Проведение медиации адвокатом-медиатором

Параграф подготовлен в соавторстве с Г.Ф. Похмелкиной

Участие адвоката в медиации в качестве медиатора требует по­нимания тех особенностей ролей адвоката и медиатора, которые существенно их отличают друг от друга.

Медиацию, как социальную технологию, признают новой парадигмой в прекращении конфликтов. Различия процесса обра­ботки конфликта в медиации в сравнении с юридическим процес­сом обобщенно выглядят следующим образом: ²⁶⁹

269 Mehta G. Das ABC Mediation // Mehta G., Rhckert K. Mediation: Instrument der Konfliktregelung und Dienstleistung. - Wien: Falter Verlag, 2008. С. 297-299. Перевод Г.Ф. Похмелкиной.

Противопоставление традиционной роли адвоката и роли медиатора.

1. «Причастность» и «совместность» вместо «воли к победе»

В привычном для адвокатов судопроизводстве состязатель­ность является главным принципом, сущностью процесса, фор­мирует профессиональную направленность, называемую нами «воля к победе», укрепляет ценность «силы победы». Медиатор же действует, исходя из стремления «избежать борьбы» либо пере­вести борьбу между людьми в борьбу сторон против конфликта (превратить «стороны конфликта» в «партнеров по конфликту»). Альтернативой борьбы становится сотрудничество - т.е. кон­солидация усилий в формировании новых правил и условий от­ношений по поводу предмета спора. Сотрудничество в условиях

осложненных отношений требует сил и энергии намного больших, чем борьба и стремление победить оппонента.

В работе экспертного комитета Совета Европы «Медиация в уголовно-правовых делах» («Mediation in Penal Matters») Тони Маршалл, один из научных экспертов, дал самое короткое опреде­ление медиации: «Mediation is common sense» ^[269]. Многозначность слов «common» и «sense» позволяет перевести это высказыва­ние как: а) «Медиация - это здравый смысл, общественный ум»; б) «Медиация - это воплощение общественного разума»; и в) «Медиация - это технология здравого смысла». Это определение расширяет ранее существующие определения медиации. Если в базовом определении содержится смысл возврата к подлинным интересам сторон, то эпитеты «общественный», «здравый» подраз­умевают в своей притягательной многозначности: а) нечто при­сущее всем, общее, обычное, соответствующее повседневному, бытовому пониманию; и одновременно б) нечто всеобщее, связы­вающее стороны во время процесса медиации.

Практически медиация - это постоянное влияние на отно­шения сторон, поиск «совместности», со-участие медиатора, по­буждение каждой из сторон конфликта к причастности с помо­щью третьего лица - медиатора. Это и есть то, что специфически создает процесс медиации. И в этом заключается сущностное от­личие традиционной профессиональной роли адвоката как пред­ставителя или консультанта доверителя от роли медиатора.

2. Значение прошлого и будущего

Привычные опоры в адвокатской (шире - юридической) практике - закон, нормы права. Сами по себе нормы права созда­ют возможность регулировать то, что уже произошло, то есть про­шлое. В медиации, напротив, рассматриваются и регулируются будущие отношения по поводу предмета спора, то есть предмет

переговоров - отношения сторон в будущем, само будущее. И по­этому привычное консультирование адвоката по ходу медиации полностью исключается (в рамках медиации консультирование адвоката возможно, но должно иметь существенную специфику и проводиться по особым правилам): опора исключительно на право­вые нормы, то есть возвращение к прошлому в конфликтных от­ношениях, приносит с собой лишь деструктивный элемент в виде воспоминаний о привычных способах обращения друг с другом, упреков, эмоционального напряжения. Совместный же поиск но­вых правил, условий, средств и способов регулирования будущих отношений - это задача творческая, вовлекающая всех участников, создающая основания для сотрудничества.

3. Материальный объект и чувства как главное состав­ляющее конфликта

Роль медиатора и традиционная роль адвоката не совпадают в своем отношении к содержанию конфликтов. Профессиональная роль адвоката предполагает главным предметом прагматичную сто­рону спора, его материальную составляющую. Прагматизм порож­ден характером правовых норм, а именно той их особенностью, что нормировать можно лишь то, что можно точно выразить, оценить или измерить, - деньги, время, площадь территории и пр.

В конфликте же люди, сталкиваясь по поводу как материаль­ных, «измеряемых», так и «не измеряемых» объектов притязаний - таких как влияние, власть, внимание, слова, чувства и пр., - про­дуцируют чувства, то есть неизмеряемые результаты.

Медиатор также специально не занимается чувствами, но видя их основным содержанием конфликта, умеет «выплавлять» из них понимание неудовлетворенных потребностей, которые часто скры­ты и для самого субъекта конфликта, помогает найти или сформули­ровать потребности и желания, которые становятся векторами по­иска средств и способов регулирования будущих отношений сторон.

