Организационно-правовые аспекты участия адвоката в медиации

Помощь в урегулировании юридических споров, которая по харак­теру и правовой природе альтернативна судопроизводству, требует от адвокатов изменения позиции, типа мышления. Состязательный подход суда отличается от медиации и иных примирительных спо­собов тем, что медиатор защищает интересы всех сторон спора, а адвокат в суде - одной из них.

Поскольку медиация является относительно новой процеду­рой как для адвокатуры, так и для российской правовой системы, то целесообразно осветить основные организационно-правовые аспекты участия адвоката в медиации и попытаться ответить на

наиболее вероятные вопросы, которые могут возникнуть при при­нятии адвокатом поручения на оказание помощи в урегулирова­нии юридического спора в качестве медиатора.

Квалификационный экзамен и повышение квали­фикации адвокатов. Более активному использованию при­мирительных способов и средств в адвокатской деятельности во многом будет способствовать получение адвокатами образования в области юридической конфликтологии и альтернативного раз­решения споров. В настоящее время все чаще отмечается целесо­образность включения в государственные образовательные стан­дарты высшего профессионального образования по направлению (специальности) «Юриспруденция» учебных программ по альтер­нативному разрешению споров в качестве дисциплин или раз­делов в рамках дисциплин как федерального, так и национально­регионального (вузовского) компонентов ^[297].

В современных условиях понимание адвокатом специфики негосударственной (неюрисдикционной) формы прекращения юридических споров, возможностей, порядка и преимуществ ис­пользования медиации уже не просто желательно, но необходимо.

С точки зрения обеспечения соответствия адвоката современным профессиональным критериям является важным включение во­просов, посвященных правовой природе, содержанию и прове­дению медиации, в перечень вопросов квалификационного экза­мена на присвоение статуса адвоката.

Наряду с вопросами по гражданскому, арбитражному, а так­же уголовному процессу вопросы по медиации должны составить самостоятельную группу. Стоит отметить, что новый Перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты при приеме квалификационного экзамена от лиц, претендующих на приобре­тение статуса адвоката, применяющийся с 1 марта 2011 г. ^[298], содер­жит два вопроса, непосредственно посвященных (полностью или в части) участию адвоката в альтернативном разрешении споров и, в частности, в процедуре медиации:

...48. Участие адвоката в альтернативных способах разрешения юридических споров. Переговоры. Медиация. Третейские суды.

49. Особенности работы с юридическими лицами. Участие адвоката во внесудебных способах урегулирования спора. Принципы организации переговоров по хозяйственным (экономи­ческим) спорам с участием адвоката.

Однако эти два вопроса вряд ли стоит считать достаточны­ми, исходя из необходимости значительного расширения и раз­вития практики использования медиации в адвокатской деятель­ности. В связи с этим представляется целесообразным дополнить Перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты при приеме квалификационного экзамена от лиц, претендующих

на приобретение статуса адвоката, следующими вопросами по медиации:

1.

2. Основные стадии медиации и их содержание.

3. Пределы применимости и порядок применения медиации.

4. Правовое регулирование отношений, связанных с проведением медиации.

5. Определение правил проведения медиации, прекращение медиации.

6. Отношения сторон спора с медиатором: оформление и поря­док взаимодействия.

7. Медиативное соглашение: требования к форме и содержанию, порядок исполнения, соотношение с мировым соглашением.

8. Представление адвокатом интересов доверителя при проведе­нии медиации: основные правила и отличие от участия адвока­та в судопроизводстве.

9. Конфиденциальность информации, относящейся к медиации: содержание и соотношение с правовым режимом адвокатской тайны в случае участия в медиации адвоката.

10. Проведение медиации в рамках примирения с потерпевшим в уголовном судопроизводстве и особенности участия в медиа­ции адвоката-защитника и адвоката-представителя.

11. Требования к медиаторам, осуществление деятельности ме­диатора на профессиональной и непрофессиональной основе.

12. Выполнение адвокатом роли медиатора: допустимость и осо­бенности данного вида адвокатской деятельности, специфика проведения медиации адвокатом-медиатором.

13. Правовой режим и организационные аспекты адвокатской дея­тельности в качестве медиатора.

Представляется, что дополнение перечня вопросов квали­фикационного экзамена вопросами по медиации целесообразно вне зависимости от включения основ альтернативного разреше­ния споров в государственные стандарты высшего юридического образования. Критерии соответствия профессиональным требо­ваниям для присвоения статуса адвоката не должны напрямую

зависеть от содержания образовательных программ высших учебных заведений, осуществляющих подготовку юристов. В том случае, если осуществление адвокатской деятельности требует наличия дополнительных знаний в сравнении с государственным образовательным стандартом, перечень экзаменационных во­просов для претендентов на приобретение статуса адвоката мо­жет быть расширен.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятель­ности адвокат обязан постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию. В силу специфики адвокатской деятельности, нацеленной на максимально эффективную защиту прав, свобод и законных интересов доверителей всеми не запре­щенными законодательством способами и средствами, допол­нительное получение адвокатами профессиональных знаний по управлению юридическими конфликтами и функционированию системы альтернативного разрешения споров, а также обмен соответствующим опытом работы между адвокатами является актуальным.

В рамках анкетирования, проведенного автором настоящей работы, из 120 опрошенных адвокатов 53 адвоката (44%) ответили, что они согласны с тем, что для эффективного участия в примири­тельных процедурах адвокатам часто не хватает наличия специ­альных знаний и навыков в области урегулирования споров. При этом 32 адвоката (27%) указали, что сами испытывают определен­ные трудности при участии в примирительных процедурах, и 22 адвоката (18%) отметили, что не могут ответить на данный вопрос в связи с отсутствием соответствующей практики.

