Альтернативное разрешение споров с точки зрения оказания юридической помощи адвокатом

Адвокат, участвуя в урегулировании юридических споров, кон­сультирует доверителей по вопросам принятия попыток к прими­рению с другой стороной спора, а также участвует в примиритель­ных процедурах.

Способы альтернативного разрешения споров первоначально появились и развивались с 60-70-х гг. ХХ в. в странах с англосаксон­ской правовой системой - Соединенных Штатах Америки, Канаде, Великобритании, Австралии, Новой Зеландии ^[28]. Возникновение

и распространение альтернативных способов происходило во многом благодаря активному участию в этом адвокатов и было связано с серьезной потребностью сторон юридических споров в использовании более простых, быстрых, экономичных и не столь формальных процедур в сравнении с традиционным судебным разбирательством. Новые процедуры рассматривались сторонами и их адвокатами в качестве эффективной альтернативы граждан­скому судопроизводству, своего рода «неформального (частного) правосудия» ^[29].

В дальнейшем альтернативные процедуры, как используе­мые вне суда, так и применяемые в рамках судопроизводства, но до начала рассмотрения дела по существу, постепенно стали неотъемлемой частью правовой действительности государств их происхождения и получили достаточно широкое распростра­нение в странах с континентальной (европейской) правовой си­стемой - Франции, Бельгии, Нидерландах, Швейцарии, Италии, Германии, Австрии и др. ^[30]При этом альтернативное разрешение споров возникло и изначально развивалось как совокупность спо­собов и процедур, используемых вне рамок судопроизводства и непосредственно не связанных с судебным процессом.

В настоящее время наблюдается практически повсемест­ное использование, в том числе в деятельности адвокатов, и

активизация практики применения альтернативных процедур как инновационного подхода в прекращении юридических разногласий ^[31].

Стоит специально подчеркнуть, что применительно к тер­мину «альтернативное разрешение споров» понятие «разрешение юридических споров» употребляется в широком значении, вклю­чающем в себя как собственно разрешение, так и урегулирование юридических разногласий.

В чем смысл альтернативного разрешения споров, и каковы отличия от судопроизводства? В конфлик­тологии указываются три следующих исторически сложившихся подхода к прекращению конфликтов:

а) подход с позиции силы - основан на подавлении одной из сто­рон конфликта за счет физического, технического, финансо­вого или иного превосходства другой стороны;

б) подход с позиции права - основан на правоприменительной деятельности как определении/установлении прав и обязан­ностей сторон конфликта путем принятия соответствующе­го решения специально уполномоченным субъектом;

в) подход с позиции интересов - основан на выявлении истин­ных интересов сторон конфликта и заключении ими взаимо­выгодного или взаимоприемлемого соглашения. ^[33]

Подход с позиции силы является оправданным только в ис­ключительных случаях, если при этом эффективное применение двух других подходов не представляется возможным. Подход с позиции права предполагает учет положений законодательства, ориентирован на состязательное поведение сторон юридическо­го конфликта, мышление противопоставлениями и часто связан с участием адвокатов. Наиболее ярким проявлением подхода с позиции права является традиционное судебное разбирательст­во. Однако последствием применения каждого из двух указанных подходов достаточно часто является неудовлетворенность одной или обеих сторон сложившимся результатом, итоговая незавер­шенность конфликта, лежащего в основе рассмотренного спора, и, как следствие, продолжение конфликтного противоборства.

В отличие от подходов с позиции силы или права, подход с по­зиции интересов требует согласования намерений участников, не связан с появлением «выигравших» и «проигравших» и направлен на действительное, а не мнимое, прекращение конфликта с учетом представлений каждой из сторон о справедливом результате ^[34].

Альтернативное разрешение споров основано на подходе к пре­кращению юридического конфликта с учетом интересов каждой из сторон.

В силу особенностей адвокатской деятельности наиболее при­вычным и поэтому нередко наиболее удобным для адвокатов явля­ется подход к прекращению юридических конфликтов (споров) с позиции права. В то же время специфика адвокатской деятельности

во многом располагает также к принятию адвокатом мер, направ­ленных на прекращение юридических конфликтов (споров) с пози­ции интересов, и к участию адвоката не только и, возможно, даже не столько в судопроизводстве, сколько в процедурах по согласова­нию интересов доверителя и противоположной стороны.

