Возможная роль адвоката при проведении медиации

Анализ особенностей правового статуса адвоката позволяет сде­лать вывод о том, что адвокат может участвовать в урегулирова­нии юридических споров посредством медиации, действуя в качестве:

1) консультанта одной из сторон спора, оказывающего помощь в урегулировании возникших разногласий;

2) представителя одной из сторон спора при подготовке и про­ведении медиации;

3) нейтрального посредника (медиатора), содействующего сто­ронам в примирении и достижении соглашения об урегулиро­вании спора^[142].

Осуществление деятельности адвоката в любом из выше­указанных качеств допустимо как при отсутствии возбужденного судебного дела, так и в условиях судопроизводства по соответ­ствующему спору. При этом принятие адвокатом поручения на представление интересов доверителя в судопроизводстве исклю­чает посредническую (медиативную) деятельность адвоката, но не лишает адвоката права с согласия доверителя представлять его интересы также в рамках медиации. С другой стороны, возможно и оказание адвокатом консультативной юридической помощи до­верителю при урегулировании спора или представление адвока­том интересов доверителя в медиации без вступления адвоката в судопроизводство по уже возбужденному делу.

Адвокат-консультант. Под оказанием адвокатом помощи в урегулировании юридического спора в качестве консультанта понимается ^[143]:

- во-первых, предоставление доверителю правовых справок по вопросам урегулирования споров;

- во-вторых, правовые консультации (заключения) относи­тельно возможности и целесообразности урегулирования спора, основных достоинств и вероятных недостатков тако­го подхода в конкретной ситуации доверителя, оправданно­сти использования медиации, общих правил ее проведения, обсуждения отдельных вопросов и предложения/принятия определенных условий, а также последствий заключения медиативного соглашения или завершения медиации без до­стижения соглашения сторонами;

- в-третьих, составление для доверителя документов правово­го характера, связанных с инициированием (предложением) медиации, ее организацией, осуществлением, а также юриди­ческим оформлением достигнутых по итогам ее проведения договоренностей.

Выполнение роли консультанта, оказывающего доверите­лю помощь в урегулировании спора, требует от адвоката допол­нительных профессиональных навыков. Прежде всего, адвокат должен уметь анализировать возникший конфликт (спор) не только с привычной для него целью формирования правовой по­зиции доверителя, но и с точки зрения выявления предпосылок для прекращения существующих противоречий (разногласий) по соглашению сторон. Проанализировав ситуацию и установив на­личие возможности урегулирования спора, адвокат должен уметь определить, следует ли пригласить медиатора. Адвокат должен также уметь убедительно и в доступной форме рекомендовать до­верителю примирительный подход и использование медиации ^[144].

Адвокат-представитель. Оказание адвокатом помощи в урегулировании юридического спора в качестве представителя включает в себя:

- во-первых, непосредственное взаимодействие с другой сто­роной спора (ее представителем) по вопросам попыток при­мирения и проведения медиации: предложение и обсужде­ние возможности урегулирования возникших разногласий, согласование подходящего способа, выбор и приглашение медиатора, определение правил, времени и места проведе­ния медиации, круга приглашаемых участников и др.;

- во-вторых, участие вместе с доверителем в медиации и пред­ставление интересов доверителя в ходе проведения медиации.

Выполнение роли представителя доверителя при подготов­ке и проведении медиации также требует от адвоката определен­ных дополнительных профессиональных навыков. Прежде всего, адвокат должен уметь взаимодействовать непосредственно с противоположной стороной спора, рассматривая ее при этом не в качестве процессуального оппонента, а как равноправного участ­ника спорных юридических отношений, интересы и позиция ко­торого заслуживают внимания и уважения. В подобных ситуациях действие адвоката в привычной для него состязательной манере будет означать непонимание им сущности примирительного под­хода и существенно уменьшит вероятность достижения согла­шения.

Дополнительные профессиональные навыки, которыми дол­жен обладать адвокат для эффективного участия в медиации в качестве консультанта или представителя доверителя, подробнее рассмотрены в рамках второй главы настоящей работы.

Оказание юридической помощи в качестве консультанта мо­жет предшествовать принятию адвокатом поручения на представ­ление интересов доверителя в медиации, инициируемой и про­водимой по совету адвоката. Подобная последовательность - от консультирования к непосредственному представительству - яв­ляется вполне естественной и широко распространена в адвокат­ской практике. В дальнейшем предоставление доверителю допол­нительных консультаций и справок по вопросам урегулирования

спора может осуществляться адвокатом уже на этапе участия в медиации в качестве представителя.

Если с согласия сторон спора к участию в медиации при­глашаются третьи лица (действительные или потенциальные контрагенты, взаимозависимые субъекты, родственники, соседи, свидетели и др.), то в случае необходимости адвокат может ока­зывать им юридическую помощь, давая справки и консультации или осуществляя представительство. При оказании адвокатом юридической помощи третьим лицам подлежат применению в целом те же правила, что и при оказании адвокатом юридической помощи стороне спора.

