Правовые условия для использования концепции восстановительного правосудия в деятельности адвоката

Отдельным направлением в организации и проведении медиации является использование данной процедуры при урегулировании уголовно-правовых конфликтов, то есть конфликтов между лицом, совершившим преступление, и лицом, потерпевшим от преступле­ния.

и жертвой при наличии предпосылок для организации примири­тельнойвстречи между ними. Медиация по уголовно-правовым конфликтам ориентирована на восстановление состояния, имев­шего место до совершения преступления, и осуществляется в рамках особой гуманитарной практики, известной как «восстано­вительное правосудие». В настоящей работе рассматриваются во­просы использования концепции восстановительного правосудия в деятельности адвоката и участия адвоката в проведении медиа­ции между сторонами уголовного судопроизводства, под которы­ми здесь и далее имеются в виду подозреваемый/обвиняемый и потерпевший.

Основной смысл концепции восстановительно­го правосудия. Альтернативой карательному разрешению уголовно-правовых конфликтов государством является так на­зываемое «восстановительное правосудие» (англ.“restorative justice” ^[210]). В отличие от уголовного судопроизводства, основан­ного на властных отношениях между государством и лицом, со­вершившим преступление, в рамках концепции восстановитель­ного правосудия в центре внимания находятся отношения между потерпевшим (жертвой) и правонарушителем (преступником), их интересы ^[211]. В результате основными участниками решения проблемы совершенного преступления становятся не государ­ство и правонарушитель, а правонарушитель и потерпевший.

В связи с этим реакция на преступление с позиции необходи­мости справедливого наказания виновного заменяется приори­тетом примирения сторон уголовно-правового (криминального) конфликта и заглаживания причиненного потерпевшему вреда.

Целями восстановительного правосудия являются:

- психологическое исцеление жертвы и возмещение жертве ущерба, понесенного в результате преступления; а также

- исправление (ресоциализация) лица, совершившего пре­ступное посягательство, принятие им на себя ответствен­ности за содеянное и искупление им своей вины путем при­мирения с жертвой и заглаживания причиненного жертве вреда ^[213].

Под примирением необходимо понимать как саму процедуру урегулирования уголовно-правового конфликта его сторонами, так и итоговый положительный результат такой процедуры, вы­ражающийся в прощении потерпевшим правонарушителя и до­стижении ими соглашения относительно заглаживания вреда.

Как следствие, реализация концепции восстановительного правосудия осуществляется путем проведения примирительных переговоров между потерпевшим и правонарушителем. При этом с учетом особой правовой природы, сложности и напря­женности отношений сторон к участию в таких переговорах, как правило, привлекается посредник, то есть переговоры проходят в форме медиации между жертвой и преступником (англ.“victim­offender mediation” ^[214]). Можно сказать, что медиация является процедурной основой и ведущим, центральным элементом прими­рительной технологии в рамках концепции восстановительного правосудия^[215].

Примирение с потерпевшим в российском уголов­ном праве и процессе. В России реализация концепции вос­становительного правосудия возможна в рамках таких уголовно­процессуальных институтов, как:

- примирение сторон по делам частного обвинения - ч.

ч. 5 ст. 319 УПК РФ ^[216];

- примирение сторон по делам частно-публичного и публич­ного обвинения о преступлениях небольшой и средней тяже­сти - ст. 25 УПК РФ, ст. 76 УК РФ ^[217].

Ключевой особенностью примирения сторон уголовно­правового конфликта, определяющей его отличие от примире­ния по другим юридическим конфликтам, является не просто урегулирование сторонами противоречий, но прощение потер­певшим лица, совершившего в отношении него преступление.

Без такого прощения криминальный конфликт нельзя счи­тать урегулированным и прекратившимся, а преступника - ис­купившим свою вину перед жертвой.