4. Разные способы познания

Австрийский медиатор Эд Вацке сравнивает модели позна­ния - юридическую и медиативную. Весь уголовно-судебный ин­струментарий, пишет Э. Вацке, а также весь современный правовой инструментарий, направлен прежде всего и по своей сути на то, чтобы выявить правду. И в этом процессе доказывается соответ- ствие/несоответствие действующим правовым нормам. В центре судебного разбирательства находится не сам по себе конфликт между участвующими в нем лицами, а конфликт между правона­рушением и действующими правовыми нормами.

Таким образом, в основе судопроизводства находится концеп­ция действительности, которая предусматривает существование абсолютной объективности. Представители данной познавательно­теоретической позиции исходят из того, что действительность су­ществует независимо от субъекта и познается как таковая. Познание субъективно независимой действительности предполагает наличие привилегированных представителей и их познающих действий в от­ношении этой действительности, привилегированного подхода.

Процессуальные кодексы действуют в данном контексте как своды правил, устанавливающие нормы для этого привилегиро­ванного подхода. Результатом процесса доказывания является ис­тина или, другими словами: то, что признает суд, и есть истина.

То есть, юридической модели свойствен познавательно­теоретический фундаментализм, принципиальные опоры кото­рого - канонизированные правовые нормы, инкриминируемые правонарушения, преступления, обвинение, процесс доказывания, поиск истины, вина, приговор, осуждение, оправдание, ответст­венность, наказание, расплата, искупление и т.д.

В медиации вопрос об объективной истине вообще не воз­никает. В отличие от судебной практики, медиация базируется на конструктивистском понимании действительности. Данная познавательно-теоретическая позиция исходит из предпосылки, что действительность конструируется как действием, так и активным познанием в процессе обмена действиями (в интеракциях). Таким образом, действительность - это результат очень субъективных про­цессов конструирования результатов наблюдения. Следовательно, объективность всегда относительна, действительность существует непрерывно (перманентно) и исключительно во множестве.

5. Автономия вместо «экспертократичности»

Криста Пеликан в статье «Политико-демократический по­тенциал медиации или бремя повторного освоения конфликта» ^[270]указывает, что концепция «повторного освоения конфликта» Нильса Кристи ^[271]позволяет обнаружить сущностные различия в действи­ях медиатора и адвоката (или шире - юриста), при этом именно понятие «причастность» позволяет обнаружить эти различия.

Как утверждает К. Пеликан, наряду с общепризнанными раз­личиями и противопоставлениями медиации и юридического пути обработки конфликта - такими как примирение вместо борьбы, неформальность вместо формализма, формулирование и учет естественных интересов вместо предписаний закона - наиболее важным представляется причастность вместо авторитарности. Именно в этом заключается сущностное различие традиционной адвокатской практики от медиации, юридического подхода от ме­диативного. А «причастность» - это присутствие или соучастие, которое при более конкретном рассмотрении оказывается призна­нием автономии сторон.

В этом медиация принципиально отличается от представ­ления адвокатом интересов доверителя в суде. Медиация пред­ставляет собой модель взаимодействия медиатора с участниками медиации, противоположную экспертократической адвокатской.

Роль медиатора не сводится просто к роли эксперта по взаи­моотношениям либо по законности и соответствию нормам права.

Содержание автономии сторон, точнее, предмет, где она ста­новится особенно очевидной, - это интересы и потребности сторон.

В медиации принято прорабатывать уровень потребностей и интере­сов на этапе, который идет после представления позиций, то есть тре­бований и по-разному определяемых правовых претензий. Интересы и потребности - это то, в чем каждая из сторон нуждается, чего хочет для себя и к чему стремится, основываясь на своем жизненном кон­тексте и истории либо вглядываясь в будущее.

Интересы всех субъектов спора, с которыми идет работа ме­диатора, учитываются и соотносятся между собой, - в данном случае подразумеваются не «объективные», стоящие за человеком или вообще помимо него, интересы, равно как и не некая глубинно­психологическая конструкция. Интересы служат тому, чтобы «при­водить действия в систему и стать их субъектом» ²⁷³. Для пробужде­ния этой способности медиатору требуется как знание конкретной конфликтной ситуации, так и внимательное отношение к жизнен­ному опыту сторон, в альтернативу внимательному отношению ад­воката к тому, что урегулировано правовыми нормами.

Соблюдение интересов, их реализация отличается от поддер­жания или отстаивания позиций, что характерно для судебного процесса. Процесс медиации активизирует интересы, находящие­ся за правовыми позициями (претензиями). Специальные усилия в медиации направлены на выявление интересов, которые снача­ла осознаются субъектом как правовые притязания (претензии), иногда как искаженный интерес. Затем предпринимаются попыт­ки достичь равновесия интересов.

