§ 4. Проблемы квалификации незаконного приобретения, хранения и сбыта наркотических средств и вопросы совершенствования уголовного законодательства, определяющего ответственность за указанные деяния

У практиков вызывает затруднения квалификация деяний, выразившихся в совершении незаконного приобретения, хранения, перевозки, изготовления и переработки наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов в целях сбыта. Иногда такие действия квалифицируются как приготовление к сбыту по ч.1 ст. 30 и чЛ ст. 228¹ УК РФ. Однако в большинстве исследованных нами случаев деяния виновных, даже при наличии признаков, свидетельствующих о последующей цели сбыта, оцениваются в конечном итоге по ст.228 УК. Для того, чтобы исключить двусмысленность в толковании, предлагаем предусмотреть ответственность за незаконное приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств в целях сбыта в диспозиции ч.З ст. 228 УК РФ. При этом, чтобы избежать неоправданной громоздкости в названии статьи 228-1 УК РФ, изменить ее название на «Незаконный оборот наркотических средств»^[189].

В предверии принятия Закона от 08.12.2003 г. № 162, в литературе было высказано мнение о том, что действия но незаконному наркообороту, в соответствии с их общественной опасностью, следует группировать таким образом:

1) приготовление, хранение, перевозка и пересылка;

2) изготовление и переработка;

3) сбыт^{189 [190].}

Как видим, законодатель пошел иным путем, выделив в ст.228-1 УК ответственность за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, а в ст.228 - за иные незаконные действия с наркотиками. Видимо законодатель предпринял попытку устранить трудности в процессе доказывания цели сбыта. По нашему мнению, нынешняя редакция статей не совсем удачна. Употребляя термин «сбыт» в ч.І ст.228-1 УК, законодатель ставит его в один смысловой ряд с такими понятиями, как «производство», «пересылка».

Обратим внимание еще на одно несоответствие. Нам непонятна логика законодателя, который определил ответственность за пересылку в ч.1 ст.228-1 УК (наказание от четырех до восьми лет), а перевозку в ст.228 УК (максимальное наказание до трех лет лишения свободы). Получается, что тот, кто пересылает наркотик посылкой по почте — личность очень опасная (совершает тяжкое преступление), а тот, кто лично провозит такое же

количество наркотика того же вида представляет гораздо меньшую

191

опасность .

По нашему мнению, такое несоответствие должно быть устранено. В этом мы не одиноки. При опросе специалистов, большинство подметили такое несоответствие и 72% высказались о практической тождественности понятий «перевозка» и «пересылка»^{[191] [192]. Предлагаем следующую редакцию ч. 1 ст.228 УК.}

«Незаконные приобретение, хранение, перевозка, пересылка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере без цели сбыта»^{[193] [194] (Считаем, что санкция действующей редакции криминологически обоснована).}

Таким образом, считаем необходимым исключить из ст.228-1 УК ответственность за пересылку наркотических средств и психотропных

194

веществ .

Еще один проблемный вопрос видим в толковании квалифицирующего признака ч.2 ст.228-1 УК «группа лиц по предварительному сговору». Так, Игнатьев в сельской местности изготовил наркотические средства и собирался примерно одну десятую изготовленного сбыть в областном центре, а остальное оставить себе для собственного употребления. Для транспортировки наркотиков привлек Ивлиева, имевшего машину. В областном центре сбыл примерно половину от намеченного к реализации, поехал на другую «точку» для того, чтобы сбыть оставшееся запланированное к сбыту наркотическое средство. В этот момент сообщил Ивлиеву о цели своей поездки и своих планах по реализации наркотиков. Ивлиев уговорил его сбыть все имевшиеся наркотики, сообщив выгодные места сбыта.

При расследовании дела у следствия возник вопрос: следует ли вменять виновным квалифицирующий признак ч.2 ст.228-1 УК «группа лиц по предварительному сговору»? Если бы Ивлиев принял участие лишь в реализации намеченной партии наркотиков к сбыту (не составлявшего крупного размера), вопрос о применении указанного квалифицирующего признака не стоял бы. Поскольку сговор на совместную реализацию наркотиков возник уже в процессе такой реализации. В данном же случае, Игнатьев и Ивлиев совместно сбыли несравнимо больше наркотических средств, чем запланировал Игнатьев (в крупном размере). Рассматриваемый квалифицирующий признак так и не был вменен. В настоящее время дело передано в суд^[195]. Мы полагаем, что квалификация следствия являлась ошибочной. Исходим из того, что совместный сбыт всех имеющихся наркотических средств (вместо 1/10, как планировал Инатьев) существенно повышает опасность содеянного, качественно меняло содеянное. Хотя бы потому, что совместные действия по сбыту проводились в отношении наркотика, составлявшего крупный размер. Считаем, что обоих соучастников следовало признавать исполнителями при сбыте, совершенном в крупном размере группой лиц по предварительному сговору (п.п. «а», «б» ч.2 ст.228-1 УК).