Целесообразно подготовить программы и организовать прове­дение курсов повышения квалификации адвокатов по вопросам юридической конфликтологии и использования способов альтер­нативного разрешения споров.

Подготовка таких программ и организация проведения та­ких курсов должны осуществляться советом Федеральной палаты адвокатов, советами региональных адвокатских палат совместно с общественными объединениями адвокатов, ведущими научны­ми и учебными учреждениями, занимающимися исследованиями

в области социальных отношений и адвокатуры. В рамках таких курсов основное внимание необходимо уделить вопросам предложе­ния и проведения медиации в адвокатской деятельности. Можно предположить, что на начальном этапе курсы повышения квали­фикации будут вести специалисты, не являющиеся адвокатами. Однако впоследствии с появлением высококвалифицированных кадров непосредственно в составе адвокатского сообщества про­ведение занятий будет осуществляться практикующими адвока­тами, специализирующимися в сфере урегулирования юридичес­ких споров.

Стоит отметить, что идеи подобного обучения адвокатов уже начали претворяться в жизнь. В рамках Высших курсов повы­шения квалификации адвокатов Федеральной палаты адвокатов, действующих при Российской Академии адвокатуры и нотариа­та, программа курса «Деятельность адвоката в гражданском про­цессе» включает в себя тему «Участие адвоката в альтернативных способах разрешения споров (медиация и третейские суды)» ^[299].

Дополнение перечня вопросов квалификационного экзамена и проведение специальных курсов повышения квалификации адвокатов представляются первоочередными мерами, скорейшая реализация которых будет эффективно способствовать освоению адвокат­ским сообществом новой сферы профессиональной деятельности^[300]. Дальнейшими шагами в данном направлении должны стать посте­пенное развитие в адвокатской среде примирительного подхода при работе по юридическим спорам и укрепление роли адвокатуры как института оказания квалифицированной юридической помощи не только в рамках судопроизводства, но и в процессе организации

и проведения медиации и иных примирительных процедур. Это по­зволит российской адвокатуре обрести одно из ведущих положе­ний в сфере урегулирования юридических споров, подобно тому положению, которое занимают адвокатские сообщества в государ­ствах с развитой системой альтернативного разрешения споров ^[301].

В качестве перспективных представляются, в частнос­ти, идеи о ведении адвокатскими палатами специальных ре­гиональных реестров адвокатов-медиаторов и предоставлении сведений, содержащихся в таких реестрах, в суды; утверждении на уровне Федеральной палаты адвокатов общих рекомендаций касательно проведения медиации адвокатами; образовании на уровне адвокатских палат целевых фондов по финансированию проведения медиации адвокатами бесплатно по определенным категориям споров и/или для определенных категорий граждан; и др. В данном контексте стоит отметить намерения Федеральной палаты адвокатов «активно участвовать в развитии медиации и способствовать интеграции адвокатов в этот новый для них вид деятельности», а также создание в Федеральной палате адвока­тов специальной Рабочей группы по вопросам медиации ^[302].

Ориентация адвокатов на приоритет в принятии попыток к примирению сторон, постепенное развитие в адвокатской среде практики участия в медиации и иных примирительных процеду­рах приведет к эффективному выполнению адвокатурой функции снижения уровня конфликтной напряженности в юридических спорах. Из 120 адвокатов, опрошенных автором настоящей рабо­ты, 102 адвоката (85%) ответили, что они согласны с тем, что ад­

вокатура может и должна занять одно из ведущих положений в сфере урегулирования юридических споров.

Получение адвокатом специальной подготовки ме­диатора. Отдельного внимания заслуживает участие адвоката в медиации в качестве медиатора. Выполнение этой роли прин­ципиально отличается от традиционной роли адвоката как кон­сультанта или представителя доверителя и поэтому требует от адвоката специальной подготовки ^[303].

Как уже было указано, осуществляя деятельность медиа­тора, адвокат будет взаимодействовать со всеми сторонами юридического конфликта и принимать участие в рассмотрении сторонами как правовых, так и имеющих значение внеправовых аспектов их общих отношений. Выполнение адвокатом этой прин­ципиально новой роли не предусмотрено действующей редакци­ей Закона об адвокатской деятельности. Как следствие, в Законе не установлены надлежащие гарантии того, что адвокатская деятельность в качестве медиатора будет отвечать критерию квалифицированности.

Предлагаемые дополнительные вопросы, посвященные медиации, имеют значение обеспечения квалифицированного характера адвокатской помощи при участии адвоката в урегу­лировании юридического спора в качестве представителя или консультанта одной из сторон. Для обеспечения качества адво­катской помощи в роли медиатора адвокату необходимо не толь­ко обладать собственно юридическими знаниями, оценка кото­рых осуществляется при приеме квалификационного экзамена, но и дополнительно получить профессиональное образование в

области управления юридическими конфликтами и проведения медиации. Такое образование должно включать в себя как теоре­тический материал, так и разнообразные практические семинары, тренинги и мастер-классы.

Вместе с тем, как уже было указано, выполнение адвокатом роли медиатора должно осуществляться на профессиональной основе и требует от адвоката соответствующей специализации. При этом Законом о медиации (ч. 1 ст. 16) для осуществления дея­тельности медиатора на профессиональной основе установлен возрастной ценз в двадцать пять лет и квалификационный крите­рий в виде прохождения курса обучения по специальной програм­ме подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установлен­ном Правительством России. Следовательно, это правило Закона о медиации распространяется, в том числе, применительно к воз­можной адвокатской деятельности в качестве медиатора.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2010 г. № 969 «О программе подготовки медиаторов» ^[304]Министерством образования и науки Российской Федерации утверждена по согласованию с Министерством юсти­ции Российской Федерации программа подготовки медиаторов ^[305]. Утвержденная программа подготовки медиаторов является допол­нительной профессиональной образовательной программой про­фессиональной переподготовки и служит основой для разработки и утверждения организациями, осуществляющими подготовку ме­диаторов, специализированных учебных программ (п. 1 утвержден­ной программы).

Следовательно, для осуществления медиативной деятель­ности адвокату, в силу требований Закона о медиации, необхо­димо пройти обучение по программе подготовки медиаторов, соответствующей утвержденной программе, и иметь подтвержда­ющий такое обучение документ о повышении квалификации (ди­плом, свидетельство, сертификат, аттестат или др.).

Прохождение адвокатом курса обучения профессиональных медиа­торов, предусмотренного Законом о медиации, следует рассматри­вать как минимально необходимую гарантию наличия у адвоката квалификации медиатора, уровень которой не должен вызывать со­мнений у сторон юридического спора.

В связи с этим стоит отметить, что в России появились первые специализированные центры, оказывающие образова­тельные услуги по подготовке профессиональных медиаторов. По завершении программы слушателям выдается документ, сви­детельствующий о получении дополнительного образования в качестве медиатора. Однако в настоящее время не проводится государственная аккредитация соответствующих центров (обра­зовательных и научных организаций). В таких условиях опреде­ленной гарантией содержательности и качества приобретенного адвокатом дополнительного (специального) образования медиа­тора и соответствия такого образования утвержденным требова­ниям является получение обучающим центром примирительных процедур в установленном законодательством порядке лицензии на осуществление образовательной деятельности по программам подготовки медиаторов.

Помимо обучения по программе, утвержденной Министер­ством образования и науки Российской Федерации, адвокат- медиатор в рамках исполнения адвокатской обязанности постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою ква­лификацию может по своему усмотрению получить дополнитель­ную подготовку. Однако прохождение курса обучения профес­сиональных медиаторов, предусмотренного Законом о медиации, является для адвоката-медиатора обязательным.

Поскольку медиация является новой для российской право­вой системы процедурой, в процессе реализации Закона о медиа­ции в его текст могут быть внесены необходимые изменения, в том числе и относительно требований к деятельности медиатора на профессиональной основе. Как следствие, обязательные для адвокатов-медиаторов положения о достижении двадцатипяти­летнего возраста и прохождения специального курса обучения, вполне возможно, в дальнейшем будут изменены, заменены или дополнены.

В свою очередь, предлагаемое включение в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности положения о возможности участия ад­воката в медиации в качестве медиатора обусловливает указание в Законе об адвокатской деятельности на необходимость соответ­ствия адвоката-медиатора связанным с этим специальным требова­ниям. Такое указание является важным с точки зрения обозначения медиативной деятельности адвоката, как осуществляемой на про­фессиональной основе, и акцентирования внимания адвокатов на соблюдении положений Закона о медиации при принятии поруче­ния на оказание помощи в урегулировании юридического спора в качестве медиатора.

Руководствуясь изложенным, в целях обеспечения законно­сти и надлежащего качества оказываемой адвокатом-медиатором помощи в урегулировании юридических споров представляется целесообразным дополнить ст. 9 «Приобретение статуса адвоката» Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» п. 7 следующего содержания:

«7. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации допускается при соот­ветствии адвоката требованиям, установ­ленным Федеральным законом «Об альтер­нативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» для осуществления деятельности медиатора на профессиональной основе».

Реклама деятельности адвоката-медиатора. С про­хождением курса обучения профессиональных медиаторов, пре­дусмотренного Законом о медиации, и, как следствие, получением специальной квалификации, адвокат приобретет право рекламиро­вания своей деятельности как медиатора ^[306]. В силу пп. 4 п. 1 ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвоката информация об адво­

кате и адвокатском образовании не должна содержать «заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызывать у них безосновательные надежды». Указание в информации об адвокате или адвокатском образовании на возможность оказания адвокатом (адвокатами ад­вокатского образования) помощи в урегулировании юридических споров путем его участия в медиации в качестве медиатора будет представлять собой заявление рекламного характера. Такое заявле­ние означает наличие у адвоката необходимых знаний и навыков, а также его специализацию на профессиональном осуществлении медиативной деятельности.

Обращаясь к адвокату с поручением на выполнение роли медиатора, доверители будут вправе рассчитывать на то, что в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности оказываемая им помощь отвечает критерию квалифицирован­ности. Отсутствие у адвоката дополнительного (специального) образования приведет к тому, что надежды доверителей ока­жутся безосновательными. В свою очередь, адвокат за некаче­ственное оказание помощи может быть по требованию довери­телей привлечен как к дисциплинарной, так и к имущественной ответственности.

Более того, согласно ч. 1 ст. 30.1 Федерального закона «О рекламе» ^[307](в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)») не допускается реклама деятельности медиаторов, не прошедших соответству­ющего профессионального обучения и не имеющих подтверж­дающих такое обучение документов, выданных некоммерческой организацией, осуществляющей подготовку медиаторов. В силу ч. 2, 3 ст. 30.1 Федерального закона «О рекламе» реклама деятель­ности медиаторов должна содержать сведения о документах, подтверждающих прохождение медиатором соответствующего

профессионального обучения, и не должна содержать утвержде­ние о преимуществах медиации в сравнении с государственным судопроизводством или арбитражем.

До получения адвокатом соответствующей профессиональной подготовки реклама деятельности адвоката в качестве медиатора будет являться недопустимой (ненадлежащей) ^[308].

