Участие адвоката в медиации в качестве представителя или консультанта доверителя

Оказание помощи доверителю в урегулировании гражданско- правовых, земельных, жилищных, семейных, трудовых и иных частноправовых споров посредством медиации требует от адво­ката соблюдения специальных правил в отношениях как с самим доверителем, так и с другой стороной юридического конфлик­та.

непосредственное присутствие на медиации и наблюдение за ее проведением позволяет сформировать верное представление о содержании и уникальности данной процедуры.

Как уже было отмечено, участие адвоката в медиации на сто­роне доверителя возможно в качестве представителя или консуль­танта. При этом выполнение адвокатом роли представителя вклю­чает в себя как собственно представление интересов доверителя и вступление в переговоры от имени доверителя, так и консуль­тирование доверителя по возникающим в ходе медиации право­вым вопросам. Что касается выполнения адвокатом поручения на участие в медиации в качестве консультанта, то деятельность ад­воката в данной роли заключается в присутствии на медиативной сессии, анализе и оценке ее содержания, сообщаемой в процессе ее проведения информации и предоставлении доверителю необ­ходимых пояснений и советов, в том числе в рамках раздельных совещаний каждой из сторон со своим юристом (адвокатом) ^[195]. При определении функциональной роли адвоката в медиации (представителя или консультанта) доверитель может исходить из конкретной спорной ситуации, мнения самого адвоката, соб­ственных способностей и возможностей, характера и продолжи­тельности отношений с другой стороной, ее наиболее вероятной реакции на участие в совместной встрече адвоката или, наоборот, приглашения ею адвоката, а также из иных факторов.

Далее приводятся рекомендации по выполнению адвокатом роли представителя или консультанта доверителя в процессе ини­циирования медиации, подготовки к данной процедуре, ее прове­дения, а также заключения соглашения об урегулировании спора, достигнутого по результатам медиации.

Предложение медиации и подготовка адвоката к медиации. При согласии доверителя на процедуру примирения и инициирование медиации адвокату следует обратиться с соот­ветствующим предложением к другой стороне спора (ее предста­вителю, в том числе другому адвокату). Такое предложение может

быть совершено адвокатом от имени своего доверителя как в письменной, так и в устной форме. В нем следует кратко изложить основные причины инициирования медиации с учетом ее досто­инств и вероятных преимуществ, а также указать на положитель­ные результаты, к которым может привести участие в медиации в данном конкретном случае.

Если предложение о медиации поступит доверителю от про­тивной стороны, то задачей адвоката становится определение возможности и перспектив использования медиации с учетом правового положения и условий доверителя и предоставление доверителю обоснованных рекомендаций о принятии либо от­клонении поступившего предложения. При этом адвокат должен сообщить, что добросовестное участие в медиации, как правило, позволяет сторонам улучшить взаимоотношения, а также пра­вильно понять позиции и истинные интересы друг друга, что явля­ется важным в целях прекращения возникшего спора, независимо от того, будет спор самостоятельно урегулирован сторонами или разрешен судом.

Если доверитель и другая сторона спора согласны урегули­ровать взаимные разногласия посредством медиации, то адвокат может консультировать доверителя и представлять его интересы при организации и проведении данной процедуры, в том числе по согласованию с доверителем участвовать в определении кандида­туры и приглашении медиатора.

Адвокат должен обеспечить приглашение медиатора, выбранно­го или предварительно одобренного самим доверителем.

Это условие является принципиальным, поскольку медиация в немалой степени основывается не только на достаточном дове­рии сторон по отношению друг к другу, но и на доверии каждой из сторон к медиатору.

Профессиональной обязанностью адвоката является обеспе­чение заключения юридически действительного и соответству­ющего интересам доверителя соглашения о применении процеду­ры медиации (при заключении такого соглашения сторонами) и соглашения о проведении процедуры медиации. Понятие соглаше­ния о применении процедуры медиации и соглашения о проведении

процедуры медиации, а также требования к содержанию соглаше­ния о проведении процедуры медиации изложены в п. 5-6 ст. 2, ст. 8 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирова­ния споров с участием посредника (процедуре медиации)». Также адвокату следует обеспечить удовлетворение указанным крите­риям (действительность и соответствие интересам доверителя) соглашения о медиации, заключаемого между сторонами спора и медиатором.

Выполняя поручение на участие в медиации, адвокат обязан надлежащим образом подготовиться к предстоящей процедуре ^[196]. Такая подготовка в большинстве случаев должна включать в себя:

- проведение дополнительного анализа сути разногласий и более подробное изучение обстоятельств их возникнове­ния, в том числе изучение особенностей взаимоотношений доверителя и другой стороны;

- уточнение интересов доверителя в связи с возникшим спором;

- уяснение целей доверителя и при необходимости оказание доверителю помощи в формулировании его целей в связи с возникшим спором ^[197];

- выявление аспектов, по которым у сторон отсутствуют разногласия;

- оценку правового положения доверителя и другой стороны в споре;

- выявление общих интересов сторон, а также наличия у сто­рон мотивации к урегулированию спора и, возможно, к про­должению совместных отношений;

- определение вместе с доверителем задач, которые необхо­димо решить в результате медиации, возможных уступок в пользу другой стороны и принципиальных для довери­

теля условий, отступление от которых не представляется приемлемым ^[198];

- выбор подходящего стиля ведения переговоров и продумы­вание наиболее эффективных переговорных техник приме­нительно к конкретному случаю;

- разработка и согласование с доверителем возможных вари­антов урегулирования спора, которые имеет смысл предло­жить в ходе медиации;

- прогнозирование и предварительное обсуждение с довери­телем наиболее вероятных вариантов урегулирования спо­ра, которые могут быть предложены другой стороной, ис­ходя из ее целей и интересов.

В рамках подготовки к медиации адвокату следует попытаться от­ветить на вопрос, каких результатов стоит ожидать при обраще­нии к другим альтернативным способам, в том числе к третейско­му разбирательству, а также при передаче спора на разрешение в государственный суд.

Учет возможных вариантов решения спора при помощи других способов, то есть выявление так называемых «наилучшей альтернативы соглашению об урегулировании спора» (BATNA) и «наихудшей альтернативы соглашению об урегулировании спо­ра» (WATNA), имеет немаловажное значение ^[200]. Это позволит ад­вокату совместно с доверителем наиболее рационально подойти к определению приемлемых условий урегулирования разногла­сий, с которыми будет целесообразным согласиться по результа­там проведения медиации. Полезным является также принятие адвокатом во внимание возможных «наилучшей» и «наихудшей альтернативы» другой стороны конфликта с тем, чтобы выбран­

ный стиль ведения переговоров, совершаемые в процессе пере­говоров заявления и предложения не привели к досрочному од­ностороннему прекращению медиации по ее инициативе.

Основные правила участия адвоката в медиации.

Присутствие адвоката на медиации в качестве консультанта, то есть без непосредственного представления интересов и всту­пления в переговоры, возможно лишь вместе с доверителем. Что касается выполнения адвокатом роли представителя, то как уже было указано, в отличие от судебного разбирательства проведе­ние медиации не направлено на установление того, чья позиция является юридически более обоснованной и, следовательно, чьи требования или возражения имеют преимущество. В рамках ме­диации стороны согласовывают свои интересы, осуществляют поиск взаимовыгодных или взаимоприемлемых вариантов урегу­лирования возникшего между ними спора. Поэтому необходимо, чтобы в медиации принимали непосредственное участие сами за­интересованные стороны - субъекты спора.

Участие адвоката в медиации допустимо только вместе с доверителем.

Следует признать предпочтительным участие адвоката в прове­дении юридической экспертизы итогового соглашения, достигну­того по результатам медиации.

