Какъ было сказано выше (стр. 60), актъ совершенія договора nexum лои: съ актомъ прекращенія обязательства, описаніе котораго сохранилось у Гая.
Подобно тому, какъ для прекращенія обязательства должникъ, при соблюденіи обычной манципаціонной обстановки, произноситъ торжественную формулу и объявляетъ себя
свободнымъ отъ долга
, такъ,
явнымъ образомъ, и при заклю
ченіи nexum кредиторъ, совершая манипуляціи съ рудой и передавая ее должнику, въ торжественныхъ словахъ объявляетъ .его
обязаннымъ уплатить извѣстную сумму денегъ.
Кредиторъ произноситъ формулу, если не буквально такую, какую влагаетъ ему въ уста Гушке, то, по крайней мѣрѣ, сходную съ нею: quod ego tibi mitte libras hoc aere aeneaque libra nexas dedi, eas tu mihi post annum jure nexi dare damnas estoНе останавливаясь на анализѣ отдѣльныхъ составныхъ частей торжественнаго обряда nexum, замѣтимъ, однако, что матеріальное значеніе ихъ неодинаково. Мѣдь и вѣсы вмѣстѣ съ verba solennia суть наглядное выраженіе матеріальной сдѣлки. Участіе свидѣтелей и вѣсовщика придаетъ характеръ безспорности и неоспоримости какъ самой сдѣлкѣ, такъ и праву, изъ нея проистекающему. Процедура съ мѣдью и вѣсами выражаетъ дѣйствительную или символическую передачу условленной суммы и находитъ себѣ объясненіе въ особенностяхъ древней римской денежной системы. Необходимость ея обусловливается не сущностью займа, а свойствами предмета, служащаго объектомъ этой сдѣлк
способомъ
опредѣленія его,—съ измѣненіемъ ихъ и самая процедура превратилась въ простую формальность. Напротивъ, присутствіе свидѣтелей составляетъ необходимое условіе не только возникновенія, но и реализаціи права,—безъ свидѣтелей не могло быть самаго займа.
Такимъ образомъ, если отбросить изъ обряда nexum специфически римскій придатокъ, то окажется, что совершеніе займа стоитъ въ древнемъ римскомъ правѣ въ одинаковыхъ условіяхъ сравнительно съ другими системами: послухи, напр., Русской Правды, судъ (Ding) или свидѣтели германскихъ правдъ составляютъ такую же интегральную часть совершенія договора займа, какъ и quinque testes въ древнемъ Римѣ.
Въ чемъ выражалась истинная и подлинная функція свидѣтелей; объ этомъ не приходится теперь говорить, чтобы не повторять сказаннаго другими [230] [231]. Для нашей цѣли совершенно достаточно от- мѣтить, что присутствіе свидѣтелей при совершеніи займа исклю чаетъ споръ о правѣ кредитора устраняетъ необходимость процесса для констатированія этого права. На требованіе объ исполненіи обязательства, на основаніи иежмт, должникъ можетъ отвѣтить или платежомъ, или отказомъ въ платежѣ, но только по нежеланію или неимѣнію средствъ, а отнюдь не по бездоказательности и неосновательности самаго требованія. Nexum, обезпечиваетъ, такъ сказать, понудительное исполненіе обязательства независимо отъ санкціи суда, въ которой кредиторъ и не нуждается, такъ какъ по существу нельзя спорить противъ его притязанія, публично удостовѣреннаго пятью свидѣтелями. Притязаніе его такъ же очевидно и безспорно, какъ и притязаніе того, кто захватываетъ вора на мѣстѣ преступленія. Слѣдовательно, различіе между обязательствами, возникающим зъ nexum, и обязатель ствам] проистекающими изъ другаго источника, сводится, въ формальномъ отношеніи, къ различію между обязательствами безспорными и спорными, нетребующими подтвержденія доказательствами и требующими его. Существуетъ мнѣніе, что сила и юридическое значеніе nexu основывается на томъ, что эта сдѣлка—не частная, а публицистическая*, содержащая, при томъ, въ своей формулѣ осужденіе должника, произнесенное кредиторомъ. Мнѣніе это, принадлежащее Гуиіке, извѣстно въ литературѣ подъ именемъ Damnations- fheorie—отъ слова damnas вышеприведенной формулы, которое интерпретируется въ смыслѣ приговора на тотъ случай, если должникъ не исполнитъ обязательства. Съ точки зрѣнія Гуиіке, каждый римскій гражданинъ вопло- щетъ въ себѣ два лица—народъ (populus) и самого себя. сообщаютъ, въ своемъ лицѣ, исполненію договора гарантію римскаго народа *. Основательность умозаключеній о < публицистическихъ > дѣйствіяхъ и соотвѣтствующихъ имъ юридическихъ формахъ подвергается въ современной литературѣ столь же справедливому сомнѣнію 2, какъ и научность тѣхъ разсужденій Гушке, которыя нѣкогда привели его къ открытію особой породы животныхъ— Bovigus, остающейся, впрочемъ, совсѣмъ неизвѣстной естествоиспытателямъ 3. Больше значенія имѣетъ другая часть его теоріи, именно та, которая построена на интерпретаціи Въ настоящее время считается самымъ обычнымъ < damnas esto >. и, во всякомъ случаѣ, найболѣе распространеннымъ объясненіемъ суровыхъ по слѣдствій, причину ихъ въ словами: