking), осуществляемая путем предварительного опубликования проекта акта для получения отзывов (замечаний). После получения мнений следует их оценка, включение в текст издаваемого правила главного содержания полученных предложений, а затем - окончательное издание постановления. После издания акта и вступления его в силу заинтересованным лицам также предоставляется право подачи обращения с тем, чтобы в правовую норму внесли изменения или отменили ее, если имеется какой-либо негативный эффект от ее реализации. Соответствующее ведомство обязано обеспечить возможность реализации этого права^{[145] [146] [147].}

Как разновидность неформальной процедуры можно выделить прямое издание финального акта (direct-final rulemaking), в рамках которого в публикуемом проекте акта сразу указывается дата вступления в силу. В этом случае при получении возражений акт отзывается ведомством, и ведомство вправе инициировать обычную неформальную процедуру подготовки акта.

Одним из способов отправки замечаний к проекту нормативного акта в

Л

США является доступ к специальному информационному ресурсу «электронного правительства», где заинтересованное лицо через сеть Интернет может оставлять отзывы к предлагаемым проектам ведомственных нормативных актов. По аналогии с западным образцом в России уже появился

-э

информационный портал с похожим доменным именем . Хотя в США традиция предварительного опубликования проектов нормативных актов возникла задолго до внедрения информационных технологий «электронного правительства», а в России подобный портал был открыт сравнительно недавно (2013 год), предварительное размещение проектов нормативных актов на этом российском портале, безусловно, качественно способствует открытости правительственных структур. Даже анализ проектов нормативных актов сам по себе (не принимая во внимание возможность подачи замечаний) позволяет заинтересованным лицам прогнозировать те или иные тенденции.

Что касается гибридной процедуры (hybrid rulemaking), то она обычно включает предварительное опубликование для получения мнений и содержит дополнительные требования. Примером может служить гибридный процесс правотворчества Федеральной торговой комиссии, который предполагает проведение устных слушаний, порядок которых иной, чем при формальной процедуре^{[148] [149] [150].}

Создание нормативного акта в рамках переговоров (negotiated rulemaking) предусматривается специальным законом² и предполагает обсуждение проекта акта с заинтересованными лицами путем создания ведомством комитета для обсуждения проекта нормативного акта. Предложение о создании такого комитета подлежит опубликованию. Общественность вправе выдвинуть замечания в отношении создания комитета и его состава. Комитет может выработать консенсус по определенным вопросам, затрагиваемым создаваемым нормативным актом, однако доклад комитета по результатам его работы не обязателен для ведомства. Сама процедура переговоров лишь дополняет неформальную процедуру и поэтому после завершения работы комитета проект нормативного акта проходит обычную неформальную процедуру.

Нормы права также создаются американскими федеральными агентствами посредством разрешения конкретных дел в ходе их «квазисудебной» деятельности в форме прецедентов, используемых в

-э

последующем в других подобных делах . Но такая деятельность не влечет создания ведомственных нормативных актов (regulations).

Процедурам в ведомственном правотворчестве уделяется большое внимание. Тем не менее, думается, что не во всем верно мнение о том, что в американской правовой системе в этих процедурах на первое место поставлены частные лица, что их права гарантированно защищены от произвольных действий органов государственной власти^[151]. Скорее, здесь не выделяется приоритет ни частным, ни государственным интересам.

Так, в законодательстве есть неясность, из-за которой федеральные ведомства позволяют себе обходиться и вовсе без использования процедуры получения отзывов. Закон позволяет отступать от предварительной публикации и получения отзывов, если при наличии «достаточных оснований» ведомство находит это «непрактичным, излишним, или противоречащим общественным интересам»^[152]. В то же время это не означает, что может быть не приведено оснований вообще. Достаточность оснований может стать вопросом судебного разбирательства^[153].

В докладе Счетной палаты США 2012 года отмечалось, что около 35% ведомственных постановлений, имеющих значительное влияние на экономику, и примерно 44% остальных ведомственных актов не публикуются предварительно в виде проектов для получения замечаний. Федеральные агентства ссылаются в этом случае или на правило о «достаточных основаниях», установленное 5 U.S.C. § 553(b)(B), или на норму статута, прямо допускающую неприменение процедуры предварительного опубликования постановления^[154]. Как и в случае с президентскими актами, следует иметь в виду наличие ведомственных актов, которые вообще не подлежат разглашению^[155] и тем более предварительной публикации.

Кроме APA, порядок ведомственного нормативного регулирования затрагивается еще рядом федеральных статутов. Так, в одном из докладов Исследовательской службы Конгресса США, среди них указываются: Paperwork Reduction Act of 1995, Regulatory Flexibility Act, Unfunded Mandates Reform Act of 1995, Congressional Review Act^[156]. Последний из перечисленных^[157] позволяет Конгрессу США признать утратившим силу федеральный ведомственный нормативный акт посредством совместной резолюции о неодобрении. Congressional Review Act также требует, чтобы важные нормативные предписания, влияние на экономику которых может быть оценено в размере 100 миллионов долларов и более или подпадающие под некоторые иные критерии, имели отсроченную дату вступления в силу (как минимум на 60 дней), и чтобы все нормативные акты федеральных агентств с поясняющими материалами направлялись в Конгресс и Счетную палату США до вступления в силу.

