Выполнение адвокатом роли медиатора: возможный вид адвокатской деятельности

Традиционная деятельность адвоката в условиях юридического спора заключается в оказании помощи только одной из сторон. При этом внимание адвоката обычно концентрируется исключи­тельно на правовых элементах конфликтных отношений для под­держки позиции по делу доверителя в суде.

В том случае, если сторонами предпринимаются попытки самостоятельного урегулирования возникших противоречий, оказание помощи доверителю требует от адвоката учета всех аспектов, имеющих значение в процессе примирения, в том числе не связанных непосредственно с правом. И тогда помощь адвоката в урегулировании юридических споров стоит рассмат­ривать как деятельность в более широкой сфере и, следователь­но, выходящую за рамки традиционной роли адвоката как со­ветника по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности).

В отличие от судопроизводства, при проведении прими­рительных процедур стороны сами обсуждают и принимают решения по существующим между ними разногласиям. Они могут также пригласить независимое и беспристрастное тре­тье лицо - медиатора - для урегулирования спора. Адвокат вправе выполнить роль медиатора в прекращении имеющихся разногласий.

Участие адвоката в урегулировании юридических споров в ка­честве медиатора отличается от традиционной адвокатской дея­тельности следующими признаками:

а) особая предметная сфера деятельности адвоката, связанная с глубоким всесторонним анализом противоречий и отношений в конфликтах различных предметных категорий;

б) особая роль адвоката как независимого и беспристрастного посредника, содействующего сторонам в поиске взаимовыгод­ных условий прекращения спора;

в) особая процедура (медиация) и место адвоката-медиатора в данной процедуре.

Рассмотрим подробнее каждый из указанных трех отличи­тельных признаков возможной адвокатской деятельности в каче­стве медиатора.

Особая предметная сфера деятельности адвоката.

Проведение медиации возможно при урегулировании конфликтов в разнообразных сферах общественных отношений. В то же время далеко не все юридические конфликты являются подходящими для медиации, а только те, которые с учетом их содержания, дис­позитивности правового регулирования, состава участников, осо­бенностей отношений между ними и уровня эскалации могут быть самостоятельно урегулированы сторонами. Сделать вывод о том, является ли конкретный конфликт медиабельным, то есть пригод­ным для медиации, можно только рассмотрев его специфику. Учет специфики юридического конфликта остается определяющим на всем протяжении медиации.

Деятельность адвоката в качестве медиатора будет направлена не на применение права, предполагающее опору на правовые нор­мы при принятии решения, а на нахождение разных правомерных вариантов прекращения спора с опорой на потребности и инте­ресы, каждый из которых является верным при полном согласии сторон.

Медиатор помогает выявить действительные потребности и интересы каждой из сторон. Поэтому адвокат-медиатор должен будет не только и даже не столько рассматривать особенности правого регулирования отношений сторон и их правовое по­ложение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих вариантов урегулирования противоречий с точки зрения согласования их интересов. Для адвоката-медиатора дей­ствующее право является, с одной стороны, указателем пределов

диспозитивности при разработке сторонами устраивающего их соглашения и, с другой стороны, своеобразным инструментом, позволяющим расширить ресурсы, усмотреть дополнительные возможности для урегулирования спора и надлежащим образом закрепить достигнутые договоренности.

Адвокату-медиатору необходимо концентрировать внимание не на позициях, а на скрывающихся за позициями интересах каждой из сторон спора.

Оказание содействия в удовлетворении интересов каждой стороны и особое назначение права в медиации позволяет рас­сматривать возможную медиативную деятельность адвоката как осуществляемую в особой сфере. В рамках данной наиболее ши­рокой по содержанию сферы профессиональной деятельности ад­вокат может выявлять, исследовать и учитывать как правовые, так и разные внеправовые составляющие юридического конфликта, имеющие значение для сторон при его урегулировании. Участие в медиации в качестве медиатора предполагает проведение адво­катом достаточно глубокого анализа внутренней специфики кон­фликта, определение сути противоречий сторон и помощь в мирном прекращении имеющихся разногласий на законных и при этом взаи­мовыгодных условиях.

