2.2. Анализ законодательства Германии и перспективы применения отдельных его норм в России

В Германии трудовые отношения урегулированы законом,

коллективным трудовым договором, трудовым договором.

Нормативными источниками, которые регулирует отношения между

работником и работодателем в Германии, являются, например:

 Конституция Германии – «Grundgesetz für die Bundesrepublik

Deutschland (GG)» (обеспечено право на создание объединений,

союзов, коалиций – «Koalitionsfreiheit»);

137

 Закон об установлении минимально допустимых условий труда вне

тарифного урегулирования – «Mindestarbeitsbedingungengesetz

(MiArbG)» (Законом предусмотрено, что особое правительственное

постановление может устанавливать минимальный размер

заработной платы для тех работников, доля которых не превышает

50% в определённых отраслях экономики);

 Гражданский кодекс Германии – «Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)»

(регулирование договора о предоставлении услуг – «Dienstvertrag»);

 Торговый кодекс Германии – «Handelsgesetzbuch» (регулирование

труда служащих «(Handlungsgehilfen»);

 Четвертая книга Кодекса социального права – «Viertes Buch

Sozialgesetzbuch» (регулирование незначительной занятости

работника «Geringfügige Beschäftigung»).

 Закон о конституции предприятия – «Betriebsverfassungsgesetz»

(Предусмотрены нормы, в соответствии с которыми, на предприятии

с более чем 5 работниками может быть избран Совет предприятия,

который представляет интересы наёмных работников перед

работодателями);

 Закон о равном обращении – «Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz»

(обеспечение защиты от дискриминации в трудовых отношениях);

 другие нормативно-правовые акты.

Необходимо отметить, что коллективное трудовое право представлено

такими нормативно-правовыми актами как:

 Закон о конституции предприятия – «Betriebsverfassungsgesetz»;

 Закон о праве участия (представителей наёмных работников) в

управлении предприятием – «Mitbestimmungsgesetz»;

 Гражданский кодекс Германии – «Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)»;

 Закон о порядке заключения коллективных (трудовых) договоров –

«Tarifvertragsgesetz».

138

Индивидуальное трудовое право представлено такими нормативно-

правовыми актами как:

 Гражданский кодекс Германии – «Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)»

(§§ 611–630 регулируют аспекты, связанные с заключением,

действием договора о предоставлении услуг – «Dienstvertrag»);

 Закон о неполной или временной трудовой занятости – «Teilzeit- und

Befristungsgesetz» (Законом устанавливается ограничения по сроку

работы, §14(2));

 Закон о передаче работника – «Arbeitnehmerüberlassungsgesetz»

(Закон предусматривает нормы, которые регулируют аутсорсинг

работника)

 Закон об отпусках – «Urlaubsgesetz» (в соответствии с данным

законом, каждый работник (в том числе, работник, который занят

частично) имеет право на отпуск).

Право трудового процесса охватывает такие нормативно-правовые

акты как:

 Закон о судах по трудовым спорам – «Arbeitsgerichtsgesetz»;

 Гражданский процессуальный кодекс – «Zivilprozessordnung».

Важно добавить, что немецкое законодательство (как и нормы законов

в Великобритании) в отношении защиты трудовых прав согласовано с

правом Европейского союза, в частности, правовые нормы действуют в

соответствии с такими Директивами как:

 Директива 98/59/ЕС (нормы обеспечивают снижение негативных

последствий массовых увольнений) – ранее действовала Директива

75/129/ЕЭС (нормы регулируют защиту прав работников во время

реструктуризации компании);

 Директива 92/56/ЕЭС (вносит изменения в Директиву 75/129/ЄЕС

о сближении законов государств-членов, касающихся коллективных

сокращений рабочей силы);

139

 Директива 77/187/ЕЭС (данная Директива регулирует вопросы,

связанные с защитой прав работников при передаче предприятия

или части предприятия);

 Директива 80/987/ЕЭС (предусматривает нормы, которые

обеспечивают защиту наёмных работников в случае

неплатёжеспособности работодателя).

В Германии важную роль занимают коллективные трудовые договоры.

Как нами установлено, Конституцией Германии гарантировано право для

работодателей и работников создавать объединения, союзы, коалиции.

Положения коллективных трудовых договоров отличаются в зависимости от

территории их заключения, сферы деятельности работодателя.

Как считает О.А. Шевченко, в Германии отсутствует единый закон о

правовом регулировании спорта в целом, а также закон о трудовых

отношениях субъектов спорта146.

Как О.А. Шевченко добавляет, на спортсменов распространяются

нормы трудового права, их права приравнивают к правам работников в

соответствии с законодательством Германии.

При этом, важно отметить, что:

 Конституция Германии (или Основной закон Германии) устанавливает

нормы об общей свободе действий, свободе создания ассоциаций,

свободе выбора профессии.