В данном контексте важно, что содержание медиативного соглашения нередко выходит за рамки первоначального пред­ставления сторон о возможных в сложившейся ситуации усло­виях прекращения взаимных разногласий. При этом только сами стороны могут сделать однозначный вывод о соответствии или, наоборот, не соответствии тех или иных предложений (условий) их интересам. В процессе урегулирования спора адвокат может принимать участие в переговорах вместе с доверителем, а в от­дельных случаях даже вести переговоры за доверителя в присут­ствии последнего, но решение о том, стоит или не стоит заклю­чать итоговое соглашение на тех или иных условиях, необходимо

принимать самому доверителю. Более того, участие адвоката в медиации в отсутствие доверителя, то есть одной из сторон спора, как непосредственного носителя субъективного интереса, проти­воречит характеру и сути медиации, направленной на доброволь­ное и неформализованное взаимодействие самих спорящих субъ­ектов при общем процедурном руководстве медиатора.

Перед началом медиации адвокату следует дополнительно к ранее предоставленным консультациям еще раз проинформи­ровать доверителя о содержании юридической составляющей спора, значении и смысле выбранной процедуры (медиации), под­робно описать ее основные этапы и разъяснить порядок испол­нения договоренностей сторон, если таковые будут достигнуты ^[201]. Адвокат должен быть уверен, что, вступая в процесс непосред­ственного урегулирования спора, доверитель ясно и четко пони­мает свое правовое положение, характер и цель медиации, свою роль и роль адвоката в ней, особенности деятельности медиато­ра, а также возможные правовые последствия проведения данной процедуры.

Участие в медиации предполагает прямое или косвенное взаимодействие, в том числе переговоры, адвоката с другой сто­роной (ее представителем) с целью нахождения взаимоустраива- ющего решения существующих разногласий.

Необходимо направить усилия на выявление и исследование существующих возможностей удовлетворения, согласования инте­ресов доверителя и противной стороны. Фокусирование внимания

на собственных интересах в конфликте вместо фиксации на зани­маемой позиции, определение наиболее важных из собственных интересов, уяснение и учет интересов противоположной стороны позволяет использовать объективные критерии и совместными усилиями вырабатывать взаимовыгодные или, по крайней мере, взаимоприемлемые варианты урегулирования спора. При этом главным средством прояснения интересов противоположной сто­роны служат вопросы, задаваемые медиатором в ходе медиативной сессии ^[202].

Вместе с тем из 120 адвокатов, опрошенных автором насто­ящей работы в рамках проведенного анкетирования, только 16 адвокатов (13,3%) отметили в качестве более привычного для них метода ведения примирительных переговоров указание каждой из сторон на свои интересы в споре и принятие сторонами попы­ток по согласованию интересов друг друга...

В силу очевидных преимуществ принципиальных переговоров использование адвокатом данного метода должно являться, за редким исключением, неотъемлемым элементом адвокатской помощи, оказываемой доверителю при проведении медиации.

Назрела необходимость в изменении стереотипа мышления представителей адвокатского сообщества при участии в урегу­лировании споров, осознании ими необходимости концентри­ровать внимание не столько на правовых позициях, сколько на скрывающихся за позициями интересах доверителей, постепенно отходить от позиционного торга и овладевать навыками веде­ния принципиальных (интегративных) переговоров. В ходе ме­диации адвокат как представитель или консультант доверителя

должен содействовать достижению медиативного соглашения на условиях, удовлетворяющих каждую из сторон. Переход от при­вычной стратегии соперничества к стратегии консенсуса или компромисса во взаимоотношениях с другой стороной спора яв­ляется принципиально важным для адвоката при урегулировании разногласий.

На всем протяжении медиации для адвоката важно учитывать, что в отличие от судопроизводства, основанного на анализе про­шлой ситуации, медиация всегда ориентирована от настоящего к будущему.

В связи с этим действия и предложения адвоката в рамках медиации должны быть направлены на восстановление прежних отношений сторон, а если стороны не намерены продолжать преж­ние отношения, то на разработку наиболее приемлемых условий их прекращения. Медиация вполне может создавать заметный синергический эффект в поиске решения, удовлетворяющего все стороны, в том числе и в тех случаях, когда проводится по спору, находящемуся на рассмотрении в суде.