Особая роль адвоката как независимого и беспри­страстного посредника. Деятельность адвоката-медиатора связана с оказанием помощи сторонам спора в примирении и за­ключении соглашения об урегулировании имеющихся разногла­сий. Такая помощь должна быть квалифицированной, при этом она включает в себя не только и не столько правовую, сколько процедурную, психологическую и иные составляющие. Адвокат- медиатор не является ни лицом, уполномоченным разрешить спор, ни представителем или консультантом кого-либо из уча­стников. Однако при определенной дополнительной подготовке он может способствовать конструктивному общению между сто­ронами и согласованию ими подходящих условий прекращения спора.

В ходе медиации адвокат-медиатор будет содействовать в уре­гулировании спора одновременно всем сторонам ^[255]. Данная особен­ность будет проявляться как в общении с каждой из сторон в от­дельности в рамках кокусов, так и при объяснении одной из сторон несоответствия законодательству или затруднительности реализа­ции предложенных ею условий прекращения взаимных разногласий.

Исходя из необходимости соблюдения принципа нейтральности, адвокат-медиатор должен быть не связан с оказанием юридичес­кой или любой иной помощи какой-либо из сторон спора или ли­цам, связанным со сторонами спора.

Целями медиативной деятельности адвоката будут:

- урегулирование спора и лежащего в его основе юридическо­го конфликта;

- соблюдение прав и удовлетворение интересов каждой из сторон заключаемым по результатам проведения медиации соглашением;

- улучшение отношений между сторонами.

Адвокат-медиатор, используя специальные процедуры, мно­гообразие медиативных техник (открытые и закрытые вопросы, повторение, перефразирование, «отзеркаливание» или «рефрей- минг», обобщение и другие):

- помогает сторонам спора преодолеть препятствия в обще­нии и наладить взаимный контакт;

- выявляет и помогает определить подлинные интересы каж­дой из сторон в споре;

- способствует правильному пониманию сторонами интере­сов друг друга и совершаемых друг другом предложений;

- поддерживает стороны в поиске решения, удовлетворяюще­го каждую из них;

- содействует раскрытию переговорных ресурсов сторон и об­наружению ими дополнительных возможностей по согласо­ванию своих интересов;

- подсказывает сторонам новые идеи и варианты;

- решает иные задачи, направленные на взаимовыгодное пре­кращение спора сторонами.

На всем протяжении медиации адвокат-медиатор помога­ет регулировать выражение участниками эмоций, обеспечивает конструктивный характер переговоров, отсутствие какого-либо давления, уважение и соблюдение участниками прав и интересов друг друга.

Действуя в качестве медиатора, адвокат не вправе что-либо определять или решать за стороны, направлять их и настаивать на каких-либо вариантах, но должен способствовать сторонам в самостоятельном урегулировании спора.

Адвокату-медиатору также необходимо будет воздержи­ваться от оценки правового и любого иного положения сторон (или одной из них) в споре. По сути, выполнение роли медиатора потребует от адвоката принципиально иной, медиативной, пара­дигмы мышления и принципиально иной, нейтральной и при этом содействующей, позиции по отношению к сторонам спора совмест­но и к каждой из сторон спора в отдельности.

Особая процедура (медиация) и место в ней адвоката-медиатора. Медиация в корне отличается от при­вычного для адвокатов судопроизводства. В медиации отсутст­вуют состязательное и императивное начала, подробная обя­зательная процессуальная регламентация и директивная роль третьего лица. Вместо этого стороны самостоятельно принимают решение о проведении процедуры, согласовывают кандидатуру медиатора, при необходимости определяют минимальные проце­дурные правила, принимают решения о продолжении или прекра­щении переговоров, обсуждают условия и заключают итоговое

соглашение, совершают иные действия. В рамках медиации спор не разрешается, как в судебном или административном порядке, а урегулируется сторонами, и ответственность за итоговое сов­местно выработанное решение (соглашение) принимают на себя и несут сами стороны.

При выполнении роли медиатора адвокат будет осуществлять иную, руководящую функцию: проводить переговоры, контро­лировать их ход, задавать сторонам вопросы, следить за настро­ениями сторон, обеспечивать эффективность взаимодействия между ними.

В случае необходимости адвокат-медиатор с помощью ме­диативных техник влияет на характер и содержание общения участников. При этом окончательное решение по всем вопросам остается за сторонами. В отличие от сторон и их представителей, адвокат-медиатор не обладает правом совершать распорядитель­ные действия ^[256], не устанавливает проблемы и темы для обсуж­дения, потребности и интересы участников, равно как не разра­батывает критерии оценки возможных решений и не определяет условия урегулирования спора.

К компетенции адвоката-медиатора будут относиться в основном процедурные вопросы в рамках проводимой медиации.

Выделение нового вида адвокатской деятельности. Как отмечено выше, действуя в качестве медиатора, адвокат осу­ществляет общее руководство проведением процедуры, способ­ствует урегулированию разногласий, но при этом не принимает решения, не устанавливает обсуждаемые вопросы и направление переговоров.

Поэтому следует выделить деятельность адвоката-медиатора в самостоятельный вид адвокатской деятельности и принять необ­ходимые правовые и организационные меры по его формированию и развитию. Как уже было указано, существование самостоятель­ного вида адвокатской деятельности обусловливается особой сфе­рой и процедурной спецификой деятельности адвоката. Принятие Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирова­ния споров с участием посредника (процедуре медиации)» открывает новую сферу практики оказания юридической помощи в урегулиро­вании гражданско-правовых (в том числе коммерческих), трудовых, семейных и иных видов юридических споров. Медиация сущест­венно отличается от традиционных гражданско-процессуальных, арбитражно-процессуальных процедур. В связи с этим адвокатуре необходимо осваивать новую сферу юридической практики.

Выполнение адвокатом роли медиатора может стать новым само­стоятельным видом адвокатской деятельности.

Важно специально подчеркнуть, что предложенное в насто­ящей работе законодательное отражение адвокатской деятель­ности по участию в качестве медиатора в процедуре медиации внесет определенность и решит вопрос о допустимости выполне­ния адвокатом роли медиатора. Существующая в настоящее вре­мя юридическая неопределенность относительно возможности осуществления адвокатом медиативной деятельности объясня­ется тем, что для российской адвокатуры данный вопрос является принципиально новым и выполнение адвокатом роли медиатора еще не признано адвокатским сообществом в качестве одного из видов адвокатской деятельности.

В условиях отсутствия такого признания у ученых и практи­ков могут возникнуть некоторые сомнения в связи с содержанием п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Согласно озна­ченному пункту адвокат не вправе заниматься «иной» оплачивае­мой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе оказания услуг и не вправе оказывать юридические услуги вне рамок адвокатской деятельности. Следовательно, ука­зание в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности на участие

адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации как на один из возможных видов адвокатской деятельности официально ис­ключит распространение приведенных запретов на медиативную деятельность адвоката.

Включение в Закон об адвокатской деятельности положе­ния о помощи адвоката в урегулировании юридических споров в качестве медиатора также обеспечит распространение на медиа­тивную деятельность адвоката установленных законом гарантий сохранения адвокатской тайны и гарантий профессиональной не­зависимости адвоката. Содержание указанных гарантий примени­тельно к помощи, оказываемой адвокатом-медиатором, раскры­вается в четвертом параграфе настоящей главы.

Рассматриваемый вид адвокатской деятельности является новым не только в теории, но и на практике. Современная россий­ская адвокатура, по сути, не ориентирована на медиативную дея­тельность. Представители адвокатского сообщества объективно не готовы и не предлагают сторонам юридических споров оказа­ние помощи в урегулировании разногласий в качестве медиатора. Справедливым будет общее утверждение об отсутствии в настоя­щее время в России адвокатов-медиаторов, то есть адвокатов, ко­торые на профессиональной основе, в рамках адвокатской деятель­ности, выполняют роль посредников в примирительных процедурах.

Такому положению во многом способствует сложившийся среди юристов и в обществе стереотип, согласно которому адво­кат осуществляет не поддерживающую, а направляющую функ­цию при оказании помощи по юридическим спорам, стремится и должен стремиться самостоятельно решить проблему доверителя и представить ему итоговый результат. В рамках данного подхода роль адвоката заключается в формулировании решений за дове­рителя и в совершении от имени доверителя юридически значи­мых действий. В свою очередь, доверитель полностью полагается на своего адвоката, возлагает на него ответственность за резуль­тат и ожидает от него положительного результата по делу.

Достижение такого положительного результата, как пра­вило, усматривается в представлении адвокатом интересов до­верителя в судопроизводстве, то есть в процессе разрешения спора органом государства, процессе, основанном на принципе

состязательности. Оказание адвокатом помощи в примирении, в самостоятельном достижении сторонами справедливого, по их собственному мнению, соглашения по имеющимся разногласи­ям практически исключается в условиях подобного отношения к назначению и содержанию адвокатской деятельности. При этом отмеченный стереотип характерен не только для деятельности адвокатов, но и для работы юристов вообще.

Безусловно, для изменения подхода к прекращению юриди­ческих конфликтов, осознания и широкой поддержки самостоя­тельности сторон в решении собственных проблем и выполнения адвокатами содействующей, в том числе медиативной роли, потре­буется повышение правовой культуры как общества в целом, так и самих адвокатов.

Участие адвоката в медиации в качестве медиатора связано с преодолением стремления оказывать помощь только одной из сторон спорного правоотношения.

Стоит также отметить, что среди адвокатов можно встретить мнение, согласно которому медиация направлена на преодоление не столько правового, сколько личного конфликта сторон, больше связана с психологией, чем с юриспруденцией и, соответственно, для выполнения роли медиатора более подходит психолог, нежели адвокат или другой юрист. В связи с этим важно подчеркнуть, что не следует путать медиацию с психотерапией, коей медиация вовсе не является ^[257]. Медиация представляет собой юридическую про­цедуру, то есть проводится по юридическим спорам, регулируется законодательно (пусть и в самом общем виде) и направлена на воз­никновение юридических последствий. Поэтому участие в медиа­ции юристов, включая проведение данной процедуры юристами- медиаторами, является вполне правильным и логичным ^[258].

Само слово «медиация» происходит от латинского «mediare», что означает «посредничать», но никак не психологическую или психотерапевтическую помощь. При этом, конечно, существуют разные формы посредничества: фасилитация, консилиация, ме­диация и т.д. Однако подобное разграничение не имеет прямого отношения к психологии. Здесь учитываются исключительно про­цедурные особенности и набор полномочий посредника.

Поскольку дело касается урегулирования юридических споров, постольку в проведении медиации юристами, в частности адво­катами, нет ничего противоестественного.

Одной из форм прекращения юридических споров может быть их разрешение, и тогда следует говорить о судопроизводстве, как об особой сфере юридической практики. Судья обязательно должен быть квалифицированным юристом. При этом в ходе су­допроизводства имеют место и эмоции, и сильные человеческие переживания. Обратимся к альтернативному разрешению споров. Федеральным законом от 24.07.2002 г. № 102-ФЗ «О третейских су­дах в Российской Федерации» установлено, что третейский судья должен иметь высшее юридическое образование, а при коллегиаль­ном разрешении спора высшее юридическое образование должен иметь хотя бы председатель состава третейского суда (п. 2 ст. 8).

Но если стороны выбирают иную форму прекращения юриди­ческих споров - их урегулирование, и проводят медиацию, то поче­му лицо, осуществляющее общее руководство процедурой, то есть медиатор, не может быть юристом? Ведь адвокаты сторон в логике состязательности будут пытаться сформулировать итоговое согла­шение с максимальной выгодой каждый для своего доверителя.

Следует определить, оправдано ли возможное выполнение роли медиатора по юридическому спору юристом с учетом того, что необходимость выполнения роли государственного судьи или третейского судьи юристом не вызывает никаких сомнений.

Здесь важно учитывать, что независимо от формы прекра­щения (разрешение или урегулирование) в центре внимания на­ходится одно и то же социально-правовое явление - юридический спор, который подлежит завершению на определенных, законных и справедливых, условиях. В данном случае принципиально даже

не то, в каком документе будут закреплены эти условия: в судеб­ном решении или в юридически обязывающем медиативном со­глашении сторон. Принципиально то, что весьма значимая часть практики работы с юридическими спорами не должна быть искус­ственно отобрана у юристов под предлогом того, что медиация - это уже не судопроизводство. При этом, безусловно, для участия в медиации в качестве медиатора юристу, в том числе адвокату, необходимо получить специальную подготовку, но не психолога или социолога, а именно медиатора.