 Нормы гражданского права («Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)») и Закон

об ассоциациях Германии («Vereinsgesetz») регулируют трудовые

отношения между спортивными федерациями и спортсменами.

В отличие от права Великобритании, в Германии отсутствует

закреплённое в законодательстве определение понятия «работник». В

Торговом кодексе Германии («Handelsgesetzbuch») указаны критерии, на

146 Шевченко О.А. Международное и сравнительное трудовое право в сфере профессионального спорта.

Монография. – «Издательство «Проспект», 2014. – Ч.2. – 145 с.

140

основании которых разграничивается труд наемного работника от лиц,

работающих самостоятельно. Особенностью в немецком законодательстве

является установление того, что работник теряет суверенитет над

собственным временем147.

Считаем, что правовое регулирование труда спортсменов в Германии

можно изобразить следующим образом (Рисунок 2.1):

Рисунок 2.1 – Правовое регулирование труда спортсменов в Германии

В Германии трудовой договор устанавливает и закрепляет трудовые

отношения между работодателем и работником.

В этом государстве данный договор урегулирован нормами

Гражданского кодекса Германии.

В Гражданском кодексе Германии («Bürgerliches Gesetzbuch, BGB»)

содержатся положения о:

 характере трудовой деятельности;

 территории выполнения работы;

 размере заработной платы;

147 Там же.

Трудовое законодательство

Германии

Труд спортсмена

141

 продолжительности отпуска (оплачиваемого);

 сроках предупреждения об увольнении;

 условиях труда и др.

При этом условия трудового договора не могут ставить работника в

менее выгодные условия, чем это предусмотрено коллективными договорами,

которые действуют в:

 определённом регионе,

 определённой сфере деятельности работодателя;

 или на конкретном предприятии.

Также менее благоприятные условия для работника не могут быть

установлены трудовым договором, чем это предусмотрено трудовым

законодательством Германии148.

Таким образом, в Германии регулирование деятельности спортсмена

осуществляется в рамках гражданского законодательства.

Важно отметить, что вопрос об отраслевой принадлежности

регулирования деятельности спортсменов, вставший на повестке дня

российского законодателя, является весьма сложным и сегодня. В

соответствии с Федеральным законом от 28 февраля 2008 года №13 –

Федерального Закона «О внесении изменений в трудовой кодекс Российской

Федерации» Трудовой кодекс РФ был дополнен Главой 54.1 «Особенности

регулирования труда спортсменов и тренеров». Несмотря на это уже

длительное время не утихают споры о том, нормами какой отрасли права

регулировать деятельность спортсмена. Причём, «борьба» трудового и

гражданского права осложняется и дуализмом двух блоков норм,

оказывающих самое непосредственное влияние на деятельность спортсмена:

актов международных и национальных спортивных федераций, с одной

148 Основы трудового законодательства Германии // Профессионалы. 2009. URL:

http://professionali.ru/Soobschestva/yuridicheskie_i_buxgalterskie_uslugi_v_evrope/osnovy_trudovogo_zakonodate

lstva_germanii/ (дата обращения: 13.06.2014).

142

стороны, и законодательства РФ, с другой.

Несмотря на принятие главы 54.1 Трудового кодекса РФ, в российской

правовой науке по сей день существует несколько точек зрения о том,

нормами какой отрасли права регулировать труд спортсмена :

‾ приоритет трудового права. Труд спортсмена должен регулироваться

только трудовым правом, как это было указано в Законе о спорте 1999

года;

‾ приоритет гражданского права. Отношения профессиональных

спортсменов со спортивными клубами необходимо регулировать

только нормами гражданского права. Представители этого направления

ссылаются на опыт англосаксонской системы права и утверждают, что

ни один институт трудового права не может адекватно работать в

профессиональном спорте. Некоторые юристы при этом предлагают

констатировать отсутствие трудовой функции у спортсмена и в силу

специфики спорта отсутствие получения прибыли в качестве главного

мотива их труда. Поэтому они предлагают урегулировать деятельность

профессиональных спортсменов совершенно особым образом -

аналогично деятельности адвокатов и нотариусов, отдельным законом

с предоставлением им особого льготного налогового режима;

‾ компромиссная позиция, допускающая регулирование труда

спортсменов альтернативно либо трудовым договором, либо

гражданско-правовым договором.

Так, например, по мнению В.П. Васькевича, отношения между

основными субъектами профессиональных спортивных отношений

(спортсменами-профессионалами и профессиональными спортивными

клубами) могли регулироваться при помощи либо гражданско-правовых,

либо трудовых, либо смешанных договоров .