В качестве возможного уголовно-правового последствия примирения с потерпевшим и заглаживания причиненного по­терпевшему вреда в законе указано освобождение лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, от уголовной ответственности (ст. 76 УК РФ ^[218]). В связи с этим воз­можным уголовно-процессуальным последствием примирения сторон по делам частно-публичного и публичного обвинения небольшой или средней тяжести, совершенным лицом впервые, является прекращение уголовного дела по заявлению потерпев­шего или его законного представителя (ст. 25 УПК РФ). По делам частного обвинения примирение сторон и поступление от них со­ответствующих заявлений влечет за собой обязанность мирового судьи прекратить производство по уголовному делу (ч. 5 ст. 319

УПК РФ). Таким образом, примирение подозреваемого или обвиняе­мого с потерпевшим представляет собой альтернативу уголовному судопроизводству^[219].

Как следует из содержания норм ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ, к условиям освобождения от уголовной ответственности и пре­кращения уголовного дела частно-публичного или публичного обвинения в связи с примирением с потерпевшим относятся:

- совершение преступления впервые;

- совершение преступления небольшой или средней тяжести;

- примирение с потерпевшим;

- заглаживание причиненного потерпевшему вреда (факульта­тивное условие) ^[220].

На основании ч. 2 ст. 20, ч. 5 ст. 319 УПК РФ единственным условием прекращения уголовного дела частного обвинения в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым является сам факт примирения сторон. Каких-либо дополнительных условий (совершение преступления впервые, заглаживание причиненного вреда) законом не установлено.

Российское законодательство предусматривает примирение как право подозреваемого/обвиняемого и потерпевшего, но не как специально организуемую процедуру. В УК РФ и УПК РФ содержится

понятие «примирение», но не содержится понятий «посредничество» или «медиация». Однако без проведения специальной примиритель­ной процедуры примирение между сторонами криминального кон­фликта, разделенными враждой и противоположными интересами, нередко становится затруднительным, иногда даже невозможным. Концепция восстановительного правосудия заключает в себе необходи­мые механизмы реализации права сторон на примирение^[221].

По сведениям Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации в 2009 г. количество лиц, в отношении ко­торых уголовные дела были прекращены в связи с примирением с потерпевшим, составило 217 045 ^[222], в 2010 г. аналогичный по­казатель составил 210 667 лиц ^[223]. При этом указанное основание оказалось наиболее применяемым по сравнению с другими осно­ваниями прекращения уголовных дел: 79% лиц от общего числа лиц, в отношении которых уголовные дела были прекращены, - в 2009 г. и 80% - в 2010 г. ^[224]Приведенные статистические показатели свидетельствуют о том, что институт примирения сторон являет­ся относительно востребованным.

Развитию, улучшению и расширению примирительной (восста­новительной) практики может значительно способствовать рас­пространение и правильное проведение медиации по уголовно­правовым конфликтам.

Использованию медиации между пострадавшим и правонару­шителем посвящена специальная Рекомендация Комитета минист­ров Совета Европы от 15.09.1999 г.

Стоит обратить внимание, что в соответствии с ч. 4 ст. 1 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулиро­вания споров с участием посредника (процедуре медиации)» ис­пользование медиации возможно применительно к спорам, рас­сматриваемым в порядке гражданского судопроизводства в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. При этом законодатель не только не предусматривает, но и, получается, формально ис­ключает использование медиации при урегулировании уголовно­правовых конфликтов, далеко не все из которых сопровождаются предъявлением гражданского иска. Однако подобное ограниче­ние трудно признать обоснованным. Учитывая указание в уголов­ном и уголовно-процессуальном законодательстве на возмож­ность примирения с потерпевшим и связанные с этим правовые последствия, представляется, что содержание нормы ч. 4 ст. 1 зако­на о медиации и отсутствие в УК РФ и УПК РФ прямого упоминания о медиации не может и не должно исключать право на проведение данной процедуры по уголовно-правовым конфликтам.