Недопустимость конфликта интересов. Возникновение конфликта интересов в деятельности адвоката подрывает фидуци­арный характер отношений между доверителем и адвокатом, пре­пятствуя исполнению адвокатского долга с соблюдением критериев честности, разумности и добросовестности. Оказание юридической помощи участникам с взаимопротиворечащими интересами нераз­рывно связано с осуществлением адвокатской деятельности в ин­тересах одного из доверителей в ущерб интересам другого. В силу данной особенности участники с противоположными интересами должны получать юридическую помощь разных адвокатов.

Участие адвоката в урегулировании юридических споров как кон­сультанта или представителя двух или более лиц (сторон или дру­гих участников) с взаимопротиворечащими интересами является недопустимым.

Даже если предположить, что участники юридического спо­ра, находящиеся в отношениях конфликта интересов, совместно обратятся к адвокату как к нейтральному советнику (консультан­ту), каждый из них будет использовать предоставляемую адво­катом правовую информацию и применять положения подготав­ливаемых адвокатом правовых документов в своих целях. Более того, в таком случае часть предоставляемой адвокатом одновре­менно нескольким доверителям информации и некоторые условия подготавливаемых адвокатом одновременно для нескольких до­верителей документов (путем их совместного консультирования,

разработки проектов соглашений по их общему поручению и т.д.) могут иметь преимущественную ценность для одного из них. При этом на основании заключенного соглашения об оказании юри­дической помощи каждый из доверителей будет вправе задать адвокату дополнительные вопросы для получения разъяснений и советов по интересующим его аспектам общей проблемы.

Необходимо учитывать, что в рамках урегулирования юри­дического спора стороны стремятся к достижению соглашения на наиболее выгодных для каждой из них в отдельности условиях. То есть несмотря на то, что соглашение об урегулировании спора за­ключается путем взаимного волеизъявления сторон, каждая из них преследует при этом собственные цели. В определенных направле­ниях эти цели могут совпадать (например, при намерении сторон сохранить общие отношения и продолжить деловое сотрудниче­ство), но в других направлениях они, как правило, принципиально различны (например, при определении условий урегулирования за­долженности заемщика перед займодавцем). Направленность дей­ствий каждой из сторон на удовлетворение прежде всего собст­венных интересов проявляется как при решении об использовании примирительного подхода, выборе подходящей примирительной процедуры, предложении правил ее проведения и кандидатуры медиатора (в случае его приглашения), так и при формулировании условий итогового соглашения.

Аналогичная дисфункция в работе адвоката возможна в слу­чае представительства им участников юридического спора с взаи­мопротиворечащими интересами. Каждый из участников всту­пает в процесс урегулирования спора самостоятельно, а значит, совершение адвокатом юридических действий от имени одного из них может не согласовываться с намерениями другого, препят­ствовать их реализации. Именно поэтому участники с изначально противоположными интересами должны быть представлены раз­ными адвокатами. Более того, оказание адвокатом юридической помощи в пользу одного из доверителей в ущерб интересам дру­гого само по себе принципиально неправильно и категорически противоречит сущности адвокатской деятельности.

Общее правило о недопустимости адвокатской помощи раз­ным доверителям при наличии конфликта их интересов получило закрепление на нормативно-правовом уровне. В соответствии с абз. 5 пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности «адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказани­ем юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противо­речат интересам данного лица». При этом согласно дисциплинар­ной практике Адвокатской палаты г. Москвы адвокат не может действовать вопреки законным интересам не только своего нынеш­него, но и прежнего доверителя^[145].

В дополнение, на основании п. 1 ст. 11 Кодекса профессио­нальной этики адвоката «адвокат не вправе быть советником, за­щитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способство­вать примирению сторон». Руководствуясь расширительным под­ходом к толкованию, под «делом» в тексте данной нормы следует понимать конкретную юридическую ситуацию как совокупность взаимосвязанных и имеющих юридическое значение обстоя­тельств, с которыми адвокат сталкивается при осуществлении профессиональной деятельности.

Положения, направленные на избежание конфликта интере­сов в деятельности адвоката, содержатся также в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского Сообщества ^[147]. В соот­ветствии со ст. 3.2 «Противоречие интересов» данного междуна­родного нормативного правового акта:

- «адвокат может отказаться от предоставления консультаций двум или нескольким клиентам, участвующим в разбиратель­стве одного и того же дела, или не выступать от их имени при наличии противоречия интересов клиентов или обоснован­ной угрозы возникновения такого противоречия» (п. 3.2.1); и

- «адвокат также обязан воздержаться от обслуживания ново­го клиента, если это чревато возникновением угрозы наруше­ния конфиденциальности сведений, доверенных ему прежним клиентом, или находящаяся в распоряжении адвоката инфор­мация о состоянии дел прежнего клиента способна стать ис­точником преимуществ для нового клиента» (п. 3.2.3).