Самостоятельное и саморегулируемое прекращение проти­воречий на основе познания и учета потребностей и интересов - это, как указано выше, и есть способ решения социальных кон­фликтов, специфически определяющий процесс медиации. В этом способе видимая борьба за правовые позиции (претензии), как их понимают в судопроизводстве, должна быть снята. Она переходит на более высокий уровень, можно сказать, «отрицается», если ис­пользовать термины диалектики.

Примерная структура медиации. Процедура медиации представляет собой последовательность определенных стадий (или

этапов) ее проведения. Достаточно распространенной, и общеприз­нанной в Европе, является следующая примерная структура (мо­дель) медиации:

1) Подготовка медиации: встреча медиатора со сторонами спо­ра, обеспечение добровольности и мотивированности учас­тия в медиации, заключение соглашения между сторонами спора и медиатором, обсуждение особенностей организации медиации, правил взаимодействия в медиации;

2) 1 шаг: выслушивание «историй», обеспечение коммуникации сторон; «структурирование конфликта» - обозначение тем и вопросов, которые необходимо обсудить, выбор той из них, с которой начнется обсуждение;

3) 2 шаг: вычленение скрытых желаний и потребностей, которые служат векторами в поиске средств и способов примирения и достижения договоренностей, нахождение тех потребностей, которые объединяют или могут объединить стороны;

4) 3 шаг: выработка предложений об условиях урегулирования спора;

5) 4 шаг: составление медиативного соглашения, экспертиза условий итогового соглашения;

6) 5 шаг - завершение медиации: заключение (подписание) медиативного соглашения, «ритуал» завершения процедуры медиации ^[272].

Приведенную модель медиации, выделение указанных ста- дий/этапов стоит оценивать как схему, в известной мере условное построение, поскольку медиация представляет собой в целом сво­бодную процедуру, не имеющую единого, заранее установленного регламента, определяющего ее структуру и содержание. Каждый раз она проводится в зависимости от той или иной категории спо­ра, обстоятельств конкретного конфликта и отношений сторон в нем. Универсальной процедуры медиации, подлежащей примене­нию во всех без исключения случаях и к любым спорам, не может и не должно быть, исходя из самой природы данной процедуры.

Тем не менее такая структура позволяет последовательно, в хронологическом порядке раскрыть общее содержание, задачи и особенности деятельности адвоката-медиатора.

Описанные далее действия адвоката-медиатора рассматри­ваются применительно к отдельным стадиям/этапам процедуры медиации, главным образом, с акцентом на вводимые нами огра­ничения привычных действий адвоката, которые не соответству­ют медиаторской роли.

Подготовка медиации. Задачами адвоката-медиатора на этой стадии являются:

1) Переориентирование субъектов спора, обеспечение добро­вольного участия в переговорах, нацеленных на мирное прекращение конфликтных отношений. Встреча с субъек­тами спора порознь или вместе, разговор-информирование направляется на осознание сторонами возможности уре­гулирования спора, которое достижимо в медиации при определенных условиях и соблюдении определенных пра­вил. Проводится сравнение судебных и медиационных

перспектив и возможностей, что часто становится средст­вом переориентации и мотивации к участию в медиации.

2) Заключение соглашения между сторонами спора и ме­диатором, обсуждение особенностей организации ме­диации, правил взаимодействия в медиации. Обсуждение условий подготовленного соглашения определяет особое положение медиатора, признание его особой роли, пред­полагающей управление процедурой, наделение медиато­ра полномочиями по управлению процедурой, принятие сторонами на себя ответственности за содержание пере­говоров. Обсуждение правил, принципов и особенностей процедуры медиации - то есть условий соглашения между сторонами спора и медиатором - должно обеспечить го­товность к активной реализации собственных интересов, к поиску решений. Важно понимание сторонами того, что лишь согласованность интересов гарантированно обеспе­чит соблюдение соответствующих договоренностей.

На стадии подготовки адвокат-медиатор решает самую трудную задачу проведения медиации: обеспечивает мотивацию сторон к переговорам, противопоставляет это привычному желанию и спо­собу действий в конфликте - «победить любой ценой», что под­разумевает «победить в суде», «победить в переговорах».

Адвокат-медиатор воплощает своими действиями принцип транспарентности (открытости, прозрачности) предстоящего про­цесса. Он открыто информирует стороны спора обо всех последст­виях участия в медиации, ее правовой природе, своей роли и роли сторон в ней, а также о правовых возможностях сторон при урегу­лировании спора ^[273]. При этом принципы добровольности участия в медиации, равноправия и самоопределения сторон, уважения и со­блюдения ими прав и интересов друг друга, прозрачности вопло­щаются каждым действием адвоката-медиатора с первого момента встречи со стороной/сторонами спора. Именно этим обеспечивает­ся доверие сторон к медиатору.