В связи с предлагаемым дополнением Закона об адвокат­ской деятельности положением о необходимости соответствия адвоката-медиатора специальным требованиям представляется целесообразным также специально внести в статью 17 Кодекса профессиональной этики адвоката следующие изменения:

1. дополнить пунктом 2 следующего содержа­ния:

«2. Информация об осуществлении адвокатом или адвокатами адвокатского образования профессиональной деятельности в виде учас­тия в качестве медиатора в процедуре медиа­ции допустима при соблюдении ограничений, предусмотренных пунктом 1 настоящей ста­тьи, и требований, установленных законом», изменив соответственно нумерацию последую­щего пункта данной статьи;

2. в пункте 3 (пункт 2 в действующей редак­ции) слово «требованиям» заменить словом «правилам».

Вхождение адвокатов в число профессиональных медиаторов. Важно учитывать, что после получения соответ­ствующей профессиональной подготовки адвокат не только при­обретет право, но и будет обязан оказывать помощь в качестве ме­диатора при совместном обращении к нему сторон юридического спора с таким поручением. Отказ адвоката от принятия поручения

без достаточных оснований, предусмотренных Законом об адво­катской деятельности ^[309]и Кодексом профессиональной этики ад­воката ^[310], не допускается и представляет собой невыполнение ад­вокатом профессионального долга перед обратившимися к нему лицами.

Указание в Законе об адвокатской деятельности на возможность осуществления адвокатской деятельности в качестве медиатора создаст законные основания и будет иметь существенный стиму­лирующий эффект для появления в России особой категории ад­вокатов, специализирующихся на выполнении роли медиатора в процессе урегулирования юридических споров.

В современных условиях вхождение представителей адво­катского сообщества - независимых квалифицированных юрис­тов с высокими стандартами корпоративной этики - в число профессиональных медиаторов является особенно важным ^[311]. На этапе становления российской практики использования меди­ации наличие среди медиаторов адвокатов создаст определенные гарантии того, что данный способ урегулирования юридических споров получит необходимое общественное признание и не будет дискредитирован в результате деятельности недобросовестных или неподготовленных лиц.

Изложенное вовсе не означает, что профессиональными медиаторами должны быть исключительно адвокаты и другие квалифицированные юристы. Нередко может оказаться предпоч­тительным выполнение роли медиатора, например, психологом, социологом или педагогом. Это объясняется самой природой ме­диации, ее внутренним содержанием и разнообразием. Адвокаты,

наряду с другими практикующими юристами и представителями неюридических специальностей, должны занять появившуюся с принятием Закона о медиации нишу деятельности профессио­нальных медиаторов. Напротив, исключение адвокатов из числа возможных медиаторов (при принятии таковых попыток) будет являться необоснованным ограничением профессиональной ком­петенции адвокатов, повлечет за собой неоправданное ограни­чение конституционного права сторон спора на получение ква­лифицированной юридической помощи, будет препятствовать распространению и развитию медиации в России и негативно от­разится на общей практике ее проведения.

В то же время стоит отметить, что Рабочей группой Федеральной палаты адвокатов по вопросам медиации пред­ставлены Разъяснения по вопросу о возможности совмеще­ния адвокатской деятельности с деятельностью медиатора на профессиональной или непрофессиональной основе ^[312]. В дан­ных Разъяснениях сделан вывод о допустимости выполнения адвокатом функций медиатора на профессиональной либо не­профессиональной основе, и при этом допустимая деятель­ность адвоката в качестве медиатора не рассматривается как адвокатская ^[313].

И тогда возникают определенные несоответствия. Как уже указывалось в настоящей работе, деятельность адвоката в каче­стве медиатора не утрачивает смысла квалифицированной юри­дической помощи, которая в данном случае будет оказываться адвокатом-медиатором особым образом и при этом обеим сторо­нам спора совместно. В то же время п. 3 ст. 9 Кодекса профессио­нальной этики адвоката установлен запрет адвокату заниматься «иной» оплачиваемой деятельностью в форме личного участия в процессе оказания каких-либо услуг (независимо от того, в рамках

предпринимательской или иной экономической деятельности ока­зываются оплачиваемые услуги) ^[314]и, главное, вне рамок адвокат­ской деятельности оказывать юридические услуги. Деятельность медиатора, исходя из ее правового и экономического содержания, следует квалифицировать именно как непредпринимательскую деятельность по оказанию услуг, осуществляемую как на платной (возмездной), так и на бесплатной основе. При указанных особен­ностях выполнение адвокатом роли медиатора должно осущест­вляться в рамках адвокатской деятельности и, следовательно, стать самостоятельным видом практики. А значит, выполнение адвокатом роли медиатора (как возможного нового вида адвокат­ской деятельности) допустимо только на профессиональной основе.

Более того, если деятельность адвоката в качестве медиа­тора рассматривать как вид занятости, совместимый со стату­сом адвоката, но при этом адвокатской деятельностью не являю­щийся, то возникает вопрос о целесообразности осуществления Федеральной палатой адвокатов намеченных мероприятий по интеграции адвокатов в профессиональное проведение медиа­ции. К таковым мероприятиям, помимо тренингов и семинаров по медиации, отнесено проведение на базе Федеральной палаты адвокатов обучения адвокатов по программе подготовки про­фессиональных медиаторов ^[315]. Ведь если совершение адвокатом деятельности медиатора пусть и связано с адвокатской деятель­

ностью, но при этом к адвокатской деятельности не относится, то осуществление указанных мероприятий будет не подпадать под цели создания и деятельности Федеральной палаты адвока­тов, предусмотренные п. 2 ст. 35 Закона об адвокатской деятель­ности и ст. 20 Устава Федеральной палаты адвокатов ^[316]. В таком случае принятие адвокатским сообществом тех или иных мер, направленных на подготовку адвокатов к проведению медиации в качестве медиатора, во многом утрачивает свою значимость и актуальность. Однако выполнение адвокатом роли медиатора сле­дует рассматривать именно как возможный новый вид адвокат­ской деятельности.