Адвокат не направляет, а поддерживает доверителя в процессе медиации, оценивая как правовые, так и различные внеправо- вые элементы конфликтных отношений с целью оказания помо­щи в поиске оптимального решения ^[203].

Задачей адвоката является не доказывание юридической обоснованности позиции доверителя другой стороне, не убеж­дение медиатора в том, что именно доверитель вправе рассчи­тывать на благоприятный результат, но согласование интересов доверителем с другой стороной для взаимовыгодного или взаи­моприемлемого завершения юридического конфликта ^[204]. В про-

цессе медиации адвокату необходимо взаимодействовать с до­верителем таким образом, чтобы наиболее важные, ключевые вопросы решались самим доверителем свободно, независимо, ответственно и по соглашению с другой стороной.

Адвокат не должен становиться главной фигурой в медиации и препятствовать непосредственному общению доверителя с дру­гой стороной и медиатором, самостоятельно выполнять эту функ­цию за доверителя.

Все это требует от адвоката глубокого понимания цели, сути и структуры медиации, ее особенностей и назначения права в ней, а также своей роли в процессе ее проведения.

Несомненно, правовые аргументы могут иметь место в дея­тельности адвоката при проведении медиации. Адвокат являет­ся профессиональным юристом, оказывает квалифицированную юридическую помощь, и поэтому ему следует дать юридическую квалификацию конфликтным отношениям. При этом адвокат обя­зан заботиться о конструктивности переговорного процесса, а не переводить общение сторон от согласования интересов к дискус­сии о взаимных правах и обязанностях ^[205].

Адвокату следует внимательно следить за тем, чтобы его право­вые доводы не воспринимались другой стороной как выдвижение требований и представление юридической позиции по спору.

Вместе с тем адвокат как профессиональный юрист на всем протяжении медиации оценивает аргументы и предложения дру­гой стороны, в том числе с точки зрения их соответствия дей­ствующему праву и наличия юридических рисков для доверителя. Адвокат также осуществляет проверку выдвигаемых вариантов

урегулирования спора для определения возможных юридических препятствий в их реализации, то есть проводит так называемый «тест на реальность» совершаемых предложений.

Одна из важнейших задач адвоката в ходе медиации состоит в предупреждении и пресечении сообщения доверителю непра­вильной или недостоверной информации и введения тем самым доверителя в заблуждение, а также в обеспечении действитель­ности и исполнимости условий урегулирования спора.

Для этого адвокат, действуя в качестве представителя до­верителя, вправе вступать в медиативные переговоры, соблюдая требование о примирительном, не состязательном характере ме­диации и проявляя должную заботу о не нарушении атмосферы сотрудничества и взаимоуважения сторон. При появлении необ­ходимости в предоставлении доверителю текущих разъяснений и советов по правовым вопросам, в том числе по просьбе самого доверителя, адвокату следует в краткой форме открыто консуль­тировать его по ходу медиативной сессии.

Действуя в интересах доверителя, адвокат помогает вырабаты­вать условия урегулирования спора, учитывая реалистичность их согласования с другой стороной.

Участвуя в медиации, адвокат разрабатывает и представля­ет доверителю, а также с согласия доверителя предлагает другой стороне различные варианты урегулирования спора ^[206]. При выне­сении предложений об условиях прекращения разногласий адво­кат руководствуется интересами доверителя. Вместе с тем пред­лагаемые им варианты должны быть адекватными с точки зрения возможности их принятия другой стороной. Адвокат до начала обсуждения вопросов, по которым существуют разногласия, со­гласовывает с другой стороной и ее адвокатом так называемые «пределы возможного соглашения» (ZOPA). Это позволяет по­

нять, от каких предложений стоит отказаться ввиду их заведомой неприемлемости.