На наш взгляд, безусловный приоритет в регулировании деятельности

спортсменов в командных и лично-командных видах спорта должен быть

143

отдан трудовому договору и трудоправовому регулированию, так как:

 отношения между работодателем и спортсменом по своей сущности и

правовой природе являются трудовыми, так как спортсмен, исходя из

статьи 15 Трудового кодекса РФ, лично выполняет за плату

определённую трудовую функцию при подчинении действующим у

клуба правилам внутреннего трудового и распорядка и обеспечении

работодателем условий труда. В данном случае особое внимание

следует обратить на признаки, отграничивающие трудовое право от

гражданского: а) личное выполнение спортсменом трудовой функции

(подготовки и участия в соревнованиях) б) постоянный характер труда

спортсмена и выполнение трудовой функции на регулярной основе,

отсутствие у спортсмена конкретного задания, для которого

заключается договор в) подчинение спортсмена правилам внутреннего

трудового распорядка, спортивному режиму, установленных

работодателем г) регулярность выплаты заработной платы.

 спортсмены должны быть юридически защищены. а) Злоупотребления

со стороны работодателя: на основании гражданско-правового

договора работодатель имеет право назначить спортсмену выплату

(неустойка, штраф, пеня) за недостижение спортивного результата

(поражение, невыход в следующую стадию и так далее). По трудовому

договору спортсмен может нести материальную ответственность

только за прямой действительный ущерб. Б) На спортсмена как на

работника должны распространяться гарантии и компенсации, как

предусмотренные общими положениями Трудового кодекса РФ

(обязательное социальное страхование, гарантии от необоснованного

отказа в заключении трудового договора, ежегодные оплачиваемые

отпуска и т.д.), так и установленные Главой 54.1 (дополнительное

медицинское страхование, материально-техническое обеспечение,

ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска и т.д.). Эта

144

необходимость связана с повышенным риском получить травму,

ранним профессиональным старением спортсмена.

Таким образом, осуществлен анализ законодательства Германии к

правому регулированию трудовых отношений, в том числе, в сфере спорта,

исследована правовая действительность в России в отношении

регулирования трудовых отношений между профессиональным спортсменом

и его работодателем.

Выводы к Главе 2:

1. Осуществлён анализ законодательства Великобритании о

регулировании трудовых отношений спортсменов. Выявлен фактор

контроля как определяющий дифференциацию в правовом

регулировании труда спортсменов. Например, судья Брамвелл

(Bramwell) в деле Yewens v. Noakes указал, что служащий (слуга)

(«servant») является лицом, которое исполняет команды его хозяина

(владельца) («master») по поводу того, как должна быть выполнена

работа. Судья Фаревелл (Farewell) опроверг данный аргумент,

ссылаясь на собственные рассуждения о том, что многие

трудящиеся проявляют (демонстрируют) свои навыки, как и

футбольные игроки, но трудящиеся также должны выполнять

указания владельца («master»).

В Великобритании признано, что футбольный игрок должен

подчиняться требованиям (инструкциям) капитана команды, в

рамках найма («employment») лица как футбольного игрока.

Футбольный игрок соглашается выполнять детальные инструкции и

подчиняться указаниям капитана. «Фактор контроля» действует для

определения вида договора, на основании которого лицо работает:

то ли лицо работает в соответствии с договором по оказанию услуг

(«contract for services»), то ли – трудовым договором в рамках права

занятости («contract of employment», «employment contract»).

145

4. Считаем, что с членами сборных команд трудовые договора

должны именно Федерации, так как в соответствии с текстом

статьи 16 Федерального закона «О физической культуре и спорте»

обеспечение подготовки спортивных сборных команд РФ по

соответствующим видам спорта является обязанностью Федерации.

5. Установлено, что в Трудовом кодексе РФ отсутствуют нормы о

медиации, что позволяет сделать вывод о том, что современное

трудовое законодательство не закрепляет этот новый

прогрессивный способ внесудебного разрешения споров. Так,

такие акспекты медиации как конфиденциальность (согласно

Федеральному Закону № 193-ФЗ), которая состоит из

неразглашения данных (третьим лицам; другой стороне спора).

Данные положения в ТК отсутствуют. В связи с чем, предлагается

внести соответствующие изменения в ТК РФ. Также нужно

добавить, что медиация применяется на всех этапах спора, в том

числе во время рассмотрения спора судом - все зависит от

усмотрения сторон.