Адвокату-медиатору следует дополнительно разъяснить сто­ронам соотношение медиации и судопроизводства, в том числе правила о прекращении оснований для обращения в суд при за­ключении соглашения об урегулировании спора или прекращении производства по судебному делу при заключении мирового согла­шения и его утверждении судом. Важно также сообщить сторонам о порядке исполнения потенциальной мировой сделки.

При проведении медиации по уголовно-правовому конфлик­ту адвокату-медиатору необходимо ясно и достаточно подробно объяснить подозреваемому/обвиняемому и потерпевшему зна­чение и порядок реализации института примирения в уголовном судопроизводстве, а также возможные уголовно-правовые по­следствия примирения в тех случаях, когда освобождение от уго­ловной ответственности не может быть осуществлено.

На этой стадии медиации устанавливается контакт между адвокатом-медиатором и сторонами спора, создает­ся необходимая атмосфера доверия к адвокату-медиатору. Коммуникативными основаниями безопасности и сотрудни­чества сторон становятся уверенность медиатора, способность остановить оскорбления, преобразовать конфликтные реплики, обеспечить понимание друг друга, внимательное доброжела­тельное выслушивание, что в целом создает атмосферу уваже­ния к каждому. Умения, связанные с введением правил коммуни­кации, их развитие обеспечивает как продуктивность процесса, так и благополучие каждого участника. В дальнейшем, в ходе медиации, установленные сторонами и адвокатом-медиатором правила могут быть при необходимости измены или дополне­ны, в том числе по инициативе адвоката-медиатора, с учетом особенностей процесса и взаимоотношений участников между собой.

На стадии подготовки адвокат-медиатор может попросить стороны предварительно и обобщенно сообщить ему опреде­ленные сведения о содержании и причинах конфликта, пози­циях сторон в нем, а также предоставить ему для ознакомле­ния копии документов, в том числе материалов гражданского или уголовного дела, которыми стороны располагают и кото­рые, по его мнению, необходимы для наиболее эффективного

проведения встречи ^[274]. Однако следует учитывать, что само по себе воспроизведение «истории» конфликта - это важный со­держательный этап медиации. Обработка сведений, сообщае­мых сторонами, проводится в присутствии всех участников, что важно как первый шаг в преобразовании конфликтного напря­жения, в «обучении» сторон распознавать за конфликтным со­держанием то, что в перспективе может стать важным содержа­нием договоренностей.

Если от имени стороны спора в медиации участвует предста­витель юридического лица, то обязанностью адвоката-медиатора до начала первого шага основной части медиации является про­верка полномочий представителя на вступление от имени соот­ветствующей стороны в переговоры и заключение соглашения по спорным вопросам ^[275]. Невыполнение адвокатом-медиатором этой обязанности может привести к существенным неблагоприятным последствиям не только в отношении действительности итогово­го соглашения, но и с точки зрения соблюдения интересов каждой из сторон при проведении медиации, обеспечения режима конфи­денциальности данной процедуры и ее содержания.

1-й шаг медиации: выслушивание «историй», обеспечение коммуникации сторон; «структурирование конфликта» - обо­значение тем и вопросов, которые необходимо обсудить, вы­бор той из них, с которой начнется обсуждение. Выслушивание «историй» - это поочередное изложение сторонами своего виде­ния конфликтной ситуации и своей позиции в споре. Адвокат- медиатор все свое внимание направляет на то, чтобы упреки, упоминание негативного содержания отношений, оскорбления, угрозы и давление не разрушали рабочую обстановку медиации, а высказываемые сторонами мнения служили содержанием буду­щих договоренностей. Адвокат-медиатор регулирует выражение

эмоций сторонами, способствует целенаправленности и пло­дотворности процесса, взаимоуважению сторон, обеспечивает возможность каждой стороны услышать «историю», увидеть ее с точки зрения противоположной стороны. Он повторяет ска­занное, изменяя негативное содержание, преобразуя его в обо­значение потребностей, желаний или предмета рассогласования; он также «переориентирует» сказанное «в будущее», то есть про­изводит многообразные действия, де-эскалируя конфликтные высказывания.

Выбор тем для обсуждения - это первая попытка структу­рировать конфликт в восприятии сторон. Данная задача решает­ся на пересечении других важных задач первых этапов медиации. Специальные техники работы обеспечивают достижение атмос­феры, необходимой для конструктивных переговоров, хотя сама по себе конструктивность на этом этапе еще не становится ста­бильной характеристикой медиации.