В период между медиативными сессиями адвокат может предоставить доверителю юридические консультации по вопро­сам, требующим общения наедине, обменяться с доверителем соображениями о содержании и ходе медиации, обсудить имею­щиеся варианты прекращения разногласий, в том числе варианты, предложенные другой стороной. Адвокат не вправе пренебрегать индивидуальным общением с доверителем, если доверитель об­ращается к адвокату с вопросом или просьбой, а также если про­ведение совещаний с доверителем может положительно отра­зиться на ходе медиативных переговоров, оказаться полезным для доверителя и благоприятно повлиять на результат медиации. При этом необходимо уделять особое внимание соблюдению прин­ципов открытости, транспарентности медиации, доверительного взаимоотношения сторон в процессе медиации и их автономного, независимого участия в данной процедуре. Адвокат должен не до­пускать злоупотребления правом на проведение и участие в меди­ации, не настаивать на совершении доверителем в ходе медиации тех или иных действий и не определять за доверителя содержание принимаемых решений.

Применительно к потенциальной возможности участия адвоката в медиации по спорам, возникающим из публичных правоотношений, стоит специально отметить, что адвокату необходимо особенно учитывать обусловленную соответству­ющей отраслью публичного права специфику вопросов, разно­гласия по которым могут быть урегулированы. Адвокат обязан исходить из того, что заключение соглашения, принятие ненор­мативного правового акта или решения, совершение или не со­вершение определенных действий органом публичной власти (должностным лицом) допускается только в пределах реали­зации полномочий, в том числе дискреционных полномочий, предоставленных соответствующему органу (должностному лицу) действующим законодательством. Указанная особенность должна учитываться адвокатом при формировании предме­та рассмотрения возможных условий прекращения разногла­сий, определении содержания даваемых доверителю советов

и выдвигаемых в ходе медиации предложений. Несоблюдение адвокатом данного требования может повлечь за собой недей­ствительность (незаконность) заключенного сторонами согла­шения об урегулировании спора либо принятого акта, реше­ния, совершенных действий или бездействия органа публичной власти (должностного лица).

В ситуации, когда каждая из сторон юридического спора пользуется помощью адвоката, заслуживает внимания положе­ние п. 2 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката о пра­ве адвоката «беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с со­гласия или в присутствии последнего». Если спор был передан на рассмотрение в суд, то данное правило подлежит прямому при­менению и адвокат не вправе участвовать в медиации, если ад­вокат другой стороны не присутствует на ней и при этом не дал согласия на ее проведение с участием адвоката противополож­ной стороны. Если попытки урегулирования спора принимаются во внесудебном или досудебном порядке, то представляется, что рассматриваемое правило подлежит применению по аналогии и для участия в медиации адвоката одной из сторон в отсутствие адвоката другой стороны необходимо получить предварительное согласие последнего.

В целом к взаимоотношениям адвокатов в процессе урегули­рования юридического спора подлежит применению положение п. 1 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката об обязанно­сти адвоката строить свои отношения с другими адвокатами «на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав».

Обязанности адвоката при заключении медиатив­ного соглашения. Согласно п. 7 ст. 2 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участи­ем посредника (процедуре медиации)» соглашение об урегулиро­вании спора, достигнутое по результатам медиации, именуется медиативным соглашением. Адвокат должен обеспечить действи­тельность и юридическую исполнимость итоговых договоренно­стей сторон в рамках медиации.

Участвуя в медиации, адвокат оказывает юридическую помощь в составлении - юридически правильном формулировании условий и надлежащем оформлении - медиативного соглашения, самосто­ятельно вырабатываемого доверителем и другой стороной спора.

В зависимости от того, до или после обращения в суд была проведена медиация, медиативное соглашение может иметь внесудебный характер или быть утверждено судом в качест­ве мирового соглашения по делу (ч. 3 ст. 12 Закона о медиации). Безусловно, результатом проведения медиации по судебному спо­ру также могут быть такие односторонние процессуальные дей­ствия, как отказ истца от предъявленного иска либо признание иска ответчиком. Однако, несмотря на возможность совершения указанных процессуальных действий, именно мировое соглаше­ние, как акт взаимного волеизъявления сторон, наиболее полно отвечает сути и назначению медиации, направленной на согла­сование интересов спорящих субъектов. Как следствие, мировое соглашение (медиативное соглашение, утвержденное судом в ка­честве мирового) следует рассматривать как основное процессу­альное средство выражения договоренности сторон, достигнутой в результате проведения медиации по судебному спору.