1. Выявлено, что медиация в Великобритании применяется для

разрешения спортивных трудовых споров так как: а) более

быстрый, дешёвый, менее стрессовый способ разрешения споров

для всех сторон такого спора; б) риск любого конфликта

заключается в возможности его эскалации. Медиация позволяет

выработать план, по которому возможно разрешение конфликта; в)

возможность медиатора иметь доступ к общению

непосредственных участников конфликта (в том числе в

спортивных спорах); г) рассмотрение споров при помощи

медиации может быть коммерчески выгодно; д) использование

профессиональной помощи медиатора содействует в проведении

диалога и не является признанием того, что стороны спора

146

являются плохими переговорщиками, а, скорее, является

признанием того, что улучшение динамики спора увеличивает

перспективы получения удовлетворительного результата для

обеих сторон, когда двусторонние переговоры зашли в тупик.

6. Доказано, что спортивный медиатор более эффективен, чем

комиссия по трудовым спорам (для индивидуальных споров — ст.

384-388 ТК РФ) или посредник и трудовой арбитраж (для

коллективных трудовых споров – ст. 403-404 ТК РФ).

Так, в отличии от рассмотрения спора в комиссии по трудовым

спорам, во время осуществления медиации спортивный медиатор

обеспечивает интересы обеих сторон спора. Соглашение о

применении медиации предусматривает рассмотрение и

урегулирование спора на основе добровольного обоюдного

согласия сторон. Целью медиатора является именно помочь

сторонам спора достигнуть взаимное выгодное решения (тогда как,

роль посредника, например, помочь сторонам спора с

привлечением собственной позиции по рассматриваемому

вопросу). Медиатор является независимым физическим лицом,

что обеспечивает объективность и беспристрастность во время

рассмотрения спора, а также во время вынесения решения.

Конфиденциальность рассмотрения спора медиатором

способствует: а) раскрытию истинных мотивов поведения каждой

из сторон, что стало причиной спора, б)открытому

формулированию сторонами их позиций, для дальнейшего

достижения компромисса. Личное присутствие спортсмена во

время рассмотрения спора спортивным медиатором (в сочетании с

принципом конфиденциальности) обеспечивает участие

спортсмена в рассмотрении спора.

7. Осуществлён сравнительный анализ положений о рассмотрении

147

споров при помощи процедуры медиации (Федеральный закон №

193-ФЗ) и споров при содействии посредника (Трудовой кодекс

РФ). Коллективные трудовые споры рассматриваются с

привлечением посредника. Процедура медиации не применяется к

коллективным трудовым спорам, если такие споры затрагивают

или могут затронуть права и законные интересы третьих сторон

(которые не учувствуют в рассмотрении спора при помощи

процедуры медиации), или публичные интересы.

В отличии от рассмотрения спора посредником, урегулирование

спора с привлечением медиатора направлено на защиту прав

каждого отдельного спортсмена. Соглашение о применении

медиации способствует рассмотрению и урегулированию спора на

основе добровольного обоюдного согласия сторон, среди которых

один спортсмен и работодатель.

Целью медиатора является именно помощь сторонам спора

достигнуть взаимное выгодное решения (тогда как, роль

посредника, например, помочь сторонам спора с привлечением

собственной позиции по рассматриваемому вопросу). Медиатор

является независимым физическим лицом, что обеспечивает

объективность вынесенного решения. Во время осуществления

процедуры медиации ставится задача, как можно максимально

содействовать достижению сторонами спора взаимного выгодного

решения.

9. Осуществлён сравнительный анализ положений о рассмотрении

споров при помощи процедуры медиации (Федеральный закон №

193-ФЗ) и содействии трудовым арбитражем (Трудовой кодекс

РФ). Во-первых, трудовой арбитраж рассматривает коллективные

трудовые споры. Тогда как процедура медиации не применяется к

коллективным трудовым спорам, если такие споры затрагивают

148

или могут затронуть права и законные интересы третьих сторон

(которые не учувствуют в рассмотрении спора при помощи

процедуры медиации), или публичные интересы. В отличии от

урегулирования спора в трудовом арбитраже, урегулирование

спора с привлечением медиатора сконцентрировано на защите

прав каждого отдельного спортсмена. Соглашение о применении

медиации способствует рассмотрению и урегулированию спора на

основе добровольного обоюдного согласия сторон: спортсмен и

работодатель. Вне зависимости от того, учитывает ли решение

трудового арбитража интересы обеих сторон, его решение должно

быть выполнено. Целью медиатора является именно помочь

сторонам спора достигнуть взаимное выгодное решения (тогда как,

роль посредника, например, помочь сторонам спора с

привлечением собственной позиции по вопросу, который

рассматривается).

Медиатор как независимое физическое лицо обеспечивает

объективность вынесенного решения.

Процедура медиации не только направлена на разрешение спора,

но и на максимальное содействие достижению сторонами спора

взаимного выгодного решения.

Конфиденциальность рассмотрения спора обеспечивает:

раскрытие мотивов поведения каждой из сторон, что стало

причиной спора, открытое формулирование сторонами их позиций

для достижения компромисса.

149