Содержаніе договорнаго обязательственнаго права системы XII таблицъ исчерпывается очень ограниченнымъ числомъ нормъ, Въ противоположность длинному ряду юридическихъ фактовъ, и и- знанныхъ источниками деликтныхъ обязательствъ, перечень дого­воровъ, способныхъ рождать цивильныя обязательства, оказывается необычайно краткимъ.

Размѣры этихъ двухъ частей системы кви­ритскаго права поражаютъ своимъ несоотвѣтствіемъ и несомнѣн­нымъ образомъ свидѣтельствуютъ о томъ, что въ періодъ состав­ленія децемвирами законодательнаго сборника договорное обяза­тельственное право было развито очень слабо.

Скудное содержаніе той части квиритскаго гражданскаго права, которая должна нормировать отношенія, возникающія изъ взаим­ныхъ соглашеній между отдѣльными лицами, нужно принять какъ фактъ, указывающій не только на пробѣлъ въ нашихъ знаніяхъ, но и на дѣйствительное отсутствіе подобнаго рода юридическихъ правилъ. Едвали бы число ихъ значительно возросло, если бы даже и свѣдѣнія о нервомъ римскомъ законодательномъ памятникѣ

на

были полнѣе и обстоятельнѣе,

Правда, преданіе приписываетъ уже Сервію Тулію изданіе 50-ти,

остав

пхся, впрочемъ, намъ неизвѣстными, законовъ о договорахъ

и деликтахъ Но на сообщеніе Діонисія, если даже его можно считать правдоподобнымъ, нельзя ссылаться какъ на показаніе, имѣющее особенную важность. Очень можетъ быть, что законы,

¹ Dion, Rom. antiq. IV, 13. Cp. Berrihoft, Staat und Recht der rom. Konigszeit, 117; Kdrfcwff, Rom. Rechtsgeschiehte, I, 106. Kruger, Geschichte der Quelien des rdm. Rechts, 8; Voigt, Leges regiae, 249; Bouchaud, Commentaire, I, 85.

11

о которыхъ упоминаетъ Діонисій, и существовали, но позволи­тельно усомниться, чтобы они внесли и санкціонировали много постановленій относительно обязательственныхъ договоровъ. Какъ ни мала цифра 50, она всетаки предполагаетъ извѣстное разно­образіе житейскихъ отношеній и юридическихъ формъ, а между тѣмъ ничто не въ состояніи разсѣять увѣренности въ томъ, что о таковомъ разнообразіи соціальныхъ явленій царскаго періода и рѣчи не можетъ быть. Такъ какъ обязательственное договорное право представляется мало развитымъ и медленно и вяло развивается даже послѣ изданія XII таблицъ, то поэтому правдоподобнѣе и вѣроятнѣе, что 50 законовъ Сервія Туллія касались не договоровъ и деликтовъ, а гражданскаго процесса, и по существу были тѣми самыми инструкціями, которыми должны были руководствоваться судьи при разборѣ тяжбъ писывается миѳомъ также Сервію Туллію

ниціатива составленія которыхъ при*

і

Слабое развитіе древняго римскаго договорно-обязательственнаго

права характеризуетъ не столько древнихъ римлянъ, сколько эпоху экономической и соціальной жизни.

Говоря о древнихъ римлянахъ, необходимо прежде всего на­

помнить, что свобода распоряженія имуществомъ не вполнѣ

не­

безусловно была признана даже XII таблицами,—повидимому та­ковая была допущена ими (pecunia). ² До тѣхъ же представляло собой вполнѣ обособленной сферы индивидуальнаго господства, а было стѣснено и ограничено зависимостью домо­владыки отъ членовъ семейной и родовой общины. Принадлеж­ность къ семьѣ и роду приковывала даже самостоятельнаго рим*

только въ отношеніи res пес тапсгръ поръ частное обладаніе, очевидно, не

¹ Dion. IV, 25. Ср. ЛГмггЬеа^, Introduction historique, 112; Омд, Les institutions juridiques, 60.

⁵ Cp. Ikering, Entwicklnngsgeschichte des rom. Hechts, 87.—Bonfante, Res man­cipi e nee mancipi, 1880.