Адвокат-медиатор использует техники активного слушания, рефрейминга (переспроса с заданным изменением и выделением конструктивных смыслов), уточняющих и перефразирующих во­просов, а также краткое резюмирование услышанного.

Адвокат-медиатор не вправе интерпретировать содержание кон­фликта, давать правовую или какую-либо иную оценку поведению сторон в конфликте, но должен выделить суть сказанного каждой из сторон, используя нейтральные формулировки и обозначая важность затронутых тем.

Адвокат-медиатор обеспечивает предметность, конкрет­ность каждого высказывания каждой стороны, «включается» в по­нимание чувств, но не исследует эти чувства, не переспрашивает то, что с ними связано. Этим он налаживает конструктивность взаимоотношений участников медиации, предметность перегово­ров, их направленность в будущее. Важно, чтобы темы конфликта, которые выделяются сторонами, служили ориентирами для про­цедуры, но при этом их список был всегда открытым.

Запрашивая «обратную связь» от участников, адвокат- медиатор обнаруживает собственные упущения, возможные ресурсы для обсуждения. Постоянное внимание медиатора к

желаниям сторон, к их самоощущению, восприятию ими всей си­туации медиации, гибкое регулирование процесса в зависимости от того, чего хотят и что видят участники, - условия активного участия всех субъектов переговоров.

2-й шаг медиации: вычленение желаний и потребностей (кото­рые чаще скрыты), стоящих за претензиями (которые чаще - лишь внешнее содержание конфликта). Именно потребности и желания, направленные в будущее, служат векторами в поиске средств и спо­собов примирения и достижения договоренностей. На этой стадии необходимо также вычленить те потребности, которые объединяют или могут объединить стороны в будущем. Именно они и являют­ся смыслом медиации, именно они обеспечат мотивацию трудных конфликтных переговоров, дадут сторонам силы и терпение дове­сти до конца эти переговоры.

Работая над каждой темой в отдельности, необходимо по­мочь сторонам понять, что стоит за накалом чувств, взаимными упреками и другим эмоциональным содержанием, связанным с дан­ной конкретной темой.

На этой стадии чрезвычайно важными (и вместе с тем труд­ными) становятся способы реализации адвокатом-медиатором принципа нейтральности. Эмоциональное содержание конфликта приобретает особое значение в переговорах, оно преобразуется в понимание потребностей и принципиальных желаний, стоящих за претензиями и чувствами. Каждому слову, каждому высказы­ванию уделяется пристальное внимание. Нейтральное, независи­мое и невовлеченное выслушивание требований сторон - важная инструментальная составляющая действий адвоката-медиатора на этой стадии медиации.

Адвокат-медиатор должен воздерживаться от упоминания пра­вовых норм, регламентирующих права и обязанности сторон, равно как и не вправе оценивать правовое положение и право­вые позиции сторон в споре, преобразуя требования и возраже­ния, которые может выдвигать каждая из сторон в соответствии с действующим законодательством; правовое содержание спо­ра не является главным ориентиром при обсуждении в рамках медиации.

В случае если стороны опираются в переговорах на право­вые положения, упоминают возможности судебного разбира­тельства, адвокату-медиатору следует напомнить о праве об­ратиться к юридическим консультантам, в том числе другим адвокатам, не связанным отношениями с противоположной сто­роной и могущим оказать юридическую помощь стороне спора индивидуально ^[276].

Переход адвоката-медиатора на юридическое консульти­рование, ссылка в качестве аргументов на нормы права означает фактическое выполнение консультативной функции по разреше­нию разногласий путем использования силы законов, указания сторонам на правильность выдвигаемых требований, возражений и аргументов, их обосновывающих. Подобное консультирование сторон не совместимо с ролью медиатора. Адвокату-медиатору также необходимо воздерживаться от дачи сторонам или одной из них юридических и иных советов касательно возможных заявлений и действий в связи с рассмотрением спора, рекомендации им вариан­тов по формированию позиции^[277].

На всем протяжении медиации усилия адвоката-медиатора долж­ны быть направлены на выяснение и уточнение потребностей и интересов каждой из сторон в споре, лежащих в основе выдви­гаемых ими позиций и претензий.

Техники работы адвоката-медиатора на этой стадии медиа­ции принципиально не отличаются от техник предыдущей стадии. Используются все возможные доступные методы управления эмоциональным содержанием коммуникации, выражением эмо­ций сторон (так называемое «вентилирование эмоций»), уточняю­щие и обобщающие вопросы, переформулирование с целью де­эскалации конфликтного напряжения, устремления в понимание

конкретного содержания действий в будущем, в понимание пред­мета рассогласования и в налаживание отношений.