Участвуя в медиации по судебному спору, адвокату необходимо обеспечить соответствие медиативного соглашения целому ряду требований в целях его утверждения судом в качестве мирового соглашения по делу.

Имеются в виду требования, обычно предъявляемые к ми­ровым соглашениям. К числу таких требований, в частности, относятся:

- законность: согласно процессуальному законодательству мировое соглашение не может противоречить закону или нарушать права и законные интересы других лиц ^[207];

- ясность (четкость), безусловность, определенность (катего­ричность) и выполнимость: соблюдение данных критериев

необходимо в целях предупреждения возникновения новых споров и надлежащего исполнения, в том числе принуди­тельного, мирового соглашения;

- мировое соглашение должно быть основано на совершении сторонами взаимных уступок, то есть на компромиссе сто­рон, при этом характер и размер таких уступок (их эквива­лентность) определяются сторонами исключительно по сво­ему усмотрению с учетом установленных законом запретов и ограничений; с позиции процессуального права отсутствие взаимных уступок сторон следует оформлять как односто­ронние заявление истца об отказе от иска или заявление ответчика о признании иска, что, впрочем, тоже может вы­ступать процессуальной формой примирения сторон спора в результате медиации ^[208];

- мировое соглашение может быть заключено в отношении только тех спорных вопросов, о разрешении которых истец заявил исковые требования, то есть мировое соглашение мо­жет содержать только условия, непосредственно связанные с урегулированием соответствующего судебного спора;

- субъектами мирового соглашения могут быть только сто­роны процесса (истец и ответчик) и третьи лица, заявляю­щие самостоятельные требования относительно предмета спора;

- в случае обязательного процессуального соучастия мировое соглашение должно быть заключено всеми истцами и всеми ответчиками;

- в мировом соглашении недопустимо установление мер от­ветственности за нарушение обязательств, поскольку добро­вольное неисполнение такого соглашения влечет за собой

его принудительное исполнение на основании исполнитель­ного листа, выдаваемого судом ^[209];

- мировое соглашение, заключенное по результатам медиации, должно соответствовать требованиям к содержанию медиа­тивного соглашения, установленным ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования спо­ров с участием посредника (процедуре медиации)», а именно: содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведен­ной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Профессиональной обязанностью адвоката является проведение юридической экспертизы медиативного соглашения, выработан­ного сторонами спора.

Соблюдение всех требований, предъявляемых к мирово­му соглашению для его утверждения судом, в определенной мере осложняет поиск сторонами взаимоустраивающих условий урегули­рования спора в рамках медиации. Однако не указание адвокатом о недопустимости включения в мировое соглашение (судебное медиатив­ное соглашение) тех или иных положений, несоблюдении требований о субъектном составе такого соглашения, потребности в корректировке сделанных сторонами формулировок может повлечь негативные по­следствия для доверителя и будет свидетельствовать о некачествен­ном оказании юридической помощи.

Необходимо учитывать, что требования законности, ясно­сти, определенности и выполнимости являются универсальными для всех договоров. Профессиональной обязанностью адвока­та является обеспечение соответствия данным требованиям и требованиям, предусмотренным ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участи­ем посредника (процедуре медиации)», также внесудебного ме­диативного соглашения.

Подводя итог, следует подчеркнуть, что деятельность ад­воката по участию в медиации в качестве представителя или консультанта заключается в ведении совместно с доверите­лем и от имени доверителя переговоров с другой стороной и медиатором, консультировании доверителя по возникающим в процессе медиации правовым вопросам, помощи в состав­лении и/или проверке проекта медиативного соглашения. При этом адвокату необходимо руководствоваться подходом к пре­кращению разногласий с точки зрения согласования интересов доверителя и другой стороны, использовать стратегию нахож­дения консенсуса или компромисса в управлении юридическим конфликтом.