«скаго гражданина (persona sui juris) къ его имуществу и созда­вала его личному усмотрѣнію и произволу преграду, неустранимую не только при составленіи завѣщательныхъ распоряженій, но также, нужно думать, и при совершеніи сдѣлокъ inter vivos. Гипотеза, что и въ древнемъ Римѣ были объекты коллективной собствен­ности (res mancipi), не подлежавшіе безконтрольному распоряже­нію домовладыки, пріобрѣтаетъ за послѣднее время значеніе факта ■если и не безспорнаго, то, во всякомъ случаѣ, очень правдопо­добнаго \

Другая характерная черта права этой эпохи—исключительное признаніе правоспособности за одними римскими гражданами и «безусловное отрицаніе ея у всѣхъ людей, принадлежавшихъ къ дру­гимъ государствамъ ^{[199] [200]. XII таблицъ не разрушили и не пытались разрушить противоположность, существовавшую между римскими гражданами и перегринами и исключавшую возможность другихъ юридическихъ отношеній между ними кромѣ тѣхъ, которыя осу­ществляются немедленно и объединяются въ понятіи мѣны.}

Такимъ образомъ, договору, если бы даже въ немъ и чувство­валась потребность, оставалась незначительная область въ отно­шеніяхъ между отдѣльными домовладыками. Въ томъ строѣ эконо­мической жизни договору принадлежитъ второстепенная

роль,

А ?

на

•что указываетъ и крайне ограниченное число легальныхъ спосо­бовъ совершенія частныхъ сдѣлокъ—и притомъ, главнымъ обра­зомъ, въ сферѣ имущественнаго оборота. Nexum и mancipatio— вотъ, собственно говоря, и всѣ юридическія фигуры, въ которыя укладываются различныя сдѣлки и кругъ распространенія которыхъ едвали могъ быть широкимъ, такъ какъ хотя онѣ и отличаются эластичностью своей структуры, но вмѣстѣ съ тѣмъ представля­ются и очень тяжеловѣсными.^Конечно, и древность стяпуляціи не можетъ подлежать сомнѣнію,—намъ извѣстно, что ею издавна и часто пользовались какъ римляне, такъ и всѣ италійцы для заклю­ченія международныхъ договоровъ и т. н. sponsalia. Но тѣмъ пе менѣе, какъ форма совершенія обязательственнаго договора, сти- гуляція вошла въ употребленіе позже ХИ таблицъ, которыя,

Civil-und Strafrecht, 1895, 172—180.

кстати сказать, и не содержатъ въ себѣ постановленії!, къ не

fr

объ

относящихся ^[201]. Хотя вопросъ о происхожденіи стипуляці ея отношеніи къ договорамъ per aes et libram и теперь еще принадлежитъ къ числу самыхъ спорныхъ, тѣмъ не менѣе съ нѣ­которой увѣренностью можно утверждать, что одновременное воз­никновеніе нехшп и stipulatio вообще маловѣроятно: nexum теряетъ

практическое значеніе по мѣрѣ того, какъ широкое распространеніе.

іобрѣтаетъ

1.

въ юридическомъ отношеніи

Постановленія древнѣйшаго римскаго права о совершеніи дого­воровъ сводятся, какъ къ типу, къ той формѣ сдѣлки, которая состоитъ въ немедленномъ исполненіи, въ непосредственномъ ре­альномъ обмѣнѣ товара на деньги, въ томъ, что одна сторона получаетъ вещь и одновременно вручаетъ другой сторонѣ экви­валентъ ея.

годна и для мѣны, и для элементарной купли — продажи, мѣна, она не носитъ въ римскомъ нравѣ особаго названія; но* немедлен-

какъ купля, совершаемая посредствомъ передачи ве ной, in continenti, передачи цѣны, она называется mancipatio.

Мавципація, какой она является въ системѣ XII таблицъ, обна­руживаетъ всѣ признаки формальнаго договора. Въ другомъ мѣ­стѣ этой книги указано, однако, было, что формальный характеръ манципаціи есть явленіе непервоначальное, а позднѣйшее. Здѣсь,

сверхъ того, необходимо добавить, что и въ первоначальномъ сво­емъ видѣ мавципація не обладала свойствомъ создавать обязатель­ства *.

Мавципація соединяетъ въ себѣ разнородные элементы: он» несомнѣнно является договоромъ,—что, впрочемъ, нѣкоторыми

■изслѣдователями отрицается но вмѣстѣ съ тѣмъ, она есть и .актъ исполненія, способъ установленія meum esse. Притомъ эти

сполненіе такъ

элементы такъ тѣсно между собой связаны, и быстро слѣдуетъ за совершеніемъ договора, что имъ вовсе не со­здается обязательства. Если даже стороны и вступаютъ въ какія эти послѣднія не имѣютъ

либо предварительныя соглашенія,

никакого юридическаго значенія. Здѣсь, собственно говоря, нѣтъ мѣста соглашеніямъ и уговору: одна сторона даетъ, другая бе­ретъ,—въ этомъ весь смыслъ сдѣлки. Манципація, въ которой эти ■оба момента были бы, по крайней мѣрѣ, формально разъединены, ^немыслима,—невозможна поэтому въ данной формѣ и купля, въ которой передача объекта и уплата цѣны происходили бы не­одновременно.