Если эта стадия прошла через фазу «изменение перспективы», то есть медиатору удалось обеспечить возможность каждой сторо­ны услышать другую сторону, понять ее, найти объединяющую по­требность, которая становится основанием для выработки согла­шения, то оказывается возможной следующая стадия медиации.

3-й шаг медиации: выработка предложений об условиях урегулирования спора. Эта стадия осуществляется в стиле «моз­гового штурма». Набираются все возможные предложения, не до­пускается оценка и критика ни одного из них. При этом адвокат- медиатор меняет и собственный стиль поведения: он становится в большей степени, чем на предыдущей стадии, участником в вы­работке вариантов и предложений ^[278], допускает в том числе и аб­сурдные предложения, чтобы усилить характер творческого поис­ка вариантов. Важно, чтобы предлагая один из вариантов решения, адвокат-медиатор одновременно предлагал две-три альтернативы, взаимоисключающие друг друга. Делается это для того, чтобы сто­роны воспринимали предложения адвоката-медиатора лишь как стимул к творчеству, к нахождению собственных вариантов.

Вырабатываемые сторонами предложения об услови­ях урегулирования спора, пройдя этап оценивания, «внутрен­ней экспертизы», впоследствии станут решениями. Адвокат- медиатор должен быть уверенным в том, что такие предложения исходят от сторон, соответствуют их интересам, в том, что своими предложениями и участием он не «расширяет» конфликт­ное поле, не навязывает сторонам противостояние по не имею­щимся трудностям. В случае необходимости можно помочь в

уточнении, изменении или дополнении предложений сторон, используя протоколы предыдущих этапов медиации, перечни тем (вопросов) и потребностей.

Адвокат-медиатор в ходе выработки вариантов соглашения:

а) напоминает сторонам их общую заинтересованность (об­щую потребность);

б) концентрирует внимание сторон на их потребностях и интересах;

в) направляет процесс обсуждения таким образом, чтобы сто­ронам стали понятны потребности и интересы друг друга;

г) помогает находить варианты урегулирования спора, которые удовлетворяют интересы каждой из сторон;

д) организует обсуждение найденных вариантов, опираясь на потребности сторон, а также критерии реалистичности, кон­кретности (во времени, в действии, в пространстве, по кругу лиц), исполнимости;

е) помогает найти ту форму выражения будущих договоренно­стей, которая соответствует языку участников: должна быть уверенность в том, что формулировки «принадлежат» участ­никам, а не сделаны за них адвокатом-медиатором.

Следует помнить, что к компетенции медиатора относятся в основ­ном процедурные аспекты и обеспечение психологической безо­пасности процесса, в то время как за содержание и результаты ме­диации несут ответственность стороны.

Так же как и при формировании перечня вопросов для об­суждения, предложения об условиях урегулирования спора долж­ны вырабатываться и приниматься самими сторонами.

И даже тогда, когда стороны или одна из них продолжают придерживаться ранее занятых позиций и не желают продвигаться в переговорах, в результате чего возникают очевидные затрудне­ния в урегулировании спора и дальнейшее проведение медиации ставится под угрозу, адвокат-медиатор не может указать сто­ронам на ошибочность определенных доводов, требований или воз­ражений. Он не должен оценивать разумность и обоснованность доводов, но может акцентировать внимание на несоответствии

потребностям тех или иных элементов высказанной позиции, по­казывая, что неизменное отстаивание собственной точки зрения на всем протяжении переговоров препятствует конструктивному взаимодействию и достижению соглашения.

По итогам медиации у сторон и адвоката-медиатора должна быть уверенность, что стороны сами разработали и согласовали усло­вия медиативного соглашения и что таковые условия явились ре­зультатом их взаимодействия, активной совместной работы и не были навязаны медиатором.

Именно в этом заложена перспектива добровольного исполне­ния достигнутых договоренностей и продолжения сторонами общих отношений. И именно этап выработки вариантов решений должен обеспечить полноту разрешаемых тем и противоречий конфликта.

4-й шаг медиации: составление медиативного соглашения, экспертиза условий итогового соглашения. При составлении меди­ативного соглашения адвокат-медиатор помогает еще раз провести «внутреннюю», то есть осуществляемую силами сторон, экспертизу каждого из условий урегулирования спора. На предыдущей стадии выбирались те варианты, которые в полной мере соответствуют ин­тересам сторон. На этой стадии еще раз проверяется необходимая в соглашении конкретность всех его положений, то есть указание на условия во времени, в пространстве, в способах действия и по кругу лиц, а также определяются и прописываются согласованные сторонами механизмы исполнения, способы обеспечения исполне­ния обязательств и способы контроля их исполнения.