Профессиональная специализация адвоката как медиатора не по­влияет на возможность осуществления им традиционной адво­катской деятельности в качестве консультанта или представителя доверителей.

Но при этом адвокат должен будет соблюдать требования о недопущении конфликта интересов в связи с выполнением роли медиатора. Специализация в медиативной деятельности также не будет препятствовать оказанию адвокатом юридической помощи по назначению органа дознания, органа предварительного след­ствия, прокурора или суда в случаях, предусмотренных федераль­ным законом. Немаловажно отметить, что из 120 адвокатов, опро­шенных автором настоявшей работы, 54 адвоката (45%) ответили, что они допускают свою профессиональную специализацию в бу­дущем в качестве адвоката-медиатора.

Формы организации деятельности адвокатов- медиаторов. С точки зрения обеспечения наибольшей эф­фективности представляются рациональными следующие фор­мы организации деятельности адвокатов, принявших решение об

оказании помощи в урегулировании юридических споров в качестве медиатора:

• учреждение адвокатом, специализирующимся на выполнении роли медиатора, адвокатского кабинета и осуществление им преимущественно медиативной деятельности;

• учреждение коллективных адвокатских образований (колле­гий адвокатов, адвокатских бюро), участники (члены, партне­ры) которых осуществляют преимущественно медиативную деятельность;

• выделение в составе относительно крупных адвокатских обра­зований адвокатов или групп адвокатов, которые преимуще­ственно специализируются на осуществлении медиативной деятельности и не ведут судебные дела, насколько это воз­можно с учетом правового статуса адвоката.

Стоит обратить внимание, что в случае осуществления меди­ативной деятельности адвокатами-партнерами, то есть адвоката­ми адвокатского бюро, в заключаемом управляющим партнером со сторонами спора (как доверителями) соглашении необходимо будет указывать конкретного адвоката-партнера, выбранного ими для оказания помощи в урегулировании спора в качестве медиа­тора и имеющего соответствующую подготовку. Все остальные адвокаты-партнеры будут не вправе участвовать в проводимой медиации. Их полномочия будут ограничиваться возможностью осуществления совместно с адвокатом-медиатором экспертизы законности и исполнимости условий урегулирования спора, выра­ботанных сторонами по результатам медиации, и, возможно, уча­стием в составлении совместно с адвокатом-медиатором проекта медиативного соглашения.

Любопытно, что в России уже появились первые адвокаты, осу­ществляющие медиативную деятельность, и, как следствие, начина­ет складываться практика участия адвокатов в медиации в роли ме­диатора. В подтверждение приведем некоторые справочные данные:

- в Списке членов Коллегии посредников по проведению при­мирительных процедур при Торгово-промышленной палате

Российской Федерации ^[317]из 44 посредников 3, то есть 7% посредников, указаны как имеющие статус российского адвоката;

- в Списке членов Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Ульяновской торгово­промышленной палате ^[318]из 15 посредников 4, то есть 27% по­средников, в том числе председатель Коллегии, указаны как имеющие статус адвоката;

- в Списке посредников по проведению примирительных про­цедур при Уральской торгово-промышленной палате ^[319] из 18 посредников 2, то есть 11% посредников, указаны как име­ющие статус адвоката;

- в Списке медиаторов (посредников) Объединенной службы медиации (посредничества) при Российском союзе промыш­ленников и предпринимателей (работодателей) ^[320] из 42 ме­диаторов 9, то есть 21% медиаторов, указаны как имеющие статус адвоката;

- в Списке медиаторов Вологодской региональной колле­гии Объединенной службы медиации (посредничества) при Российском союзе промышленников и предпринимателей (работодателей) ^[321]из 14 медиаторов 4, то есть 29% медиато­ров, указаны как имеющие статус адвоката.

Анализируя общие перспективы распространения и развития медиации среди адвокатов, заметна существующая заинтересо­ванность отдельных представителей адвокатского сообщества в выполнении роли медиатора. Вместе с тем нельзя признать пра­вильным отмеченное вхождение адвокатов в списки медиа­торов (посредников), аккредитованных при специализирован­ных организациях (или специализированных подразделениях организаций), оказывающих услуги по подготовке и проведе­нию примирительных процедур. Как уже было указано, адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе оказания услуг и не вправе оказывать юридические услуги вне рамок адвокатской деятельности (п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвока­та). То есть выполнение адвокатом роли медиатора возможно только в рамках адвокатской деятельности, и допустимым является участие в медиации именно адвоката-медиатора, но не медиатора, имеющего статус адвоката.

В соответствии с положениями Закона об адвокатской дея­тельности (п. 4 ст. 15) осуществление адвокатской деятельности допускается только в адвокатском образовании (адвокатском кабинете, коллегии адвокатов, адвокатском бюро либо юриди­ческой консультации). Однако специализированная организация, предоставляющая услуги в сфере урегулирования юридических споров, адвокатским образованием не является. Следовательно, оказание адвокатом помощи в урегулировании юридического спо­ра в качестве медиатора, аккредитованного (входящего в список посредников) при такой организации, вступает в противоречие с положениями Кодекса профессиональной этики адвоката и Закона об адвокатской деятельности.

Для оказания адвокатом помощи в урегулировании юридического спора в качестве медиатора необходимо, чтобы стороны обрати­лись к адвокату с соответствующим поручением непосредственно в адвокатское образование, в котором он осуществляет адвокат­скую деятельность.

Нарушение адвокатом данного правила представляет собой основание для применения мер дисциплинарной ответственности

в виде замечания, предупреждения или прекращения статуса адвоката.

Соглашение между сторонами спора и адвокатом- медиатором. Возможность осуществления адвокатом но­вого вида профессиональной деятельности, заключающегося в выполнении роли медиатора, оказывающего помощь в уре­гулировании юридического спора одновременно всем сто­ронам, требует правильного оформления отношений между адвокатом-медиатором и сторонами спора, выступающими в качестве доверителей. Согласно общему правилу адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем (п. 1 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности).