Зарубежный опыт участия адвокатов в примирительных процедурах, в том числе в качестве медиатора, свидетельствует о продуктивности подобной практики. Выполнение адвоката­ми роли медиатора является достаточно распространенным яв­лением, к примеру, в США, Великобритании, Франции, Италии, Германии, Австрии:

• В США большинство местных коллегий адвокатов имеют в своем составе секции альтернативного разрешения споров, традиционно включающие медиацию, либо специальные секции по медиации, и среди медиаторов часто встречают­ся адвокаты. Американская ассоциация адвокатов (American Bar Association) является одной из ведущих организаций, поддерживающих и развивающих медиацию ^[259];

• По утверждению профессора Карла Маки, директора бри­танского Центра эффективного разрешения споров (CEDR), в Великобритании 75-80% всех медиативных процессов про­водятся адвокатами ^[260];

• Согласно данным, приведенным Ги Каниве, первым предсе­дателем Кассационного суда Франции, одним из основателей европейского объединения судей-медиаторов (GEMME), по результатам опроса, проведенного в 2001 г. в Париже, было установлено, что 83% независимых медиаторов - это юри­

сты, в их числе более трети практикующих юристов (35%), 17,5% почетных адвокатов и 15% почетных судей ^[261];

• В Италии согласно Законодательному декрету от 4 марта 2010 г. № 28 на адвокатов возложена обязанность сообщать своим доверителям о возможности или необходимости обра­щения к примирительным процедурам. Если адвокат не испол­нит обязанность по информированию доверителя, а довери­тель в результате его направления судьей на примирительную процедуру согласится на мировое соглашение, то доверителю будет дозволено не оплачивать услуги адвоката. При этом на адвокатские палаты возложена обязанность создания прими­рительных комиссий при судах, где адвокаты могут предлагать услуги медиации и примирения с использованием помещений, выделяемых председателем соответствующего трибунала;

• В Германии медиация официально закреплена как один из видов адвокатской деятельности. Деятельность адвоката в качестве медиатора регулируется Законом Германии об ад­вокатуре и Регламентом профессии адвоката, и адвокаты не­редко выступают медиаторами при урегулировании юриди­ческих споров ^[262].

И это лишь некоторые примеры, подтверждающие оправдан­ность выполнения роли медиатора адвокатом.

В США и Западной Европе адвокаты наряду с представите­лями других профессий оказывают содействие в урегулировании споров. При этом оказание помощи в урегулировании юридичес­ких споров рассматривается адвокатами и юристами вообще в качестве собственной прерогативы, и они активно осваивают эту новую сферу юридической практики ^[263]. В результате часть из них

вместо ведения судебных дел начинает специализироваться на проведении переговоров, медиации и иных альтернативных про­цедур ^[264]. Разнообразное участие юристов, включая адвокатов, в урегулировании юридических споров признается естественным элементом их профессиональной деятельности.

По существу, распространение в России медиации, овладе­ние рядом российских адвокатов медиативными навыками и про­ведение ими медиации на профессиональной основе в качестве медиаторов представляются неизбежными явлениями.

Применительно к современной России участие адвоката в медиа­ции в качестве медиатора стоит оценивать как весьма перспек­тивное направление адвокатской деятельности.

В рамках анкетирования, проведенного автором настоящей работы, из 120 опрошенных адвокатов 86 адвокатов (71%) ответи­ли, что они усматривают потенциал для адвокатов в выполнении роли медиатора. Из них 46 адвокатов (38%) считают, что адвокатам следует составить основу корпуса профессиональных медиаторов,

и 40 адвокатов (33%) считают, что адвокаты наряду с представи­телями других профессий должны занять данную нишу. При этом 84 адвоката (70%) выразили свое согласие с тем, чтобы выполне­ние адвокатом роли медиатора было признано самостоятельным видом адвокатской деятельности. Более того, из 120 опрошенных адвокатов 93 адвоката (77,5%) ответили, что они с заинтересован­ностью относятся к перспективе участия в медиации в качестве медиатора. Из них 64 адвоката (69%) при ответе на вопрос, есть ли у них желание получить квалификацию медиатора, указали вариант «да, это вполне возможно».