В тексте медиативного соглашения подчеркивается автоно­мия воли сторон. Как уже было указано, на данной стадии адвокат- медиатор участвует в подготовке проекта соглашения вместе со сторонами. При этом с согласия и по поручению сторон адвокат- медиатор может составить на основе протоколов медиации и пред­ставить сторонам проект итогового соглашения.

Адвокат-медиатор, работая с текстом итогового соглашения, дол­жен обеспечить соответствие его положений договоренностям сторон в рамках медиации, законодательству, а также критериям ясности формулировок, безусловности, определенности, полноты и реалистичности.

Необходимо также обеспечить соответствие итогового со­глашения требованиям к содержанию медиативного соглашения, установленным ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об альтернатив­ной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Участие в медиации в качестве медиатора обязывает адвоката способствовать созданию гарантий выполнимости достигнутых до­говоренностей. Важным правилом, гарантирующим исполняемость итогового соглашения, является соответствие его условий требо­ваниям законности и реалистичности. Проверка выполнимости раз­работанных сторонами условий урегулирования спора, тестирование таких условий на реалистичность имеет существенное значение^[279].

Медиация направлена на восстановление и улучшение лич­ных и деловых связей сторон, признание ими интересов друг друга и повышение их взаимного доверия. Возникающее в процессе ме­диации доверие сторон друг к другу - безусловная составляющая процесса выработки соглашения. Без него становятся невозможны ни как таковая фаза выработки соглашения, ни составление текста итогового соглашения. Тем не менее необходимо принять меры к закреплению в медиативном соглашении условий, направленных на предупреждение возможных нарушений и злоупотреблений, а также на восстановление положения каждой из сторон в случае по­следующего невыполнения другой стороной своих обязательств.

Учитывая, что предложение одной из сторон о включении в текст итогового соглашения положений об ответственности (санкциях) в случае невыполнения другой стороной принимаемых на себя обязательств может негативно отразиться на атмосфере доверия и сотрудничества в рамках переговоров, будет лучше, если адвокат-медиатор превентивно укажет на возможность и предло­жит вариант дополнения соглашения такими условиями^[280].

Обсуждение сторонами проекта итогового соглашения - фаза, когда стороны видят результат совместных усилий, преиму­щества консолидации, возможность урегулировать те разногла­сия, которые, как казалось до медиации, никогда и никем не могут быть урегулированы.

Перед заключением медиативного соглашения адвокату- медиатору следует:

- еще раз вместе со сторонами проверить, оценить его содер­жание, получив уверенность, что все разногласия урегули­рованы, все темы проработаны; при необходимости на этой стадии происходит доработка, изменение формулировок и условий соглашения;

- прочитать его сторонам вслух и убедиться, что содержа­щиеся в нем положения однозначно понимаются каждой из сторон и намерение сторон урегулировать спор определен­ным образом полностью отвечает изложенным в соглашении условиям;

- удостовериться, что каждая из сторон провела оценку как отдельных положений, так и всего соглашения в целом, в том числе привлекая при необходимости сторонних экспертов, проконсультировалась с юристом и согласна подписать под­готовленное соглашение.

5-й шаг медиации: заключение (подписание) медиативного со­глашения, «ритуал» завершения процедуры медиации. Полностью согласованное и проверенное медиативное соглашение подписыва­ется сторонами, то есть происходит заключение итогового соглаше­ния. После этого необходимо осуществить своеобразный «ритуал» завершения медиации. Адвокату-медиатору следует поблагодарить стороны за проделанную работу, выразить надежду, что медиация оправдала их ожидания, получить от сторон соответствующую «обратную связь». Важно узнать об оценке сторонами степени соб­ственной удовлетворенности достигнутыми результатами, прове­денной процедурой медиации и работой адвоката-медиатора, по­лучить от сторон информацию об их эмоциональном состоянии и планируемых дальнейших действиях после медиации.

Таким образом, в рамках данной, завершающей, стадии адвокат-медиатор резюмирует и этим закрепляет результаты ме­диации, узнает мнение сторон о проведенной медиации и участии в ней.

Адвокат-медиатор при урегулировании уголовно­правового конфликта. Отдельного внимания заслуживает выполнение адвокатом роли медиатора в медиации между сторона­ми уголовного судопроизводства (подозреваемым/обвиняемым и потерпевшим) ^[281]. Согласно действующему уголовному и уголовно­процессуальному законодательству обязательным условием (или одним из обязательных условий) освобождения от уголовной от­ветственности и прекращения уголовного дела в связи с примире­нием сторон является сам факт примирения подозреваемого/об- виняемого и потерпевшего. При этом по делам частно-публичного или публичного обвинения для признания данного факта недоста­точно только формальных обстоятельств: заявления потерпевшего или его законного представителя, заключения сторонами прими­рительного соглашения. Если примирение между подозреваемым/ обвиняемым и потерпевшим не состоялось, то суд, следователь или дознаватель вправе отказать в прекращении уголовного дела.