Отличительной чертой соглашения с адвокатом-медиатором будет являться, помимо предмета поручения, количественный состав заключающих его субъектов: соглашение подлежит за­ключению между адвокатом и каждой из сторон юридическо­го спора, то есть будет представлять собой двухсторонний до­говор с двумя (а при многосторонних спорах - более чем двумя) доверителями.

При этом если стороны юридического спора обратятся од­новременно к двум или более адвокатам с поручением на кол­лективное участие в медиации в качестве медиаторов, то мно­жественность лиц будет как на одной, так и на другой стороне соглашения.

Однако согласно содержанию абз. 1 п. 2 ст. 25 Закона об ад­вокатской деятельности в действующей редакции соглашение заключается между одним или более адвокатами и доверителем, но не несколькими доверителями. Принимая во внимание, что для участия адвоката в урегулировании юридического спора в качестве медиатора соглашение должно быть заключено с двумя (или более) доверителями, представляется целесообразным вне­сти в статью 25 «Соглашение об оказании юридической помощи» Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокату­ре в Российской Федерации» следующие изменения:

1. дополнить пунктом 1.1 следующего содержа­

ния:

«1.1. Адвокатская деятельность в качестве медиатора осуществляется на основе согла­шения между адвокатом-медиатором и сто­ронами спора, выступающими в качестве до­верителей»;

2. изложить абзац первый пункта 2 в следую­щей редакции:

«2. Соглашение представляет собой гражданско­правовой договор, заключаемый в простой пись­менной форме между доверителем (доверите­лями) и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи доверителю (доверите­лям) или назначенному доверителем лицу»;

3. подпункт 3 пункта 4 изложить в следующей редакции:

«Существенными условиями соглашения явля­ются:

...3) условия выплаты доверителем (доверите­лями) вознаграждения за оказываемую юриди­ческую помощь».

По сути, отсутствие в Законе об адвокатской деятельности указания на возможность заключения адвокатом соглашения не только с одним, но и совместно с двумя или более доверителя­ми представляет собой препятствие формально-юридического характера для начала осуществления адвокатами уже сейчас ме­диативной деятельности в качестве одной из разновидностей дея­тельности адвокатской. Поэтому необходимо скорейшее воспол­нение данного недостатка в правовом регулировании адвокатской деятельности. Что же касается общего наименования соглашения с адвокатом как «соглашение об оказании юридической помощи», то, конечно, применительно к деятельности в качестве медиатора адвокат будет оказывать не только и даже не столько юридичес­кую помощь сторонам спора, сколько помощь именно медиатор- скую, как особый вид примирительного содействия. Вместе с тем

выполнение адвокатом роли медиатора все же будет связано с оказанием им юридической помощи сторонам спора в урегу­лировании имеющихся разногласий, то есть не утратит смысла юридической помощи доверителям. А значит, применительно к адвокатской деятельности в качестве медиатора представляется допустимым в качестве своеобразного исключения сохранить об­щую формулировку «соглашение об оказании юридической помо­щи», закрепленную в Законе об адвокатской деятельности.

Следует отметить, что Законом о медиации предусмотрено два соглашения, заключаемых для осуществления медиации: со­глашение о применении процедуры медиации и соглашение о про­ведении процедуры медиации (п. 5, 6 ст. 2, ст. 8). При этом, несмотря на различия в предмете и содержании, оба данных соглашения, первое из которых по смыслу законодателя должно хронологиче­ски предшествовать второму, представляют собой договоренность сторон об использовании медиации для урегулирования спора или споров между ними. Не давая оценку обоснованности и необходи­мости выделения сразу двух соглашений, преследующих по сути одну и ту же цель, отметим, что в Законе о медиации отсутствует указание на соглашение между сторонами юридического спора и самим медиатором (медиаторами) или организацией, осуществля­ющей деятельность по обеспечению проведения медиации.

Исходя из содержания Закона о медиации в действующей редакции, можно сделать вывод, что для проведения медиации до­статочно только соглашения между сторонами. Однако, очевидно, что требуется также соглашение сторон с медиатором или орга­низацией, предоставляющей услуги медиации. Заключение такого соглашения непосредственно не предусматривается законодате­лем, что представляется существенным пробелом, требующим восполнения ^[322]. Одной из разновидностей соглашения между сто­

ронами юридического спора и медиатором должно стать преду­сматриваемое Законом об адвокатской деятельности соглашение об оказании юридической помощи, заключаемое между довери­телями (как сторонами юридического спора) и адвокатом, дейст­вующим в качестве медиатора.

Соглашение с адвокатом-медиатором, являясь двухсторонним, будет регулировать только отношения между сторонами юридичес­кого спора (доверителями) и адвокатом, но не устанавливать права и обязанности сторон спора по отношению друг к другу в связи с использованием медиации. Взаимоотношения сторон юридическо­го спора, как правило, регулируются специальным соглашением о медиации, заключаемым ими в виде соответствующей медиативной оговорки, включенной в основной договор, или в виде отдельного договора ^[323]. В соответствии с Законом о медиации взаимоотношения сторон юридического спора по совместному рассмотрению возник­ших между ними разногласий с использованием медиации регулиру­ются, как уже было указано, соглашением о применении процедуры медиации и соглашением о проведении процедуры медиации.

Не давая оценку оправданности установления в Законе о медиации обязательных требований к содержанию соглашения о проведении процедуры медиации (ч. 2 ст. 8), отметим, что к суще­ственным условиям такого соглашения, в частности, относится ука­зание медиатора, медиаторов или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения медиации (п. 2 ч. 2 ст. 8).