Вместе с тем необходимо отметить определенную услов­ность приведенного деления, поскольку при прекращении юри­дических конфликтов может применяться не один, а последова­тельно или одновременно несколько различных подходов. Так, при проведении альтернативных процедур подход с позиции ин­тересов, как правило, используется совместно с подходом с по­зиции права ^[35]. Сочетание данных двух подходов характерно и для деятельности адвоката.

Современная конфликтология изучает следующие страте­гии (или стили) поведения сторон в конфликтах:

а) уклонение - игнорирование или фактическое отрицание конфликта и, как следствие, отсутствие мер конструктивно­го завершения противоборства;

б) соперничество - удовлетворение потребностей в домини­ровании, попытки субъектов конфликтного противоборства подавлять друг друга;

в) приспособление - уступка противоположной стороне вплоть до полного отказа от собственных интересов;

г) компромисс - выработка основанного на взаимных уступках решения, которое в целом является частично удовлетвори­тельным для каждой из конфликтующих сторон;

д) консенсус - достижение совместно выработанного согла­шения, направленного на максимально возможное (с учетом конкретных обстоятельств) удовлетворение интересов всех и каждой из сторон конфликта.

Как следует из приведенных характеристик, основанием для выделения вышеперечисленных вариантов поведения является динамика соотношения между степенью настойчивости сторон в удовлетворении собственных интересов и степенью их готовно­сти пойти навстречу интересам друг друга.

Альтернативное разрешение споров предполагает активное ис­пользование сторонами юридического конфликта стратегии консенсуса и/или стратегии компромисса в целях согласования интересов.

Судопроизводство, напротив, основано на состязатель­ности, и поэтому для судопроизводства наиболее характерна стратегия соперничества в поведении сторон юридического конфликта. Предложение адвоката о проведении альтернатив­ных процедур будет являться актуальным и даже необходимым в том случае, если существуют предпосылки, свидетельствую­щие о возможности признания сторонами интересов и потреб­ностей друг друга и способности сторон к достижению взаимо­выгодного соглашения либо взаимным уступкам.

Для альтернативного разрешения споров, в значительной степени ориентированного на согласование интересов сторон, защита права является, безусловно, желаемой, но не приоритет­ной целью.

Альтернативное разрешение споров направлено, главным об­разом, на прекращение конфликта, лежащего в основе юриди­ческого спора.

Именно преобладанием данной цели и обусловлено боль­шинство принципиальных отличий альтернативных процедур от судопроизводства ^[37], которые необходимо учитывать адвокату при оказании юридической помощи. Альтернативный подход основы­вается либо на исключении состязательности в принципе (при­мирительные процедуры), либо на общей процедурной состяза­тельности (частный арбитраж), которая ограничена в сравнении с правосудием. В отличие от судебного процесса, основанного на иерархичности, непрямой коммуникации сторон спора через тре­тье лицо и делегировании ответственности такому третьему лицу (судье или судьям), альтернативное разрешение споров во многом ориентировано на прямую коммуникацию, диалог сторон спора и усиление их индивидуальной автономии путем ответственности каждого из участников за себя самого.

Альтернативный подход исходит из того, что только сами участники конфликта могут наилучшим образом понять и опреде­лить, какие процедурные правила и/или условия урегулирования спора являются для них оптимальными. Поэтому альтернативное разрешение споров почти всегда предполагает самостоятельность и самоопределение сторон спора, выработку и добровольное при­нятие сторонами общих решений, направленных на прекращение существующих разногласий с учетом интересов и потребностей каждой их них. В рамках судопроизводства, напротив, централь­ная роль в принятии решений отводится суду. При этом стороны лишены возможности контролировать результат спора, а реше­ние суда по спору, будучи актом правоприменения, не преследу­ет цели удовлетворения интересов каждой из спорящих сторон. Альтернативное разрешение споров, основываясь на ответствен­ности самих сторон, их готовности эффективно взаимодейство­вать друг с другом и вырабатывать совместные договоренности, обусловливает возможность поиска творческих результатов по принципу «выигрыш-выигрыш» и урегулирования спора в духе

«живого права» вместо следования вариантам разрешения спора, предопределенным формальным правом.

Эти и другие отличия от судопроизводства делают альтерна­тивное разрешение споров самостоятельным направлением прак­тики работы с юридическими спорами.

Альтернативное направление предназначено существовать параллельно с государственной системой разрешения юридичес­ких споров - судом.

Возможность использования разнообразных по содержанию аль­тернативных способов предоставляет сторонам право выбора процедуры прекращения юридического спора, наиболее подхо­дящей с учетом характера конфликта и конкретной ситуации.