янкновеше

Если взвѣшиваніе металла и передача предмета представляются въ ритуалѣ манципаціи не актами исполненія прежде заключен­наго договора купли, а самой куплей, то отсюда вытекаетъ прямое заключеніе, что купля древнѣйшаго нрава была не обязательствен­нымъ, а вещнымъ договоромъ. На это указываетъ и ея формула, содержащая въ себѣ всѣ признаки вещнаго договора.

Это—сдѣлка, законченная въ самый моментъ ея совершенія. Она реализуется непосредственно и немедленно, не устанавливая между

контрагентами какихъ лиоо отношеніи, ихъ связывающихъ на оо- лѣе или менѣе продолжительное время. Въ этомъ выражается -существенное отличіе древнѣйшей купли отъ современной: одна со­стоитъ въ непосредственномъ реальномъ обмѣнѣ товара на деньгг in praesentia, sine die, sine condicione ³‘, другая, напротивъ, создаетъ лишь обязательство, подлежащее осуществленію въ будущемъ.

Купля, облеченная въ манципаціонную формулу, не утратила первоначальнаго своего характера и послѣ того, какъ манципаціа стала сдѣлкой мнимой. Хотя уплата дѣйствительной цѣны не вхо­дитъ уже въ самый обрядъ манципаціи и происходитъ внѣ ея,

очему купля и называется тадгпагга

тѣмъ не менѣе

сдѣлка влечетъ за собой прежнія послѣдствія. Объ этомъ можно судить потому, что составителямъ XII таблицъ понадобилась спе­ціальная норма, чтобы предупредить переходъ права собственно­сти въ томъ случаѣ, когда цѣна не уплачена. Трибоніанъ пере­даетъ въ институціяхъ Юстиніана содержаніе этой нормы слѣдую­щими словами: < venditae res et traditae (mancipatae?) non aliter emptori acquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel alio modo ei satisfecerit. Quod cavetur quidem lege XII tab., tam recte dicitur et jure gentium, i. e. naturali ita eficit *>.

Не смотря на интерполяцію, изъ приведеннаго реферата Три- боніана, видно, что переходъ права собственности, на основаніи манципаціонной купли, зависитъ отъ уплаты цѣны или обезпече­нія ея. Это постановленіе XII таблицъ является естественнымъ а необходимымъ коррективомъ происшедшей перемѣны въ ритуалѣ манципаціи, и потому, для объясненія, вовсе нѣтъ необходимости импортировать его изъ греческаго права, чтб, между прочимъ, дѣ­лаетъ Гофманъ ².

Законъ XII таблицъ примиряетъ и ослабляетъ то противорѣчіе^ которое должно было само собой обнаружиться послѣ того, какъ одинъ изъ элементовъ манципаціи, именно—уплата цѣны, сталъ имагинарнымъ. Удерживая за манципаціей значеніе прежней купли_у законченной въ самый моментъ ея совершенія, тогда какъ, въ дѣй­ствительности, она была только одной стороной ея, передачей объекта, децемвиры восполнили недостающее звено особой нор­мой, отдаляющей моментъ перфекціи договора, т. е. перенесеніе нрава собственности до дѣйствительной уплаты цѣны или пред­ставленія обезпеченія ея. Въ пластическомъ отношеніи купля, слѣ*

¹ §41 Ї. 2.1. Qp. XII tab., VII, 11.—Peist, Die Mancipation und die Eigenthumstra- dition 1865, 47, слѣд.; Voigt, jus naturale, IV, 520.

¹ Hofmann, Beitrage zur Geschicbte des griech u. rom Kechts, 1870, 28, 43, 6& слѣд. Cp. Bouckaud Commentaire, I, 133 слѣд.; Pernice Labeo, I, 462; Windshccid*

Band., T, § 172; Exner, Rechtserwerb durch Tradition, 338 слѣд.

доватедьно, и теперь остается сдѣлкой «на наличныя> и вещнымъ договоромъ, но элементы ея—матеріальный и формальный — не связаны прежнимъ единствомъ и не образуютъ одного цѣлаго. Они превратились въ два самостоятельныхъ акта, дополняющихъ, однако, другъ друга, хотя и совершаемыхъ разновременно.

2.

Вещный характеръ манципаціонной купли достаточно разъяс­ненъ и обстоятельно обоснованъ новѣйшими изслѣдованіями, по­священными манципаціи. Есть, однако, мнѣніе, которое опредѣ­ляетъ истинное значеніе манципаціи нѣсколько шире и приписы­ваетъ ей способность сообщать юридическую силу самымъ разно­образнымъ договоромъ.