В качестве одного из вариантов стоит рассматривать указание сторонами юридического спора в соглашении о проведении процедуры медиации на выбор ими в качестве медиатора ад­воката, специализирующегося на осуществлении медиативной деятельности.

Соглашение о проведении процедуры медиации подле­жит раскрытию сторонами юридического спора (или одной из сторон) при обращении к адвокату-медиатору. Это обусловле­но тем, что в данном соглашении, помимо указания определен­ной сторонами кандидатуры адвоката-медиатора (адвокатов- медиаторов), должны содержаться сведения о предмете спора, порядке и сроках проведения медиации, а также об участии сторон в расходах, связанных с ее проведением (ст. 8 Закона о медиации). Ссылка на соглашение о проведении процедуры ме­диации и его реквизиты может быть включена в соглашение об оказании юридической помощи между сторонами юридическо­го спора (доверителями) и адвокатом-медиатором.

Если одна из сторон юридического спора обратится к адвокату-медиатору с целью проведения медиации, то, согласно распространенной практике организации данной процедуры ^[324], по просьбе обратившейся стороны допускается направление адвокатом-медиатором соответствующего уведомления или предложения другой стороне спора. Совершение такого уведом­ления или предложения следует рассматривать как право, но не как обязанность адвоката-медиатора. Обязанности адвоката- медиатора по оказанию помощи в урегулировании юридическо­го спора возникнут только с момента заключения соглашения со сторонами. В связи с изложенным стоит отметить, что в соответ­

ствии с Законом о медиации предложение об обращении к ме­диации может быть сделано, в том числе, медиатором по просьбе одной из сторон спора. И такое предложение должно содержать все существенные условия соглашения о проведении процедуры медиации (ч. 6-7 ст. 7).

Оплата деятельности адвоката-медиатора. При выпол­нении роли медиатора адвокат будет оказывать помощь в урегу­лировании юридического спора всем сторонам совместно по их общему поручению. Поэтому необходимо регулировать условия выплаты адвокату вознаграждения (гонорара) и компенсации его расходов в связи с осуществлением им медиативной деятель­ности ^[325]. Как уже было указано, для выполнения роли медиатора адвокат должен быть беспристрастным и независимым по отно­шению к каждой из сторон.

В целях обеспечения принципа беспристрастности и независи­мости медиатора цена соглашения с адвокатом-медиатором, со­стоящая из сумм вознаграждения и расходов адвоката-медиатора, подлежит уплате сторонами юридического спора (доверителями) в равных долях.

Иное распределение обязанности по уплате вознагражде­ния (гонорара) и компенсации понесенных расходов неизбеж­но поставит под сомнение нейтральность адвоката-медиатора. Уплата цены соглашения в равных долях представляется един­ственно справедливой, так как все действия, совершаемые адвокатом-медиатором при выполнении общего поручения сто­рон, направлены на урегулирование юридического спора на вза­имовыгодных для сторон условиях, то есть совершаются в инте­ресах одновременно каждой из них. Правило об оплате помощи медиатора сторонами спора в равных долях также продиктовано

медиативным принципом равноправия сторон ^[326]и закреплено диспозитивной нормой ч. 2 ст. 10 Закона о медиации.

Вместе с тем по результатам медиации стороны вправе установить в медиативном соглашении условие, согласно которо­му расходы одной из сторон в связи с проведением данной про­цедуры, в том числе половина суммы вознаграждения адвоката- медиатора, подлежат последующему возмещению ей другой стороной как убытки. Представляется, что обсуждение сторона­ми подобного вопроса на медиативной сессии и достижение ими соответствующей договоренности не повлияет на нейтральность адвоката-медиатора. Главное, чтобы цена соглашения об оказании юридической помощи уплачивалась адвокату-медиатору сторона­ми (доверителями) в равных долях. По этой же причине представ­ляется вполне допустимым установление сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации условия о последующем воз­мещении одной стороной другой стороне ее будущих расходов, связанных с обращением сторон к адвокату-медиатору.

Что касается порядка выплаты причитающихся адвокату- медиатору сумм и их размера, то соответствующие условия под­лежат определению в каждом конкретном случае по договорен­ности между сторонами спора и адвокатом-медиатором с учетом

характера, сложности, продолжительности и напряженности спора, порядка и сроков выполнения поручения, опыта и квалификации адвоката-медиатора, а также любых иных заслуживающих внима­ния обстоятельств. К примеру, вполне справедливым будет при­менение почасовой оплаты работы адвоката-медиатора или опла­ты из расчета за один затраченный на проведение медиации день. Особенно если юридический спор, по которому проводится медиа­ция, не является сложным и эмоционально высоконапряженным, оказывается достаточно одной или двух встреч адвоката-медиатора со сторонами, каждая продолжительностью в несколько часов.

Данный метод определения размера вознаграждения адвоката-медиатора также представляется адекватным на случай досрочного прекращения медиации или завершения медиации без достижения сторонами соглашения по спорным вопросам. При применении данного метода каждая из сторон имеет возмож­ность избежать незапланированных затрат, учитывая продолжи­тельность медиации и сохраняя за собой право в любой момент заявить об отказе от ее дальнейшего продолжения ^[327]. Впрочем, как уже было указано, стороны спора и адвокат-медиатор будут вправе по соглашению между собой установить любые допусти­мые условия определения размера вознаграждения либо указать размер вознаграждения в твердой денежной сумме, а также пред­усмотреть любой допустимый порядок выплаты вознаграждения и компенсации расходов адвокату-медиатору.

Размер вознаграждения адвоката-медиатора не должен зависеть от факта достижения сторонами медиативного соглашения ^[328].