При этом судопроизводство должно рассматриваться адвока­том не как единственно допустимый вариант, а как один из спосо­бов, при помощи которых может быть прекращен юридический спор.

Альтернативные формы не затрагивают право на судеб­ную защиту, а, напротив, являются одной из гарантий права на выбор любого способа управления юридическим конфликтом (спором), не запрещенного законом.

Важной особенностью альтернативных способов является то, что урегулирование или разрешение разногласий осущест­вляется либо самими сторонами при помощи независимого и беспристрастного третьего лица путем достижения соглашения, либо непосредственно третьим лицом путем принятия обязатель­ного решения по результатам рассмотрения спора. Наименование третьего лица различается в зависимости от вида используемой альтернативной процедуры: медиатор, фасилитатор, примиритель, арбитр, консультант, специалист, эксперт и др. При этом, в отличие от судопроизводства с назначаемым судьей, в рамках альтернатив­ного разрешения споров третье лицо обычно выбирается самими сторонами спора по взаимной договоренности. Единственным ис­ключением из правила об участии в альтернативных процедурах третьего лица являются прямые переговоры сторон.

Выбор наиболее подходящего способа управления юриди­ческим конфликтом (спором) предполагает проведение диагно­стики конфликтного противоборства. Это требует выявления существующих противоречий и анализа структурных элементов конфликта: характеристики субъектов, определения объекта, исследования мотивационного и поведенческого процессов ^[39]. От выводов, сделанных адвокатом по результатам такой диагно­стики, должно зависеть использование процедур альтернативно­го разрешения споров в деятельности адвоката.

Адвокат, анализируя «наилучшую альтернативу соглаше­нию об урегулировании спора» (англ. "best alternative to negotiated agreement”, BATNA) ^[40], может мотивировать субъекта/субъектов спора к выбору альтернативного способа, учитывая конкретные особенности возникшего спора. Данная категория (BATNA) при­меняется в отношении примирительных процедур и заключается в определении каждой из сторон наиболее благоприятного ре­зультата, которого, по ее мнению, стоит ожидать при обращении

к любым иным, нежели та или иная примирительная процедура, способам прекращения юридического спора. В том случае, если текущие результаты, складывающиеся в процессе участия в вы­бранной процедуре, окажутся менее выгодными, чем предпола­гаемая наилучшая альтернатива, соответствующая сторона рас­смотрит вопрос о целесообразности одностороннего отказа от ее дальнейшего продолжения ^[41]. Оказание адвокатами юридической помощи в определении наилучшей альтернативы соглашению об урегулировании спора будет способствовать повышению заинте­ресованности сторон в обращении к альтернативным, в особен­ности примирительным, процедурам и принятию сторонами осо­знанных решений о проведении таких процедур.

С понятием «наилучшей альтернативы соглашению об уре­гулировании спора» тесно связано понятие «пределов возможно­го соглашения» (англ.“zone of possible agreement”, ZOPA), заклю­чающееся в согласовании сторонами юридического спора своих «наилучших альтернатив» с целью определения единого показа­теля, свидетельствующего о неэффективности выбранной ими примирительной процедуры. При этом роль адвокатов сторон в установлении пределов возможного соглашения также является существенной, нередко даже определяющей.

Рассмотрение возможности использования альтернатив­ной формы обычно связано с оценкой сторонами таких кате­горий как цена конфликта (совокупность расходов, связанных с возникновением, развитием и завершением конфликта) и цена выхода из конфликта (разница между потерями и приобретения­ми как выражение исхода конфликта). При этом сравнение цены конфликта и цены выхода из конфликта позволяет рациональ­но решить вопрос о том, стоит ли продолжать конфликт или же

целесообразно прекратить его ^[42]. Альтернативная форма ориен­тирована на уменьшение как цены конфликта, так и цены вы­хода из него. Поэтому адвокату в своей деятельности следует исходить из того, что правильный выбор и надлежащее исполь­зование альтернативных способов позволяет завершить юриди­ческий конфликт (спор) с минимальными потерями и расходами и с учетом интересов каждой из сторон.

Альтернативные процедуры относятся к неюрисдикционной (об­щественной, частноправовой) форме прекращения юридических споров.