Деятельность адвоката и возможность примирения сторон уголовного судопроизводства. Адвокат является одним из основных субъектов уголовного процесса. Согласно ч. 1 ст. 45, ч. 2 ст. 49, ч. 1 ст. 55 УПК РФ адвокаты могут участвовать в уголовном судопроизводстве в качестве представителей потер­певшего, гражданского истца и частного обвинителя, в качестве защитников подозреваемого и обвиняемого, а также в качестве

представителей гражданского ответчика. При этом, за исключени­ем производства у мирового судьи, защитником подозреваемого и обвиняемого может быть только адвокат. Осуществление уго­ловного судопроизводства требует участия в нем адвоката, если только подозреваемый или обвиняемый не отказался от защитни­ка и такой отказ не противоречит правилам о необходимости обя­зательного назначения защитника органами дознания, органами предварительного следствия или судом (ст.

В рамках анкетирования, проведенного автором настоящей работы, из 120 опрошенных адвокатов 91 адвокат (76%) ответил, что ему доводилось вести уголовные дела, по которым подозреваемым (обвиняемым) и/или потерпевшим делались попытки к примире­нию. При этом 92 опрошенных адвоката (77%) считают, что адвокаты могут выполнять важную роль в примирении сторон и эффективно способствовать урегулированию уголовно-правового конфликта.

Действуя в качестве защитника или представителя по уго­ловному делу, адвокат принимает активное участие в формирова­нии позиции доверителя и способствует удовлетворению закон­ных интересов доверителя при помощи любых не запрещенных способов и процедур.

Оказание адвокатом юридической помощи по уголовному делу включает в себя информирование доверителя о его праве на при­мирение с другой стороной криминального конфликта, разъяснение доверителю сущности, содержания, условий и порядка проведения примирительных процедур, а также возможных правовых последст­вий примирения с жертвой или лицом, совершившим преступление.

Стоит отметить, что адвокат, являясь защитником или пред­ставителем, часто словно вживается в положение своего дове­рителя, достаточно тесно общается с ним, получает от него со­кровенную информацию, переживая вместе с доверителем все производство по уголовному делу. Нередко именно адвокат луч­ше, чем кто бы то ни было, понимает психологическое состояние и потребности доверителя. Это позволяет адвокату определить предпосылки для проведения примирительной процедуры и эф­фективно способствовать доверителю в примирении с другой стороной криминального конфликта.

Необходимыми условиями проведения примирительной процедуры между преступником и жертвой являются:

- с одной стороны, признание преступником своей вины в со­деянном, принятие им на себя определенной ответственнос­ти за произошедшее и его желание искупить вину;

- с другой стороны, согласие и готовность жертвы преступле­ния вступить в контакт, начать диалог с преступником, раска­ивающимсяв совершенном деянии и желающим прощения ^[226].

Принципиально важно учитывать, что примирительные про­цедуры (медиация) не направлены на определение виновности. В п. 14 части IV Приложения к вышеупомянутой Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 15.09.1999 г. № R (99) 19 специально указано, что «участие в медиации не должно исполь­зоваться при дальнейшем разбирательстве дела в качестве до­казательства признания вины». Примирительные процедуры по уголовно-правовым конфликтам имеют своим назначением пре­доставление преступнику возможности объясниться и покаяться перед жертвой, предоставление жертве возможности рассказать о своих страданиях и потерях преступнику и получить от него изви­нения, а также заключение сторонами соглашения о размере, фор­ме, условиях и порядке заглаживания причиненного жертве вреда. Это обусловлено целями восстановительного правосудия.

Если подозреваемый/обвиняемый публично или в конфиденци­альном разговоре с адвокатом не скрывает своей вины в совер­шении преступления, признается в том, что испытывает угрызения совести в связи с преступным поведением, то адвокату-защитнику по долгу профессии следует сообщить ему о возможности примирения.