Необходимость отказа от условия о так называемом «гонора­ре успеха» продиктована тем, что адвокат во всех без исключения случаях и независимо от суммы вознаграждения обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно и принципиально исполнять свои обязанности перед доверителями. Более того,

договоренность о «гонораре успеха» повлечет дополнительную (финансовую) заинтересованность адвоката-медиатора в дости­жении сторонами медиативного соглашения, что может отразить­ся на его беспристрастности при проведении медиации.

В соответствии с п. 3 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката «адвокату следует воздерживаться от включения в согла­шение условия, в соответствии с которым выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата дела». На размер гонорара не должно оказывать влияние также и согласованное прекращение медиации в связи с нецелесообразностью (бесперспективностью) ее дальнейшего проведения, которое состоялось после ряда медиа­тивных встреч (п. 3 ст. 14 Закона о медиации).

Адвокатура в свете дальнейшего развития медиа­ции в России. Принимая во внимание современное состояние правового регулирования и практики проведения медиации, сто­ит обозначить основные возможные направления и перспективы развития данного способа альтернативного разрешения споров в условиях российской правовой системы:

- совершенствование правового регулирования частной ме­диации в Федеральном законе «Об альтернативной процеду­ре урегулирования споров с участием посредника (процеду­ре медиации)», других нормативных правовых актах;

- разработка и применение программ подготовки и повыше­ния квалификации медиаторов, проведение необходимых тренингов, практических семинаров и мастер-классов для медиаторов;

- введение курса по медиации в учебные программы юриди­ческих вузов и факультетов;

- распространение медиации в деятельности адвокатов, ча­стнопрактикующих нотариусов, судей в отставке; внесение соответствующих изменений в законодательство, корпора­тивные нормативные акты;

- ведение судами, в том числе при мировых судьях, списков медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение медиации;

- интеграция медиации в гражданское судопроизводство в су­дах общей юрисдикции и в арбитражных судах;

- интеграция медиации в уголовное судопроизводство, в том числе бесплатной (финансируемой государством) медиа­ции; правовая институционализация восстановительной медиации;

- создание служб примирения/медиации при мировых судьях;

- появление достаточного числа профессиональных медиато­ров и тренеров медиаторов; специализация медиаторов в за­висимости от видов и категорий юридических споров;

- создание относительно крупных объединений медиаторов, включая саморегулируемые организации медиаторов; раз­работка и принятие российского кодекса профессиональной этики медиаторов.

Что касается совершенствования правового регулирования частной медиации в Федеральном законе от 27.07.2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участи­ем посредника (процедуре медиации)», то представляется важным ответить на ряд вопросов:

- чем объясняется установление правила о том, что процеду­ра медиации по спорам, не возникающим из гражданских, трудовых или семейных правоотношений (например, по зе­мельным или жилищным частноправовым спорам), может применяться только в случаях, если на это есть специальное указание в федеральном законе (ч. 3 ст. 1);

- допустимо ли с формально-юридической точки зрения про­ведение медиации при урегулировании уголовно-правовых конфликтов (ч. 4 ст. 1);

- как понимать смысл положения ч. 1 ст. 4 закона, предусмат­ривающей, с одной стороны, правило об обязательности до­судебного порядка урегулирования спора, устанавливаемого соответствующим соглашением о применении процедуры медиации, и, с другой стороны, исключение из данного пра­вила в тех случаях, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права;

- является ли целесообразным выделение в законе сразу двух соглашений: соглашения о применении процедуры медиа­ции и соглашения о проведении процедуры медиации (п. 5, 6 ст. 2), преследующих, по сути, одну и ту же цель;

- чем объясняется отсутствие в законе указания на согла­шение между сторонами юридического спора и медиато­ром (медиаторами) или организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

- насколько оправданным является установление в законе обязательных требований к содержанию соглашения о про­ведении процедуры медиации (ч. 2 ст. 8);

- обосновано ли закрепление права на утверждение правил проведения процедуры медиации только за организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведе­ния процедуры медиации (ч. 2-3 ст. 11);

- по какой причине в законе отсутствует указание о право­вой природе и особенностях правового регулирования медиативных соглашений, заключенных во внесудебном порядке по трудовым или семейным спорам, в отличие от соответствующего указания в отношении внесудебных ме­диативных соглашений по гражданско-правовым спорам (ч. 4 ст. 12);

- каковы формальные критерии отнесения деятельности ме­диатора к осуществляемой «на профессиональной основе» (ч. 1 ст. 15);

- насколько оправданы и эффективны те квалификационные критерии для осуществления деятельности медиатора на профессиональной основе, которые установлены законом (ч. 1 ст. 16);

- чем объясняется включение в закон специального правила о том, что по судебным спорам процедура медиации может проводиться только профессиональными медиаторами (ч. 3 ст. 16);

- насколько оправдано отведение в законе столь значи­мой роли саморегулируемым организациям медиаторов (ст. 18-19).

Все эти и другие вопросы уже носят или потенциально могут приобрести дискуссионный характер. Также в среде специалистов вызывает разногласия содержание Программы подготовки медиа­торов, утвержденной Приказом Министерства образования и нау­ки Российской Федерации от 14.02.2011 г. № 187.

Вместе с тем важно подчеркнуть, что на пути внедрения ме­диации в российскую юридическую практику главное все же не то, каким образом должна проводиться и оформляться данная процедура, не ее интеграция в судопроизводство, а то, кто вой­дет в состав профессиональных российских медиаторов, а также какие будут установлены законодательные гарантии сторонам и медиатору, как будут осуществляться подготовка медиаторов и контроль за их деятельностью. В этой связи активная поддержка медиации адвокатским сообществом путем предоставления ад­вокатами рекомендаций доверителям о проведении медиации и разнообразного участия адвокатов в данной процедуре, включая появление среди адвокатов квалифицированных профессиональ­ных медиаторов, является необходимой.