Противоположным направлением является юрисдикционная (публично-правовая, процессуальная) форма, заключающаяся в обязательном руководящем участии правоприменительных орга­нов государственной власти (государственных должностных лиц) и выражающаяся в рамках судебного и административного произ­водства ^[43]. В отличие от юрисдикционной формы, неюрисдикцион­ные способы не связаны с обращением в уполномоченные органы власти и могут быть реализованы субъектами правоотношений самостоятельно ^[44].

Повышенная самостоятельность сторон при проведении альтернативных (неюрисдикционных) процедур связана с допол­нительной ответственностью за результат и предопределяет не­обходимость получения юридической помощи. Отсюда вытекает потребность сторон в обращении к адвокатам. Отметим, что при

подготовке к проведению и проведении альтернативных про­цедур роль адвокатов приобретает особый характер, поскольку в данном случае все или многие решения в конечном итоге прини­маются самими сторонами спора, действующими с учетом юриди­ческих выводов и рекомендаций, сделанных их адвокатами.

Способы и процедуры, относящиеся к альтернатив­ному разрешению споров. Термин «альтернативное разре­шение споров» или АРС (англ.“alternative dispute resolution”, ADR) впервые стал применяться в США для обозначения процедур, аль­тернативных государственному судопроизводству. В настоящее время данный термин является официальным и широко применя­ется в юридической доктрине, на практике и в законодательстве многих государств ^[45].

В самом общем виде под альтернативным разрешением спо­ров понимается совокупность правомерных способов, направ­ленных на урегулирование или разрешение юридических споров и не относящихся к государственному производству (правосудию, административному порядку)^[46].

К основным альтернативным способам и свойственным им процедурам принято относить переговоры, медиацию и тре­

тейское разбирательство (частный арбитраж). Однако более де­тальный анализ зарубежной и отечественной юридической ли­тературы позволяет выявить существенную дифференциацию в определении категории способов и процедур, имеющих альтер­нативную природу. При этом термин «альтернативное разреше­ние споров» нередко заменяется термином «адекватное разре­шение споров» (англ.“appropriate dispute resolution”) ^[47], а также «эффективное разрешение споров» или ЭРС (англ.“effective dis­pute resolution”, или EDR) ^[48].

В настоящее время достаточно широко распространена по­зиция, согласно которой к числу альтернативных способов не от­носится третейское разбирательство. Указанный подход связан с особой правовой природой третейского разбирательства (арби­тража), отличающегося состязательным характером, регламен­тацией процесса, приоритетом подхода с позиции права и выне­сением обязательного решения, подлежащего принудительному исполнению. В связи с этим арбитраж часто рассматривается как «негосударственное» или «частное» правосудие, а функции арбитра - как квазисудебные ^[49]. Вместе с тем другие альтернатив­ные процедуры носят примирительный или преимущественно примирительный характер, ориентированы на подход с позиции

интересов и достижение сторонами взаимовыгодного или взаи­моприемлемого соглашения. В рамках данного подхода альтерна­тивными признаются только такие негосударственные (частные) способы, которые направлены на урегулирование юридических споров.

Другая заслуживающая внимания позиция основывается на еще более узком понимании альтернативного разрешения споров. Согласно означенному подходу все способы прекращения юриди­ческих споров, в зависимости от особенностей процедуры и со­става участников, можно разделить на четыре самостоятельные категории: прямые переговоры между сторонами, переговоры сторон при содействии нейтрального третьего лица (медиация), арбитраж и судопроизводство. При этом к альтернативным спосо­бам относится только медиация. Таким образом, альтернативная форма противопоставляется не только государственному право­судию и третейскому разбирательству, но также непосредственно­му урегулированию разногласий самими сторонами без привлече­ния посредника ^[50]. Помимо содержания процедуры, данный подход сформирован с учетом необходимости институционализации юри­дического конфликта и участия в процессе урегулирования разно­гласий нейтрального третьего лица, обеспечивающего соблюдение процедурных правил и способствующего достижению соглашения между сторонами.

Отличным от трех вышерассмотренных подходов является понимание альтернативного разрешения споров как возможно­сти сторон использовать любую не запрещенную законодатель­ством процедуру, которая, по их мнению, наилучшим образом подходит для урегулирования или разрешения возникшего юри­дического спора. В рамках данного направления стороны вправе выбирать уже сложившиеся процедуры как в отдельности, так и

в произвольных сочетаниях (например, переговоры-медиация, переговоры-арбитраж, медиация-арбитраж и др.), а также само­стоятельно разработать новую, ранее не получившую широкого распространения процедуру, максимально удовлетворяющую их представлениям о надлежащем прекращении взаимных разногла­сий. При таком понимании альтернатива заключается не в проти­вопоставлении неюрисдикционных способов юрисдикционным или одних негосударственных способов другим, а в выборе сре­ди возможного разнообразия процедур наиболее эффективной/ эффективных ^[51].