Новые редакции рассматриваемых статей породили определенные трудности в разграничении изготовления наркотических средств (ст.228 УК) и их производстве.

¹¹¹ Большинство опрошенных нами специалистов (82%) отметили отсутствие различий между наркотическими средствами и психотропными веществами при квалификации преступных деяний.

144

но

производства^{[196] [197] [198]. Поскольку в настоящее время рассматриваемые деяния предусмотрены различными статьями, возникла необходимость их четкого разграничения. Так, авторы одного из комментариев к УК по прежнему считают эти понятия тождественными, но теперь понятие «производство» характеризуют признаком серийности . В принципе, мы согласны с таким определением «производства». Однако неминуемо возникают вопросы: что считать под «серийностью» производства, определять серийность по количеству отдельных актов изготовления и его длительности, по количеству произведенного либо как то иначе? Как при этом учитывать направленность умысла виновного? Если наркотик изготавливался для личного потребления, но неоднократно — имеется ли серийность либо речь идет о неоднократном изготовлении для последующего сбыта? Как соотнести термин «серийность» с традиционным термином уголовного права «системность», и «неоднократностью»? На ряд этих вопросов мы не нашли ответы в современной литературе. Тем не менее, они возникают перед правоприменителями и требуют своего решения.}

Видимо при решении поставленных вопросов следует опираться на этимологическое значение определения «серия/серийность» сложившееся в русском языке. Под таковым понимается нечто изготавливаемое достаточно большими партиями, в достаточно больших количествах . Существенным признаком серийности является ориентир изготовителя продукта не для собственного употребления, а для последующего сбыта.

В этой связи предлагаем свой вариант толкования термина «производство наркотических средств». Под таковым следует понимать незаконное кустарное либо промышленное системное (более трех раз) изготовление наркотических средств в особо крупном размере с целью последующего сбыта.

Дискуссионный характер имеет толкование смысла примечания ст.228 УК. Примечанием к ст. 228 УК РФ, в первой его части, предусмотрена поощрительная норма, раскрывающая условия освобождения от уголовной ответственности за преступные действия, предусмотренные указанной статьей. К таковым относятся: 1) добровольная выдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов органам власти; 2) активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов; изобличению лиц, их совершивших, обнаружение имущества, добытого преступным путем. Законом от 08.12.03 года в норму введено весьма своевременное дополнение, согласно которому отсутствует добровольность сдачи указанных предметов при их изъятии во время задержания лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. На необходимость такого дополнения, отсутствие которого позволяло виновным необоснованно уклоняться от уголовной ответственности, мы неоднократно указывали в своих работах^[199].

Не исключается возможность освобождения от уголовной ответственности лица, хотя и не сдавшего наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги в связи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшего раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем^[200]. Такие случаи возможны, когда, например, лицо непосредственно с наркотическими средствами, психотропными веществами либо их аналогами дело не имеет, но оказывает содействие в преступном манипулировании данными объектами^[201]. C таким подходом мы

согласны. В то же время следует в п.1 Примечания после слов «их аналоги и» добавить в скобках союз «или», что будет способствовать более точному выражению воли законодателя.

Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ либо их аналогов по смыслу закона подразумевает выдачу лицом этих объектов по своей личной инициативе представителям власти, при реальной возможности распорядиться ими иным образом^[202].

Лицо может считаться активно способствовавшим раскрытию либо пресечению вышеуказанных преступлений лишь в случае, если оно прямо указывает на источники и обстоятельства распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, на места и способы сокрытия ценностей, полученных от их незаконного оборота, помогает в установлении лиц, занимающихся наркобизнесом, а также оказывает необходимую помощь в процессуальном закреплении сообщаемых им сведений. Полученные при этом данные подлежат проверке, и только в случае их подтверждения к лицу могут быть применены положения вышеназванного примечания.

Обратим внимание, что в ст.228-1 УК отсутствует поощрительная норма. Считаем, что подобная поощрительная норма должна быть введена и в ст.228-1 УК. Во-первых, она будет являться важным подспорьем в преодолении незаконного наркооборота. Во-вторых, ее роль представляется важной в специальной превенции рассматриваемого преступления. Возможные возражения о том, что деяния, предусмотренные ст.228-1 УК, гораздо опасней деяний, предусмотренных в ст.228 УК, и поэтому нецелесообразно вводить поощрительную норму в ст.228-1 УК, по нашему мнению, не могут быть приняты во внимание. Хотя бы потому, что в отношении иных, более опасных преступлений, подобные поощрительные нормы существуют^[203].