Оказание юридической помощи адвокатом- медиатором. Выполнение адвокатом роли медиатора, тем не менее, предполагает оказание им юридической помощи сторонам спора. В данном случае специфика заключается в том, что юри­дическая помощь будет оказываться адвокатом как независимым и нейтральным квалифицированным юристом всем сторонам спора совместно без возникновения конфликта интересов в адвокатской деятельности. Являясь субъектом оказания квалифицированной юридической помощи, адвокат-медиатор:

- объясняет сторонам (при необходимости) правовую при­роду процедуры медиации, ее отличия от других альтер­нативных процедур и от судопроизводства, юридические последствия проведения медиации, заключения или не заключения по ее итогам соглашения об урегулировании спора, порядок исполнения, в том числе принудительного, такого соглашения;

- оценивает на предмет законности и выполнимости предлагае­мые сторонами условия прекращения взаимных разногласий;

- выносит на обсуждение сторон возможные варианты пре­кращения разногласий, разрабатываемые им с учетом осо­бенностей содержания и практики реализации действую­щего права: при очевидной затруднительности для сторон в самостоятельном нахождении подходящих вариантов и при получении от них предварительного согласия на выдвиже­ние адвокатом-медиатором собственных предложений;

- помогает сторонам в составлении соглашения об урегулиро­вании спора, то есть участвует в подготовке текста медиа­тивного соглашения вместе со сторонами;

- проверяет проект соглашения об урегулирования спора с точки зрения соблюдения требований законодательства и соответствия воли сторон их волеизъявлению;

- составляет и представляет сторонам проект соглашения об урегулировании спора на достигнутых ими по итогам медиации условиях: в случае, если стороны специально поручили подготовку проекта медиативного соглашения адвокату-медиатору.

Адвокат-медиатор оказывает сторонам спора юридическую по­мощь в следующих двух формах:

1) предоставление консультаций и справок по правовым вопросам;

2) содействие в составлении документов правового характера.

Однако оказание адвокатом юридической помощи в каждой из этих двух форм будет обладать существенной спецификой. При осу­ществлении медиативной деятельности профессиональные знания и навыки адвоката будут реализованы принципиально иначе, чем при оказании помощи (представлении интересов) одной из сторон. Адвокат-медиатор может предоставить сторонам только общую информацию о процедуре медиации, оценить условия прекраще­ния спора на предмет законности и выполнимости, содействовать в подготовке проекта медиативного соглашения, воспроизводяще­го уже достигнутые сторонами договоренности ^[265]. Но он не вправе давать одной из сторон, каждой из сторон в отдельности или сто­ронам совместно консультации и справки по вопросам, связанным с их правовым положением в споре. То есть такие консультации и справки, результатом предоставления которых может явиться изме­нение правовой позиции стороны, выдвижение ею дополнительных требований или возражений, действие в противоречие интересам другой стороны.

Адвокат-медиатор также не вправе подготовить проект ме­диативного соглашения на выгодных для одной из сторон услови­ях и представить его на рассмотрение другой стороне. Оказание адвокатом-медиатором юридической помощи в пользу какой- либо из сторон спора неизбежно приведет к возникновению кон­фликта интересов в его деятельности, что является противоправ­ным и недопустимым.

Если адвокат-медиатор, понимая, что стороны в процессе ме­диации «зашли в тупик», сам предлагает возможные варианты уре­гулирования спора, то он должен обеспечить соответствие таких предложений интересам каждой из сторон и невозникновение у сторон (одной из них) сомнений в его нейтральности. Выполнение данной задачи представляется сложным и требует наличия опре­деленного опыта, глубокого понимания сути разногласий, на­строений и действительных интересов сторон. Именно поэтому адвокату-медиатору следует воздерживаться от собственных предложений по спору и делать это только в крайних случаях.

Важно учитывать, что в ходе медиации адвокат-медиатор обя­зан не только обеспечивать комфортную атмосферу для перегово­ров и уважительное отношение сторон друг к другу, но и следить за соблюдением прав каждой из сторон, то есть за отсутствием угроз, оскорблений, обмана, заблуждения, злонамеренности, оказания какого-либо давления и т.п. Любые проявления или попытки по­добных нарушений должны немедленно пресекаться им, вплоть до заявления о досрочном прекращении медиации. При этом адвокат- медиатор вовсе не является представителем сторон или какой- либо из них, действует исключительно от собственного имени, в интересах и в защиту прав одновременно каждой из сторон.