Однако стоит отметить общий приоритет, доминирование государственных процедур, выражающееся в том, что в боль­шинстве случаев судопроизводство все еще рассматривается в качестве единственно возможного (осуществимого) или основ­ногоспособа прекращения юридических споров. Данная тенден­ция в целом характерна и для адвокатов. Поэтому в настоящее время наиболее правильным представляется подход к пониманию альтернативного разрешения споров как системы всех правомер­ных негосударственных (неюрисдикционных) способов. То есть аль­тернатива заключается в возможности выбора частноправовой формы прекращения юридических споров. В рамках данного под­хода к альтернативным способам относятся, в том числе, но не ограничиваясь, и медиация, и арбитраж, и прямые переговоры между сторонами.

Учитывая изложенное, общее понятие альтернативного разрешения споров может быть сформулировано следующим образом:

Альтернативное разрешение споров (АРС) - это прекращение юридических споров либо достижением сторонами взаимовы­годного или взаимоприемлемого соглашения об урегулировании имеющихся разногласий, либо путем принятия обязательного третейского решения, обычно осуществляемое на основании добровольного волеизъявления сторон и по правилам, само­стоятельно установленным сторонами или применяемым с их согласия.

Таким образом, альтернативное разрешение споров следует рассматривать, с одной стороны, как систему негосударственных способов прекращения юридических споров и, с другой стороны, как результат деятельности сторон, их адвокатов и третьих лиц по прекращению юридического спора иным путем, чем его раз­решение государством, а также как сам процесс, направленный на достижение такого результата.

Возможности использования способов альтернатив­ного разрешения споров в деятельности адвоката. Важно отметить, что с развитием теоретических разработок, законо­дательных конструкций и правоприменительной практики альтер­нативные процедуры со временем распространяются на государст­венную систему разрешения споров и начинают использоваться не только вне, но и в рамках судопроизводства ^[52]. Такое использование (или применение) происходит главным образом сразу после возбуж­дения дела и до начала судебного разбирательства (рассмотрения дела по существу). Обращение, в том числе обязательное, к альтер­нативным способам внутри судебной системы, безусловно, оказы­вает определенное влияние на некоторые черты, но не изменяет принципиального характера альтернативных процедур, и связано

с созданием условий для повышения эффективности государствен­ного производства и дополнительной мотивации сторон к самосто­ятельному урегулированию возникших разногласий.

В настоящее время утверждение об исключительно частной, не­государственной или внесудебной природе альтернативного раз­решения споров постепенно утрачивает свою актуальность.

Альтернативные процедуры все чаще представляют собой со­четание частных и публичных элементов. Распространение данного явления имеет важное значение для адвокатской практики, посколь­ку расширяет и увеличивает возможности участия адвокатов в аль­тернативных процедурах. В свою очередь, это еще раз подчеркивает общеправовую тенденцию, согласно которой оказание юридической помощи в рамках альтернативного разрешения споров постепенно становится одним из основных элементов в деятельности адвоката.

При оказании адвокатом юридической помощи способы аль­тернативного разрешения споров могут использоваться следую­щим образом:

1) вместо обращения в государственный суд за разрешением спора (внесудебный порядок);

2) до обращения в государственный суд, включая обязательное предварительное участие сторон в процедурах по урегули­рованию спора (досудебный порядок);

3) после начала судопроизводства - до вынесения судом итого­вого решения о разрешении спора (судебный порядок). ^[53]

Альтернативные процедуры могут использоваться адвока­тами сторон также в процессе исполнения судебного решения по спору, если в законодательстве предусмотрены соответствующие положения.

Использование в деятельности адвоката способов альтернатив­ного разрешения споров возможно в тех случаях, когда стороны юридического спора, руководствуясь принципом диспозитивно­сти, имеют намерение или согласны прекратить (урегулировать или разрешить) взаимные разногласия иным путем, чем их раз­решение в порядке судопроизводства.

В зарубежной юридической литературе можно встретить утверждение о том, что, по сути, не существует категории споров, применительно к которым альтернативные способы оказались бы априори неподходящими ^[54]. Мировой опыт показывает общую универсальность альтернативных процедур ^[55].