Нѣкоторые изслѣдователи полагаютъ, что защитой пользовались, на основаніи ХИ таблицъ, не только mancipatio и nexum, но также и всѣ къ нимъ присоединенныя и вмѣстѣ съ ними совершенныя неформальныя соглашенія. Основаніемъ для такого мнѣнія послу­жило извѣстное правило: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto [202] [203], а также одинъ текстъ, эксцер- пированный компиляторами изъ комментарія Гая къ XII табли­цамъ: in traditionibus rerum quodcumque pactum sit, id valere

mam

est (1. 48 D. 2. 14)

Было бы, конечно, ошибочно утверждать, что совершеніе до­говоровъ, даже наиболѣе маловажныхъ, происходило въ древ­немъ Римѣ не иначе, какъ въ формѣ торжественной сдѣлки per aes et libram. По справедливому замѣчанію Accarias, такой фор­мализмъ и такая сложность гражданскаго оборота дѣлали бы жизнь совершенно невозможной ³. Но съ другой стороны, нѣтъ достаточныхъ данныхъ полагать, что уже XII таблицами былъ сдѣланъ шагъ къ признанію юридической силы за неформальными

соглашеніями, и что этотъ шагъ состоялъ въ признаніи обязатель­ности всѣхъ т. н. дополнительныхъ иля побочныхъ соглашеній, связанныхъ съ mancipatio и nexum и обыкновенно именуемыхъ leges mancipii или lex dicta. Значеніе, имъ приписываемое, рѣши­тельно не соотвѣтствуетъ ни основнымъ принципамъ древняго римскаго права, ни дѣйствительному смыслу словъ XII таблицъ.

Признавать юридическое значеніе за неформальными соглаше­ніями, хотя бы только и въ связи ихъ съ mancipatio и nexum, значитъ, въ сущности, начинать уже съ XII таблицъ исторію ду­ализма принциповъ обязательственнаго права. Для этого у насъ нѣтъ никакого основанія,—во всякомъ случаѣ такимъ основаніемъ не можетъ считаться указаніе на то, ¹ что jus gentium столь же древняго происхожденія, какъ и jus civile, и что въ составъ jus gentium входитъ въ значительной степени коренное греко-италій­ское право (graeco-italisches Stammesrecht). Древность jus gentium не подлежитъ, конечно, сомнѣнію, но отсюда еще слишкомъ дале­ко до утвержденія о дуализмѣ древняго римскаго обязательствен­наго права, такъ какъ, не смотря на древность общенароднаго права, проникновеніе принциповъ его въ квиритскую систему начинается много времени спустя послѣ составленія XII таблицъ.

, если бы всѣ соглашенія (pacta), присоединенныя къ ман­ципаціи и nexum, были санкціонированы законодательнымъ памят­никомъ децемвировъ, то они пользовались бы цивильными сред­ствами защиты. Однако, какъ извѣстно, даже pactum fiduciae, са­мое тяийчное соглашеніе и чрезвычайно часто сопровождавшее

манципацію, fidei ².

давало основаніе для иска не stricti juris, а bonae

Вышеприведенное правило XII таблицъ, по своему смыслу и

значенію

совершенно однородно съ другимъ постановленіемъ, почти въ тѣхъ-же словахъ: uti legassit super pecunia

выраженномъ tutelave suae rei, ita jus esto ³.

Но ни въ томъ, ни въ другомъ’ нельзя усматривать «признанія обязательности неформальныхъ соглашеній и одностороннихъ рас-

¹ Burckhardt, Geschichte der Lacatio-Conductio, 54—55; Carle, 1. ⁸ Gai. IV, 62.—Cp., напр., Ihering, Geist, III, 140.

’ XII tab. V, 3.

'169

t[204].

пораженій [205] *>,—иначе будетъ совершенно непонятной, напр., вся длинная исторія развитія фидеикоммпссовъ, какъ равнымъ обра­зомъ будетъ необъяснимымъ и весь процессъ медленнаго и по­степеннаго образованія системы матеріальныхъ договоровъ. Если бы что-либо подобное содержалось въ XII таблицахъ, то и исход­нымъ моментомъ въ исторіи неформальныхъ договоровъ была бы манципаціи, чего, однако, никто не станетъ утверждать.

Смыслъ постановленій XII таблицъ иной. Ими легализируется пре­вращеніе, происшедшее въ матеріальной структурѣ mancipatio и we- хит, и санкціонируется юридическое значеніе фиктивныхъ актовъ Обрядъ mancipatio и nexum состоялъ изъ произнесенія словъ (nuncupatio} и совершенія извѣстныхъ дѣйствій. Обрядъ этотъ всегда оставался однимъ и тѣмъ-же. Но когда вошли въ употребленіе чеканныя деньги, онъ уже не вполнѣ соотвѣтствовалъ тому, что происходило въ дѣйствительности. Хотя, напр., лицо, покупающее вещь, по—прежнему, произносило формулу: я покупаю у тебя вещь