Такие действия адвоката приобретают дополнительную зна­чимость в свете отсутствия в УПК РФ положений, непосредственно предусматривающих обязанность суда (за исключением мирового судьи), следователя или дознавателя разъяснить подозреваемому/ обвиняемому право на примирение с потерпевшим. При выраже­нии доверителем желания объясниться с потерпевшим и попытать­ся загладить причиненный преступлением вред адвокату также не­обходимо объяснить доверителю особенности инициирования, организации и проведения примирительных процедур, предусмот­ренные законодательством условия освобождения от уголовной ответственности и прекращения уголовного дела в связи с прими­рением сторон.

В ситуации, когда освобождение от уголовной ответственности и прекращение уголовного дела частно-публичного или публичного обвинения не могут быть осуществлены, так как преступление не яв­ляется впервые совершенным либо является тяжким или особо тяж­ким, адвокат-защитник должен разъяснить подозреваемому/обви- няемому следующие возможные уголовно-правовые последствия попыток к примирению и заглаживанию вреда:

- смягчение наказания в связи с добровольным возмещением имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иными действиями, направленными на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в связи с поведением виновного, свидетельствующим о существенном уменьшении степени общественной опасности преступления (ст. 64 УК РФ);

- условное осуждение (ст. 73 УК РФ).

Применение судом приведенных правил УК РФ возможно также в случае не согласия потерпевшего на примирение, несмо­тря на предпринятые подозреваемым/обвиняемым усилия, или в случае отказа по какой-либо причине суда, следователя или до­знавателя прекратить уголовное дело частно-публичного или публичного обвинения в связи с примирением сторон.

В рамках консультирования адвокату стоит специально указать подозреваемому/обвиняемому, что даже при не достижении примирения или не прекращении уголовного дела попытки по­лучить прощение и загладить причиненный преступлением вред окажут положительное влияние на его положение.

Более того, адвокату целесообразно также объяснить по- дозреваемому/обвиняемому, что совершение действий, направ­ленных на получение прощения, и заглаживание причиненного преступлением вреда могут повлечь за собой возможность его освобождения от уголовной ответственности и прекращения в отношении него уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ).

При консультировании подозреваемого/обвиняемого по вопросам примирения с потерпевшим адвокат-защитник должен предварительно убедиться в наличии предпосылок к прекраще­нию криминального конфликта, обусловленных искренностью со­жаления подозреваемого/обвиняемого о содеянном.

Разъясняя возможные последствия примирения, адвокату- защитнику необходимо быть уверенным в том, что подозревае- мый/обвиняемый не только признает свою вину перед потер­певшим, но и действительно желает искупить ее и получить от потерпевшего прощение.

В противном случае подозреваемый/обвиняемый, не сожалея о совершении преступления, может захотеть добиться прощения путем обмана, инсценировав раскаяние и формально возместив потерпевшему ущерб. Безусловно, такое поведение не соответст­вует целям восстановительного правосудия и института примире­ния сторон в уголовном судопроизводстве. При этом получится, что адвокат невольно содействовал подозреваемому/обвиняемо- му в злоупотреблении правом на примирение с целью избежать уголовной ответственности и наказания.

Адвокат ни при каких обстоятельствах не вправе склонять своего подзащитного к урегулированию уголовно-правового конфликта помимо его воли и оказывать на подзащитного какое-либо давле­ние в целях его примирения с потерпевшим.

Адвокату необходимо воздерживаться от дачи подзащит­ному рекомендации о проведении примирительной процедуры, если вина последнего в совершении преступления пусть и явля­ется очевидной, в том числе для адвоката, но сам подзащитный свою вину отрицает либо не сожалеет о содеянном или не желает приносить извинения потерпевшему. В подобной ситуации предо­ставление информации о праве на примирение или предложение об участии в примирительной процедуре может привести к под­рыву доверия к адвокату со стороны подзащитного ^[227], что, в свою очередь, может явиться причиной отказа от помощи адвоката.