Перед подписанием сторонами медиативного соглашения адвокату-медиатору необходимо убедиться в том, что каждая из них понимает условия и действительно согласна с содержанием такого соглашения. Если стороной спора является юридическое лицо, то адвокат-медиатор должен проверить наличие у предста­вителя такого юридического лица надлежащих полномочий для заключения медиативного соглашения на достигнутых условиях. Одна из главных особенностей выполнения роли медиатора адво­катом заключается в том, что адвокат-медиатор является свое­образным «контролером» законности на всем протяжении медиации.

Медиация заключает в себе принципиально новую роль, кото­рую может выполнять адвокат, и, с учетом особенности процедуры и правил участия в ней адвоката-медиатора, обусловленную этой ролью принципиально иную форму оказания помощи адвокатом. Вместе с тем оказываемая адвокатом-медиатором помощь напрямую связана с правом, и осуществление адвокатом медиативной деятель­ности целесообразно именно по юридическим спорам.

Деятельность адвоката в качестве медиатора не утрачивает смыс­ла квалифицированной юридической помощи и, следовательно, не противоречит конституционной функции адвокатуры.

Содержательные аспекты выполнения адвокатом роли медиатора. Участвуя в медиации в качестве медиато­ра, адвокат действует в пользу одновременно всех сторон спора и без ущерба интересам какой-либо из них. Отношения между адвокатом-медиатором и каждой из сторон основываются на полном взаимном доверии, то есть носят фидуциарный характер. Выполнение адвокатом роли медиатора направлено на наиболее эффективное прекращение спора с использованием наиболее эф­фективной, по мнению самих сторон, законной процедуры.

Деятельность адвоката в качестве медиатора связана с уре­гулированием юридических разногласий и снижением уровня конфликтной напряженности, как в каждом отдельном споре, так и в обществе в целом, а также с оказанием юридической помощи субъектам конкретного спора с целью защиты их прав, свобод и ин­тересов. Более того, содействие адвоката-медиатора в примирении сторон имеет положительное значение в контексте обеспечения до­ступа к правосудию (как одной из целей адвокатской деятельности), поскольку будет способствовать освобождению откровенно пере­груженной судебной системы от работы по тем категориям споров, которые могут быть самостоятельно урегулированы сторонами.

Осуществление адвокатом медиативной деятельности отвечает частно-публичному назначению адвокатуры.

Тем не менее выполнение роли медиатора, содействующего сторонам в примирении и заключении соглашения об урегулировании

спора, требует от адвоката соответствующей специализации и на­личия новых профессиональных навыков. К основным таковым навы­кам относятся умение:

- взаимодействовать со сторонами как с равноправными по отношению друг к другу участниками конфликта, интересы и позиции которых заслуживают внимания и уважения;

- убедительно и в доступной форме объяснить сторонам пре­имущества самостоятельного урегулирования разногласий в сравнении с состязательным, принудительным разрешением спора;

- свободно ориентироваться в процедуре медиации, достаточ­но хорошо понимать содержание и специфику каждого из ее этапов;

- установить прямой контакт и «обратную связь» со сторо­нами, а также наладить и поддерживать конструктивное взаимодействие сторон между собой на всем протяжении медиации;

- управлять конфликтом, непосредственно взаимодействуя с каждой из сторон, регулировать и контролировать выра­жение сторонами своих эмоций в ходе совместного обсуж­дения проблемных аспектов, нейтрализовывать возможное негативное содержание в отношениях между ними;

- активно слушать и верно понимать потребности и пожела­ния сторон;

- правильно и достаточно часто задавать сторонам вопросы, эффективно использовать другие медиативные техники;

- проводить диагностику конфликта, точно и четко опреде­лять его предмет, основные темы и проблемы, выявлять скрывающиеся за позициями интересы каждой из сторон;

- анализировать конфликт с точки зрения наличия объединя­ющих потребностей сторон, их общей заинтересованности и принципиальной возможности достижения соглашения;

- концентрироваться на интересах сторон вместо выдвигае­мых ими требований/претензий и находить различные вари­анты взаимовыгодного или взаимоприемлемого прекраще­ния существующих между сторонами противоречий;

- акцентировать внимание сторон на их долгосрочных интере­сах и необходимости сохранения ими общих отношений в бу­дущем вместо отстаивания собственных позиций в конфликте;

- не направлять стороны, самостоятельно решая за них спор­ные вопросы, диктуя им занимаемые позиции и совершая за них все необходимые действия, но поддерживать стороны в выработке ими подходящего решения;

- руководить процедурой медиации (что, по сути, расходится с традиционной ролью адвоката как процессуального пред­ставителя) по принципу «жестко с проблемой, мягко с чело­веком», учитывая правила ее проведения, конфликтную си­туацию и эскалацию конфликтных отношений сторон.