Участвуя в качестве медиатора в примирительной встрече по уголовно-правовому конфликту, адвокат должен помнить, что согласно общему правилу осуществления медиативной деятель­ности его роль заключается в содействии сторонам в примирении, но не в склонении их к этому. Адвокату-медиатору необходимо построить переговорный процесс таким образом, чтобы стороны преодолели возникшие в результате преступления препятствия в общении между собой, смогли понять друг друга и вследствие раскаяния, принесения извинений, сопереживания и прощения достигли примирения и заключили соглашение о заглаживании вреда. При этом все решения должны быть приняты подозревае- мым/обвиняемым и потерпевшим самостоятельно, основываясь на оценке совершенного преступления и его последствий, а так­же отношении к другой стороне конфликта. Адвокат-медиатор

может лишь предложить сторонам рассмотреть тот или иной ва­риант заглаживания вреда, если стороны примирились или оче­видно имеют намерение достигнуть примирения, но испытывают затруднения в разработке условий примирительного соглашения.

При проведении медиации по уголовно-правовому конфликту адвокату-медиатору следует уделять особое внимание искрен­ности высказываний подозреваемого/обвиняемого, действитель­ности его желания примириться с потерпевшим и реальности его намерений загладить причиненный потерпевшему вред.

Адвокату-медиатору необходимо следить за поведением по­дозреваемого/обвиняемого в ходе медиации, задавать ему уточня­ющие вопросы, спрашивать его мнение по тем или иным аспектам, имеющим отношение к рассматриваемой ситуации, проверять на реальность сделанные им предложения о заглаживании вреда и по мере надобности проводить с ним отдельную встречу с согласия потерпевшего. В случае возникновения обоснованных сомнений в искренности подозреваемого/обвиняемого адвокат-медиатор дол­жен акцентировать на этом внимание и этично, не допуская каких- либо обвинений, высказать свои сомнения на обшей сессии. При этом, выполняя роль медиатора, адвокат должен воздерживаться от собственной оценки обстоятельств случившегося, выражения осуждения или сочувствия ^[282].

Адвокат-медиатор обеспечивает и отвечает за то, чтобы достиг­нутые сторонами договоренности о личном заглаживании вреда подозреваемым/обвиняемым явились следствием или условием действительного, а не мнимого, примирения сторон уголовно­правового конфликта.

Адвокат-медиатор должен убедиться, в том числе путем про­ведения кокусов (раздельных встреч) с каждой из сторон, что загла­живание вреда, включая принятие соответствующих обязательств,

представляет собой результат раскаяния подозреваемого/обвиня- емого и его желания получить, а точнее, заслужить прощение и что потерпевший действительно прощает или намерен простить его. Следование указанным правилам диктуется положениями дейст­вующего уголовного и уголовно-процессуального законодатель­ства об освобождении от уголовной ответственности и прекраще­нии уголовного дела в связи с примирением сторон. Безусловно, адвокат-медиатор в своей деятельности обязан учитывать воз­можность реализации данного правового института. В этом заклю­чается специфическая черта медиативной деятельности адвоката при примирении сторон уголовного судопроизводства и, наряду с оказанием сторонам квалифицированной юридической помо­щи, также специфическая черта выполнения роли медиатора по уголовно-правовому конфликту адвокатом.

Подводя итог, следует подчеркнуть, что самостоятельное про­ведение медиации адвокатом в качестве медиатора будет принци­пиально отличаться от традиционной адвокатской практики. Это обусловлено существенными различиями медиации и привычного для адвокатов судопроизводства, необходимостью ориентации на примирение, потребности и интересы сторон спора вместо состя­зательности, приоритета правовых позиций и мышления противо­поставлениями, признанием автономии сторон, эмоциональной составляющей конфликта и устремленностью в будущее вместо рассмотрения прошлых отношений. На каждой из стадий медиации адвокат-медиатор должен будет выполнять особые задачи и совер­шать особые действия, направленные на достижение главной ито­говой цели проведения данной процедуры - урегулирование спора и лежащего в его основе конфликта сторонами. Для этого адвокату потребуется приобрести соответствующие знания и новые профес­сиональные навыки, отличные от тех, что применяются в процессе представления интересов доверителя в суде. Проведение медиации будет связано со значительными ограничениями привычных дейст­вий адвоката, которые не соответствуют медиаторской роли. В то же время адвокат-медиатор будет оказывать сторонам спора по­мощь в разработке действительного (законного) и юридически ис­полнимого соглашения по имеющимся разногласиям.