Рассмотрим далее вопрос о «малозначительности» применительно к незаконному обороту наркотических средств. Данный вопрос актуален в настоящее время при уголовно-правовой оценке деяний, подпадающих под действие ст.228-1 УК. На практике далеко не редки случаи, когда размер изъятого наркотического средства настолько мал, что его едва хватает на предварительное исследование специалистом, который выдает справку и подтверждает изъятие наркотика. Однако проведение экспертизы уже невозможно. Надо полагать, именно в таких случаях следует руководствоваться положениями ч.2 ст.14 УК. Другая ситуация: установлено, что пересылалась «неполная» доза наркотического средства. И в этом случае целесообразно руководствоваться той же статьей. Однако считаем, что сбыт наркотического средства, хотя и не составляющий разовой дозы, должен влечь уголовную ответственность в виду особой опасности этого деяния^{[204] [205]. В этой связи считаем неправильным практику некоторых территориальных органов, которые отказывают в таких случаях в возбуждении уголовных дел на основании ч.2 ст.14 УК в виду малозначительности деяния .}

В заключение не можем не высказать своего отношения к положению Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162, в соответствии с которым исключен пункт «г» ч.1 ст.97 УК, который являлся основанием для применения принудительных мер медицинского характера к лицам, совершившим преступления и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма и наркомании. Считаем данное положение несвоевременным и криминологически неоправданным. Наши доводы таковы:

Наркомания - болезнь, которая крайне тяжело поддается лечению. Требует создания специальных условий. Главным образом, изъятия наркомана из той социальной среды в которой он находился. В этом смысле для лечения наркомана, особенно лишенного свободы, создавались достаточно благоприятные условия.

Особенность этой болезни в том, что сам наркоман осознает наличие у него заболевания лишь на последних стадиях развития болезни, когда он, как правило, не способен уже противиться ее протеканию^[206].

Возможный контрдовод о том, что лечение заболевания есть частное дело индивида в данном случае считаем несостоятельным. Их лечение не может быть только их частным делом, поскольку наркомания серьезно угрожает всему обществу, генофонду нации. Представим, что по улицам г.Москвы разгуливает больной холерой, но его не трогают, поскольку он не желает лечиться. Не правда ли - абсурдная ситуация?

Конечно же, мы осознаем, что ввиду ограниченности настоящей работы, не охватили и малой части тех проблем, возникающих при квалификации деяний, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. В данном параграфе старались разнопланово отразить различные аспекты проблем, связанных с уголовно-правовой оценкой. Показали их наличие, а также то, что они настоятельно требуют своего разрешения дальнейшими исследованиями.

Подводя итог настоящему параграфу отметим.

1. Вопросы точной квалификации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств далеко не просты. По тем либо иным ее аспектам в науке уголовного права и правоприменителями высказаны неоднозначные мнения. По ряду позиций нами высказаны собственные суждения.

2. C целью совершенствования рассматриваемых норм, внесли ряд предложений. Так, считаем, что общественная опасность пересылки наркотического средства, если она совершена без цели сбыта, ничуть не больше, чем общественная опасность деяний, предусмотренных ст.228 УК. В связи с этим предлагаем деяние в виде «пересылки наркотических средств» исключить из ст.228-1, предусмотрев ее в диспозиции ч.1 ст.228 УК.

3. Предлагаем термин «производство наркотических средств» определять как незаконное кустарное либо промышленное системное (более трех раз) изготовление наркотических средств в особо крупном размере с целью последующего сбыта.

4. Считаем, что следует восстановить в уголовном законе исключенный ранее пункт «г» ч.1 ст.97 УК, который являлся основанием для применения принудительных мер медицинского характера к лицам, совершившим преступления и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма и наркомании.

5. Внесено предложение по редакционному уточнению примечания ст.228 УК, а также предложение о введении поощрительной нормы в отношении лиц, деяния которых подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ст.228-1 УК.

6. C учетом всех вышеуказанных предложений составы преступлений, предусмотренные ст.ст. 228 и 228-1 УК РФ должны выглядеть следующим образом:

"Статья 228. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, пересылка, изготовление, переработка наркотических средств или психотропных веществ.

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, пересылка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств ши психотропных веществ в крупном размере -

наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей ши в размере заработной платы ши иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.

2. Те же деяния, совершенные в особо крупном размере, -

наказываются лишением свободы на срок от трех до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей ши в размере заработной платы ши иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, если они совершены в целях сбыта, -

наказываются лишением свободы на срок от трех до восьми лет.

Примечания. !.Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и (или) активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ ши их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ ши их аналогов изъятие указанных средств, веществ ши их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

2. Крупным размером в настоящей статье, а также в статьях 228¹ и 229 настоящего Кодекса признается количество наркотического средства, психотропного вещества ши их аналога, превышающее размеры средней разовой дозы потребленш в пять и более раз, а особо крупным размером - в двадцать пять и более раз. Размеры средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228¹ и 229 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации".

"Статья 228¹. Незаконный оборот наркотических средств

1. Незаконные производство ши сбыт наркотических средств, психотропных веществ -

наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет.

2. Те же деяния, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) в крупном размере;

в) лицом, достигшим восемнадцатшетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего, -

наказываются лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей ши в размере заработной платы ши иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:

а) организованной группой;

б) лицом с использованием своего служебного положения;

в) в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста;

г) в особо крупном размере, -

наказываются лишением свободы на срок от восьми до двадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.