Действуя в качестве представителя потерпевшего, адвокат объясняет ему возможность примирения с подозреваемым/обви- няемым, порядок реализации данного права, раскрывает предпо­лагаемые преимущества примирительного подхода и правовые по­следствия прощения подозреваемого/обвиняемого ^[228]. Совершение адвокатом данных действий диктуется правилом пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности, устанавливающего професси­ональную обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно защищать права и законные интересы доверителя всеми не запре­щенными законодательством средствами.

Но важно учитывать, что консультирование потерпевше­го по вопросам урегулирования конфликта с преступником, в том числе дача потерпевшему соответствующих рекомендаций, должно осуществляться адвокатом в том случае, если, исходя из постпреступных отношений сторон, между ними может быть про­ведена примирительная встреча и участие в такой встрече может оказаться полезным для потерпевшего.

Адвокату следует рекомендовать доверителю принять участие в примирительной встрече с подозреваемым/обвиняемым, если это будет способствовать психологическому исцелению дове­рителя как жертвы преступления, а также позволит доверителю быстрее и в полном объеме получить возмещение причиненного преступлением вреда.

Консультируя потерпевшего, немаловажно не упускать из внимания то обстоятельство, что заглаживание вреда самим пре­ступником может оказаться более эффективным, чем реализация механизма обращения взыскания на его имущество со стороны государства.

При проведении примирительной процедуры (медиации) между сторонами уголовно-правового конфликта адвокат может участвовать в ней в качестве защитника подозреваемого/обвиняе- мого или представителя потерпевшего. В случае прощения потер­певшим лица, совершившего в отношении него преступление, и/или достижения сторонами соглашения о заглаживании причиненного преступлением вреда адвокат как представитель или защитник до­верителя обеспечивает надлежащее оформление результатов при­мирительной встречи. После этого адвокат с согласия доверителя должен совершить необходимые процессуальные действия для прекращения уголовного дела и уголовного преследования в от­ношении подозреваемого/обвиняемого. Далее в настоящей работе рассмотрены основные этапы и проанализированы особенности деятельности адвоката-защитника и адвоката-представителя при примирении сторон уголовного судопроизводства.

Таким образом, восстановительное правосудие предостав­ляет значительные преимущества для потерпевших и направлено

на оказание положительного влияния на лиц, совершивших пре­ступление. Важнейшим результатом примирения преступника и жертвы является снижение уровня конфликтной напряженности в отношениях между ними и в обществе в целом. При этом прак­тически неизменным участником уголовного процесса является адвокат (адвокаты). Использование концепции восстановитель­ного правосудия в деятельности адвоката возможно в рамках института примирения сторон в уголовном судопроизводстве. Приняв поручение по уголовному делу, адвокат обязан отстаи­вать права и интересы доверителя наиболее эффективными за­конными средствами. Одним из таких средств может являться предложение и проведение примирительной, альтернативной уголовному судопроизводству, процедуры - переговоров или ме­диации. Принимая во внимание особое положение адвоката в уго­ловном процессе, во многом именно от адвокатов зависит успеш­ная реализация в России идей восстановительного правосудия.

Стоит также отметить, что действующее законодательство поощряет примирение сторон не только по уголовно-правовым конфликтам, но и по конфликтам, связанным с совершением ад­министративных правонарушений. Так, согласно п. 1, 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ ^[229]раскаяние лица, совершившего административное правонарушение, а также добровольное возмещение причиненно­го ущерба или устранение причиненного вреда признаются обсто­ятельствами, смягчающими административную ответственность. Более того, согласно ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ перечень смягчающих обстоятельств является открытым. Следовательно, при рассмот­рении дела об административном правонарушении в качестве смягчающего обстоятельства также может быть признан факт примирения правонарушителя с потерпевшим. При этом, как и в уголовно-правовом конфликте, адвокат может активно способст­вовать примирению сторон, действуя в качестве защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу об

административном правонарушении, или представителя потерпевшего ^[230].

2.5