Особый интерес также представляет анализ соответствия ведомственного акта Закону (Акту) о снижении бумажной работы 1995 года^{[158] [159] [160]. Данный закон возлагает на федеральные агентства обязанность минимизировать время, усилия, финансовые ресурсы, расходуемые на предоставление информации в федеральные агентства (включая изучение и поиск бюрократических инструкций, обновление средств и технологий для соответствия требованиям инструкций, сбор, обновление, передачу отчетов и иной информации) индивидами, образовательными и некоммерческими институтами, субъектами малого бизнеса, исполнителями государственных контрактов, иными компаниями, органами власти штатов, муниципалитетов, общин. Данный закон также устанавливает, что никто не может нести ответственность за непредставление информации, если требование о представлении отчетности не было установлено в соответствии с этим законом. Для установления такого требования должны иметься основания, соблюдение которых контролируется Управлением по делам информации и регулирования (Office of Information and Regulatory Affairs) в составе Административно-бюджетного управления (Office of Management and Budget) Исполнительного управления Президента США.}

Исполнительная ветвь власти тоже определила требования к ведомственным актам. Так, Исполнительными приказами Президента США 13563 от 18 января 2011 года и 13579 от 11 июля 2011 года установлены принципы, которым должны соответствовать ведомственные нормативные акты. Согласно данным исполнительным приказам, в частности, ведомственные нормативные акты должны обеспечивать такое регулирование, которое защищает «общественное здоровье, благосостояние, безопасность, окружающую среду, а также поощряет экономический рост, инновации, конкурентоспособность, создание рабочих мест». Помимо этого, в силу этих исполнительных приказов федеральные ведомства должны пересматривать старые постановления для выявления устаревших и неэффективных предписаний. Кроме исполнительных приказов, по данному вопросу имеется документ ненормативного характера - циркуляр A-4 Административного и бюджетного управления Исполнительного управления Президента США^{[161] [162] [163].}

Перечисленные выше требования - далеко не полный перечень требований к подготовке и изданию ведомственных нормативных актов. Так, проф. М. Сайденфелд, проанализировав данный вопрос, приводит 20 различных источников нормативных предписаний об этих требованиях и более 100 пунктов самих требований².

Нормативные правовые акты федеральных агентств США могут быть предметом судебного пересмотра (judicial review), если это прямо не ограничивается статутом. Однако судебный пересмотр по вопросам

-э

конституционности нормативных актов возможен в любом случае . При проверке судом законности нормативного акта суд руководствуется доктринами, выработанными Верховным судом США, в частности по делу Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.^[164], где было установлено двухшаговое правило проверки правильности интерпретации ведомством статутов: вначале суд определяет, говорит ли закон прямо о спорном вопросе и, если это так, то суд, как и ведомство, должен следовать закону; если закон прямо не говорит о спорном вопросе, то суд решает допустимо ли агентству регулировать данный вопрос исходя из закона. При этом суд не вправе заменять законно выполненную агентством интерпретацию статута своей интерпретацией.

Судебный пересмотр может осуществляться не только в отношении определенного нормативного акта, но и в отношении решения ведомства не регулировать вопрос, регулирование которого предписано статутом. Например, по делу Massachusetts v. Environmental Protection Agency¹ Верховный суд США признал незаконным бездействие Агентства по охране окружающей среды США и обязал ведомство дать обоснование действию или бездействию по регулированию или нерегулированию вопроса о признании углекислого газа загрязнителем атмосферы для целей определения стандартов выброса загрязнителей воздуха моторами транспортных средств.

В современный период количество издаваемых федеральными агентствами США нормативных актов составляет примерно три-четыре тысячи единиц в год (Таблицы 4, 5).

2

Таблица 4 - Статистика издания ведомственных нормативных актов (1976-2014 годы)

¹ 549 U.S. 497 (2007).

² Federal Register & CFR Publication Statistics - Aggregated Charts [Electronic resource]. URL: https://www.federalregister.gov/uploads/2016/10/docsPublished2015.pdf (retrieved 31.01.2017).

Вышеприведенная таблица, представленная официальным изданием для опубликования нормативных актов - «Федеральным Реестром», согласно мнению, высказанному в докладе Исследовательской службы Конгресса США, не отражает точного количества издаваемых ведомственных нормативных актов¹. В этой связи ниже приводится статистика по версии Счетной палаты США (Таблица 5).

2

Таблица 5 - Статистика издания ведомственных нормативных актов (1997-2013 годы)

¹ Carey M. P. Op. cit. P. 16.

² GAO Federal Rules Database Search [U.S. Government Accountability Office]. URL: http://www.gao.gov/legal/congressact/fedrule.html (retrieved 18.05.2014).

³ Влияние на экономику этих значительных (важных) нормативных актов может быть оценено в размере 100 миллионов долларов и более или по некоторым иным критериям, установленным 5 U.S.C. § 804(2).

Завершая рассмотрение нормативных актов американских федеральных ведомств можно заключить, что данный вид правового регулирования занял свое место в системе источников американского права как широко применяемый инструмент для проведения в жизнь положений статутного права.