Возможно оказание адвокатом юридической помощи одно­временно двум и более сторонам, интересы которых не противоре­чат друг другу, в случае урегулирования многостороннего юридичес­кого конфликта (например, между наследниками, собственниками помещений в многоквартирном доме, акционерами и т.д.). Однако предварительно адвокат должен тщательно проанализировать си­туацию, выявляя основания для потенциального (скрытого) кон­фликта интересов обратившихся к нему лиц. При возникновении предположений о возможных противоречиях адвокату необходимо

сообщить об этом сторонам и получить от каждой из них согласие на выполнение поручения ^[148]. Вместе с тем в ситуации, когда потен­циальный конфликт интересов носит очевидный характер, во избе­жание негативных последствий адвокату следует изначально отка­заться от осуществления деятельности в пользу двух и более лиц, подробным образом объяснив им причину своего решения.

Адвокат-медиатор. Участие адвоката в медиации в качестве медиатора:

• соответствует общей функциональной роли адвоката как независимого профессионального советника по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности); и

• не связано с нарушением запрета на оказание адвокатом юридической помощи в условиях конфликта интересов доверителей ^[149].

Исходя из особой природы медиации как способа урегули­рования юридических споров, деятельность адвоката-медиатора:

- основывается на принципах независимости и беспристраст­ности;

- выражается в управлении юридическим конфликтом, внеш­ним проявлением которого является юридический спор;

- направлена на прекращение юридических противоречий (раз­ногласий) по соглашению сторон, на условиях, выработанных самими сторонами и удовлетворяющих каждую из них.

Участие в медиации в качестве медиатора предполагает принципиально новый вид деятельности адвоката и оказание ад­вокатом юридической помощи всем сторонам спора совместно. Адвокат-медиатор способствует достижению взаимовыгодного или взаимоприемлемого соглашения об урегулировании спора. В этом смысле адвокат-медиатор всегда действует одновременно в интересах каждой из сторон, но никак не в интересах одной из сто­рон в ущерб интересам другой стороны. В данном случае адвокат не является чьим-либо представителем или личным консультан­том. Он - независимый общий помощник в организации и прове­дении совместного рассмотрения сторонами спорных вопросов и выработке ими подходящего решения.

О принципиальной возможности выполнения адвокатом роли медиатора указано в следующих корпоративных документах адвокатуры ^[150]:

- специальных Разъяснениях, подготовленных рабочей груп­пой Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации по вопросам медиации ^[151];

- Выписке из протокола заседания Совета Адвокатской пала­ты Санкт-Петербурга № 8 от 14.09.2010 г. о принятии разъяс­нения по запросу адвоката Ильина М.Л. ^[152]

Выполнение адвокатом роли медиатора связано с оказани­ем доверителям юридической помощи наиболее эффективными и приемлемыми для них законными способами. При этом, безуслов­но, действие в качестве медиатора, способствующего сторонам в примирении и достижении соглашения об урегулировании спора, требует от адвоката наличия новых профессиональных навыков.

Специальные профессиональные навыки, которыми должен обладать адвокат для осуществления эффективной помощи в уре­гулировании юридических споров в качестве медиатора, отдельно рассмотрены в рамках третьей главы настоящей работы.

Ограничения в связи с возможностью выполнения адвокатом роли медиатора. Как уже было указано, медиа­тивная деятельность предполагает нейтральность медиатора, вы­ражающуюся в его независимости и беспристрастности по отноше­нию к каждой из сторон, а также к предмету юридического спора. Нейтральность является обязательным требованием к медиатору, включая случаи выполнения роли медиатора адвокатом. Особый характер отношений, складывающихся в процессе медиации, обу­словливает необходимость соблюдения определенных ограниче­ний, направленных на обеспечение и сохранение нейтральности адвоката-медиатора.

Адвокат должен отказаться от участия в медиации в качестве ме­диатора, если он оказывает или ранее оказывал юридическую по­мощь как консультант или представитель хотя бы одной из сторон спора либо лицу, интересы которого противоречат интересам хотя бы одной из сторон спора ^[153].

После участия в медиации в качестве медиатора адвокату следует отказаться от принятия поручения на оказание юридической помо­щи от одной из сторон спора, а также от лица, интересы которого противоречат интересам хотя бы одной из сторон спора ^[154].

Деятельность адвоката в качестве консультанта либо пред­ставителя стороны или лица с противоположными интересами нарушает принцип беспристрастности и независимости медиато­ра, адвокат-медиатор должен оставаться абсолютно нейтральной фигурой по отношению к каждой из сторон спора как на всем про­тяжении медиации, так и на все последующее после медиации вре­мя. Более того, в случае принятия адвокатом поручения одной из сторон будет поставлен под угрозу принцип конфиденциальности, подвергнуто риску сохранение адвокатом в тайне тех сведений, которые другая сторона спора конфиденциально сообщила ему в связи с проведением медиации, в том числе в рамках кокусов.

Безусловно, это несовместимо с положением медиатора и приведет к подрыву доверия не только к соответствующему ад­вокату, но и ко всему институту адвокатуры в целом. Отчасти данное ограничение закреплено в абз. 3 пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, согласно которому «адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юриди­ческой помощи, поручение в случаях, если он участвовал в деле в качестве посредника».

Формы адвокатской помощи в медиации