Выполнение адвокатом роли медиатора возможно при урегулировании гражданско-правовых, земельных, жилищных, семейных, трудовых ^[266] и иных частноправовых споров, а с появ­лением достаточных правовых оснований будет возможно так­

же при урегулировании публично-правовых споров с участием частных лиц (граждан и организаций). Содействуя снижению конфликтной напряженности в споре, адвокат-медиатор выяс­няет содержание разногласий, основания, причины и условия их возникновения, выявляет особенности положения, позицию и ин­тересы каждой из сторон, перспективу продолжения сторонами совместных отношений и возможные уступки, на которые готова пойти каждая из них.

При выполнении роли медиатора адвокат будет действовать в новой сфере, работать непосредственно с самим конфликтом, осуществлять управление конфликтом, прямо взаимодействуя с его субъектами. В отличие от традиционной деятельности адво­ката в качестве представителя или консультанта, применительно к деятельности адвоката в качестве медиатора функция снижения конфликтной напряженности в юридических спорах приобретает основное значение, а функция оказания квалифицированной юри­дической помощи пусть и остается постоянной и в целом неиз­менной, но все же становится дополнительной.

Сочетание в деятельности адвоката-медиатора функции снижения конфликтной напряженности в юридических спорах с функцией оказания квалифицированной юридической помощи будет на­правлено на удовлетворение потребности сторон в разработке конструктивного и в то же время юридически правильного совме­стного решения спора.

Выполнение адвокатом роли медиатора возможно также при урегулировании определенных категорий уголовно-правовых конфликтов и некоторых категорий конфликтов, связанных с со­вершением административных правонарушений ^[267]. Для участия в качестве медиатора в примирительной встрече между подозре- ваемым/обвиняемым в совершении преступления и потерпевшим адвокат должен не только быть независимым и беспристрастным по отношению к каждому из них (и его представителю, в том чис­

ле адвокату), но и специализироваться на проведении медиации между сторонами уголовного судопроизводства.

При урегулировании уголовно-правового конфликта главной за­дачей адвоката-медиатора будет являться создание условий для благоприятного диалога между подозреваемым/обвиняемым и потерпевшим в целях достижения ими взаимопонимания и примирения ^[268].

Адвокат-медиатор должен способствовать тому, чтобы сто­роны конфликта получили возможность и высказались о своих чувствах и переживаниях в связи с преступлением, объяснили при­чины своего поведения, условия своей жизни и обсудили варианты заглаживания причиненного вреда. Осуществляя общее руковод­ство процессом переговоров, ему необходимо обеспечить пси­хологическую безопасность участников, отсутствие какого-либо давления на подозреваемого/обвиняемого и потерпевшего при совершении признаний, объяснений, выражении раскаяния, прине­сении и принятии извинений, изъявлении прощения и заключении примирительного соглашения. В этой связи учет не только юриди­ческих, но и психологических и иных внеправовых элементов будет иметь особое значение при выполнении адвокатом роли медиатора в процессе урегулирования уголовно-правового конфликта.

Подводя итог, следует подчеркнуть, что выполнение адвока­том роли медиатора может стать принципиально новым и весьма перспективным самостоятельным видом адвокатской деятель­ности. Участие адвоката в медиации в качестве медиатора не утра­чивает смысла оказания квалифицированной юридической помощи доверителям и не влечет для адвоката возникновение конфликта интересов. Выполнение роли медиатора будет непосредственно

связано с проведением адвокатом анализа внутренней специфи­ки, содержания каждого конкретного конфликтного отношения с целью выявления сути противоречий и содействия сторонам в на­хождении не продиктованного правом, но наиболее оптимального в данной ситуации законного решения, удовлетворяющего инте­ресам каждой из них. При проведении медиации по юридическим спорам выполнение роли медиатора адвокатом, получившим спе­циальную подготовку медиатора и обладающим необходимой про­фессиональной компетентностью для осуществления медиативной деятельности, является вполне оправданным и подходящим.